最高行政法院行政-TPAA,106,判,386,20170727,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第386號
上 訴 人 蔡文
訴訟代理人 藍瀛芳 律師
翁國彥 律師
被 上訴 人 法務部
代 表 人 邱太三

上列當事人間法官法事件，上訴人對於中華民國105年5月12日臺
北高等行政法院104年度訴字第1440號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件被上訴人代表人原為羅瑩雪，嗣變更為邱太三，業據新任代表人邱太三提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人為臺灣士林地方法院檢察署檢察官，並係任期自民國104年6月1日至105年5月31日之被上訴人檢察官人事審議委員會（下稱檢審會）委員。
被上訴人於104年7、8月間辦理104年度「檢察官調升主任檢察官」、「各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官」之檢察官人事調整案（以下簡稱系爭調升案），經檢審會104年6月26日第39次會議決議，該年度之檢察官調升名額採最大化入圍，即以缺額加計8年任滿之一審主任檢察官、調派廉政署、法務部等檢察官回任人員為計算基準，再以此數乘以1.5倍作為提名入圍之總人數。
嗣檢審會於104年7月24日第40次會議，即依據上開決議及法務部檢察官人事審議委員會審議規則（以下簡稱審議規則）第4條第2項規定，提出擬派職缺1.5倍人選供被上訴人部長圈選。
被上訴人部長圈選結果，經檢審會104年8月5日第41次會議審議通過，並報請被上訴人部長核定後公告。
上訴人認審議規則第4條第2項關於檢審會提出擬派職缺1.5倍人選之規定，逾越法官法第90條授權範圍，不當限縮稀釋檢審會權限（含上訴人之審議權），致被上訴人部長壟斷檢察官升遷權，嚴重減損基層檢察官抗拒不當干預辦案之獨立空間，被上訴人處理104年度系爭調升案之審議程序及人事決定均屬違法，乃提起行政訴訟，經原審法院以104年度訴字第1440號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張略以：㈠法官法對於檢察官人事審議係採雙軌模式，就檢察長之人事案，被上訴人部長固享有相當決定權限，但一般檢察官人事案，檢審會則享有較大決定空間。
其目的係希望藉由司法民主化方式，限縮部長之人事權，防止行政權力透過法務部長人事權限滲透、影響甚至干預檢察官處理之特定個案，保障檢察官行使職務之獨立性。
審議規則第4條第2項規定，跳脫法官法第90條第2項由檢審會審議決議、部長核定之模式，改為類似遴任檢察長之模式，牴觸法官法第90條規定，且目前檢審會之實務運作模式，使檢審會最後審議範圍僅限部長所圈選者，行政權力因而不當滲入，不但限縮檢審會之法定權限，無形中削弱該會及包含上訴人在內全體委員之人事決定權，依行政程序法第158條規定，應屬無效行政命令，則相關人事審議、圈選、核定程序及調升結果均失所附麗，故應認上訴人與被上訴人間依審議規則第4條第2項由檢審會針對系爭調升案提出擬派職缺1.5倍人選供被上訴人部長圈選之法律關係不存在。
㈡檢審會及被上訴人部長依審議規則第4條規定，針對系爭人事調升案提出擬派職缺名單、進行圈選及核定公告，屬具體之個案事實（特定之檢察官調升案），依附於特定法律規範及其適用結果（法官法第90條、審議規則第4條第2項），且涉及上訴人與被上訴人特定之公法上權利義務（上訴人身為檢審會委員對調升人選之審議權，被上訴人有提出候選名單、進行圈選及核定之義務），兩造對系爭調升案審議程序合法性存有爭執，個案事實與法令適用間之緊密程度，在個案中法院有介入判斷之必要，已符合公法上法律關係之各項要件。
又檢審會屬法定任務型組織，非行政主體或行政機關，檢審會依法官法第90條規定，透過合議制審議作成人事決議，實際上乃法律賦予個別檢審會委員與被上訴人間，就系爭調升案處理程序直接依法官法第90條成立具體之公法上法律關係。
此一法律關係涉及被上訴人處理系爭調升案，由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選供部長圈選之審議方式所依據之行政命令如牴觸母法，將致處理程序及結果違法，自屬行政訴訟法第6條確認公法上法律關係不存在訴訟之標的。
㈢依法官法第90條規定，決定何人調升主任檢察官、高等法院及其分院檢察署檢察官之權限專屬檢審會，且檢審會委員之權限內容，非只有參與審議，尚及於在會議中推薦、同意特定調升人選，並擬定供部長核定之名單。
上開法定權限，因審議規則第4條第1項及目前檢審會運作方式，致上訴人可以推薦、審議或同意何人獲升權限，完全受制於部長圈選結果，遭到不當稀釋減損及侵害，可透過本件確認訴訟判決除去，應認有確認利益。
㈣本件確認訴訟部分，上訴人若勝訴，則「針對系爭調升案，被上訴人不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定」及「被上訴人應制定符合法官法第90條之審議規則供上訴人與檢審會其他委員依循審議與決議」係論理邏輯上當然隨之成立之效果，更係上訴人基於現職檢察官及檢審會委員身分之有權請求等語。
並聲明：⒈確認上訴人與被上訴人間自104年6月1日至105年5月31日止，依審議規則第4條第2項由被上訴人所屬檢審會針對系爭調升案提出擬派職缺1.5倍之人選供被上訴人部長圈選之法律關係不存在。
⒉對於第1項所列檢察官人事調升案，被上訴人不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定。
⒊被上訴人應制定符合法官法第90條之審議規則供上訴人與檢審會其他委員依循審議與決議。
四、被上訴人則以：依法官法第90條第2項規定，檢審會之決議應報法務部長核定，足見部長對檢察官人事本具參與、審查、決定權力，即主任檢察官、檢察官之任免或陞遷等事項之核定，為部長人事權之行使；
審議規則規定檢審會得提出1.5倍入圍名單，係考量如提出同額名單而部長未全部核定時，恐召開多次會議審議，影響行政效率，避免曠日廢時，耽誤年度調動分發所為規定，並未對檢審會委員審議權限構成任何侵害，符合法官法規定之原意。
上訴人為檢審會委員，對於相關人員任免、陞遷等事項固有審議權，然法官法並未規定被上訴人因該審議規則負有何種義務，且法官法第90條第2項係就同條第1項審議之決議，對外發生效力應遵守之程序規定，非可作為上訴人主張公法上法律關係或權利之依據，難謂該法規已創設特定公法上法律關係；
並因部長對於檢審會所提職缺1.5倍名單進行圈選之行為，屬部長核定該年度人事任免、調遷案件之中間行為，尚待核定公告後始生效力，並非最後人事決定，亦未發生任何公法上法律關係。
另104年度系爭調升案之審議、圈選、核定行為均已完成，上訴人據以確認或請求給付之標的已不存在，其訴欠缺保護必要，且上訴人請求之給付欠缺明確之公法上原因，是否有此給付請求權存在亦有疑慮，上訴人提起本件行政訴訟，於法無據。
又審議規則第4條第2項係採分權制衡方式運作，即檢審會享有完全推舉權，待部長於所提人選中圈選適當者後，再送檢審會決議，報請部長核定公告始生效力；
由此可知，檢審會仍擁有完整人事權，並無上訴人所陳架空檢審會、牴觸法官法及干預檢察官獨立辦案之情形等語，資為抗辯。
並求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠關於訴之聲明第1項部分：本件就系爭調升案擬派職缺人選之提案，審議規則第4條第2項關於由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選，再由部長圈選之規定，並非法律關係本身，不得作為確認訴訟所確認之對象，且該規定內容並不會直接在現職檢審會委員之上訴人與提案擬派職缺人選之被上訴人間形成公法上之權利義務關係，上訴人此部分之訴，與確認對象須為公法上法律關係之要件，已有未合。
況高等法院以下各級法院及其分院檢察署，檢察官調升主任檢察官、主任檢察官及檢察官調升二審檢察官之陞遷事項的決定，依法官法第90條第1、2項規定，必須經由檢審會審議決議，並報請法務部部長核定；
且參酌法官法第90條第5項「檢審會置委員17人」及審議規則第11條第1項「檢審會開會時應有全體委員3分之2出席，其決議應有出席委員過半數之同意，可否同數時取決於主席」之規定，可知個別的檢審會委員雖得參與審議，但無人事決定權。
審議規則第4條第2項就擬派職缺人選限縮被上訴人之擬派提案範圍，衡情無礙上訴人就主任檢察官、二審檢察官之陞遷事項參與審議之權限，更無上訴人所稱侵害其人事決定權之情事，自難認上訴人就此有確認利益。
㈡關於訴之聲明第2、3項部分：上訴人前述聲明第1項之訴，於法未合，已如前述，則上訴人以該法律關係不存在為由，請求被上訴人不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定，自有未合。
且法官法第90條第2項檢審會就主任檢察官及檢察官陞遷事項審議之決議，應報請法務部部長核定後公告之規定，乃檢審會審議對外發生效力應遵守之程序規定，尚難作為上訴人請求被上訴人不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定之公法上請求權依據。
此外，上訴人請求被上訴人制訂符合法官法第90條之審議規則，亦乏公法上請求權，上訴人此部分之訴並無理由，資為其判斷之依據。
六、上訴理由略謂：㈠依我國行政法學者對於行政訴訟法第6條「公法上法律關係」之見解，所謂「法律關係」係指「較緊密之法律關連性」，非限於人民之具體權利義務方能作為訴訟標的。
本件檢審會及被上訴人部長依據審議規則第4條第2項規定，針對系爭調升案分別提出擬派職缺名單、進行圈選與核定公告，顯然涉及特定生活事實之存在與具體個案事實，基於特定法規適用而產生之爭議，以及兩造之兩個權利主體間之公法上權利義務關係（上訴人身為檢審會委員對調升人選之審議權，被上訴人依上開法令有提出候選名單、進行圈選及核定之義務），符合原判決揭示之「公法上法律關係」判斷標準及行政法學說上所稱「較緊密之法律關連性」要件。
且現行審議規則第4條第2項之模式設計，已大幅度變動檢審會委員源於法官法之固有職權內涵，上訴人無法依據法官法第90條完整行使審議權限，自可提起確認訴訟。
原審法院對於本件是否存在公法上法律關係之認定結果，與其在判決中揭示之判斷標準，顯然互相牴觸，且未說明究竟不符何項判斷標準，即稱審議規則不會在兩造間形成公法上權利義務關係，並認上訴人起訴對象非法律關係本身，有判決理由矛盾、不備理由、不當適用行政訴訟法第6條「公法上法律關係」概念及未依卷證事實進行審判之違法。
㈡依照上訴人在原審準備程序描述系爭調升案之提名、推薦調升名單過程，可知依法官法第90條或審議規則第4條第2項之審議模式，對於檢審會委員行使審議權，二者存有相當大之差異，在現行運作模式下，檢審會委員參與審議之權限，絕非僅限於檢審會開會時參與討論、投票表決等傳統合議制概念之權限，尚有在會前會階段擬定推薦名單、排除不適任者等更為核心之權限，自不能以上訴人未享有單獨人事決定權或該權利未受侵害，即否認、禁止上訴人透過訴訟確認參與審議之權利內容是否受到侵害。
原審未細究檢審會之特殊運作方式，更未注意會前會參與審議之權利，即認上訴人參與審議之權限未受影響，有未依證據認定事實及審判之當然違法。
另原審既認上訴人在檢審會享有參與審議權，卻認上訴人對於被上訴人制訂審議規則未有確認利益，亦有判決理由矛盾之違法。
㈢上訴人起訴時已指明關於確認訴訟部分若獲得勝訴判決，被上訴人自然必須重新修訂審議規則，提出符合法官法第90條之審議規則供包括上訴人在內之檢審會委員審議，故本件關於給付訴訟之聲明，應為確認訴訟聲明成立後論理法則上之當然效果。
原判決以檢審會決議發生效力，應依據法官法第90條第2項報請法務部長核定後公告為理由，認上訴人不得訴請法院命被上訴人不得依據審議規則處理系爭調升案，有明顯之邏輯謬誤及循環論證，判決理由應屬當然違法等語。並聲明：原判決廢棄，判決如原審訴之聲明所示。
七、本院核原判決結論並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
為行政訴訟法第6條第1項所明定。
準此，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」三種。
其中關於確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）訴訟，所稱之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，在兩個以上權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係。
行政法上法律關係之成立，雖有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，惟法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，不得以其存否為確認訴訟之標的。
㈡次按法官法第90條規定：「（第1項）法務部設檢察官人事審議委員會，審議高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之任免，轉任、停止職務、解職、陞遷、考核及獎懲事項。
（第2項）前項審議之決議，應報請法務部部長核定後公告之。
（第3項）第1項委員會之設置及審議規則，由法務部定之。
……（第5項）檢察官人事審議委員會置委員17人，由法務部長指派代表4人、檢察總長及其指派之代表3人與全體檢察官所選出之代表9人組成之，由法務部部長指派具法官、檢察官身分之次長為主任委員。
（第6項）前項選任委員之任期，均為1年，連選得連任1次。
……（第8頁）檢察官人事審議委員會之組成方式、審議對象、程序、決議方式及相關事項之審議規則，由法務部徵詢檢察官人事審議委員會後決定之。
但審議規則涉及檢察官任免、考績、級俸、陞遷及褒獎之事項者，由行政院會同考試院定之。」
另審議規則第1條規定：「本規則依法官法第90條第3項及第8項規定訂定之。」
第3條第1項第1款規定：「法務部檢察官人事審議委員會依法審議本部所提下列事項：一、高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之任免、轉任、回任、停止職務、解職、陞遷、考核及獎懲。
」第4條規定：「（第1項）本會審議任免及陞遷事項如下：……四、檢察官調升主任檢察官。
五、各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官。
……（第2項）前項第4款及第5款調升人員，本會應提出擬派職缺1.5倍之人選，由部長圈選之。」
第11條第1項規定：「本會開會時應有全體委員3分之2出席，其決議應有出席委員過半數之同意，可否同數時取決於主席。」
第17條規定：「（第1項）本會審議第3條第1項第1款之決議，應報請部長核定後公告之。
（第2項）本會決議，部長如認有再行審議之必要者，得發交本會再行審議。
（第3項）前項再行審議結果除有違背法令或法令另有規定外，依第1項規定辦理。」
經核上開審議規則係行政院會同考試院依據法官法第90條第3項及第8項授權，就檢審會審議對象、審議程序及決議方式等事項所為之規定，並未逾越授權目的及範圍，與母法規定亦無牴觸。
上訴意旨雖稱審議規則第4條第2項牴觸法官法第90條規定云云，惟法官法第90條規定被上訴人應設檢審會，並明定檢審會之權限、成員、產生方式及任期，其目的係為建立健全的檢察官人事制度（該條立法理由參看），亦即欲藉由以檢察官為代表（其中高達半數以上之9人代表係由全體檢察官所選出）所組成之檢審會審議決議相關人事案，再報請被上訴人部長核定後公告之制度的運行，以建立健全之檢察官人事制度。
審議規則第4條第2項關於檢審會應先提出調升人員擬派職缺1.5倍人選由被上訴人部長圈選之規定，並無礙法官法第90條為健全檢察官人事所建立之上開制度的運行，復未違反現行法官法第90條明文揭示之規定，自難認與法官法第90條規定及其立法目的有違，前揭上訴意旨，洵不足採。
㈢揆諸前揭法官法及審議規則規定，可知檢審會乃被上訴人之內部單位，不具機關之地位，其職責為審議高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之任免、轉任、停止職務、解職、陞遷、考核及獎懲事項；
檢審會就檢察官調升主任檢察官暨各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官陞遷事項之審議，應先提出擬派職缺1.5倍之人選，由被上訴人部長圈選之，嗣再就部長所圈人選之人事案進行審議決議，並將其決議報請被上訴人部長核定；
被上訴人部長則應就檢審會報送之相關人事案作成核定與否之決定，並將所核定之人事案予以公告，使之發生效力；
另檢審會之組織係由委員17人（被上訴人部長指派代表4人、檢察總長及其指派代表3人、全體檢察官所選出之代表9人）組成，為合議制，開會時應有全體委員3分之2出席，經出席委員過半數之同意，始得作成決議。
準此，審議規則實屬行政機關即被上訴人內部人事案之行政程序中所為之審議決議規範，檢審會經由其個別委員就相關人事案參與審議並以合議方式為決議後，依審議規則第4條第2項規定，提出擬派職缺1.5倍之人選，供被上訴人部長圈選，僅係相關人事案作成決定前，被上訴人內部審議程序的一環，尚未直接發生法律關係。
㈣經查，本件上訴人係以檢審會於其任期內依審議規則第4條第2項規定進行之系爭調升案，因所適用之審議規則第4條第2項規定牴觸法官法第90條而屬無效，系爭調升案相關審議、圈選、核定程序及調升結果均失所附麗，其與被上訴人間依上開規定由檢審會針對系爭調升案提出擬派職缺1.5倍之人選供被上訴人部長圈選之法律關係不存在為據，訴請「確認上訴人與被上訴人間自104年6月1日至105年5月31日止，依審議規則第4條第2項由檢審會針對系爭調升案提出擬派職缺1.5倍之人選供被上訴人部長圈選之法律關係不存在。」
上訴人雖主張其與被上訴人間，因檢審會依據審議規則第4條第2項規定，就系爭調升案提出擬派職缺1.5倍之人選，供被上訴人部長圈選，而發生法律關係，惟審議規則第4條第2項之規定，僅係相關人事案作成決定前，被上訴人內部審議程序的一環，尚未直接發生法律關係，已如前述，上訴人據之主張與被上訴人間有其所稱之上述法律關係，並無可採，其進而提起確認法律關係不存在之訴，亦非有理。
實則，依上訴人之主張及其陳述可知，上訴人於本件所爭執者，乃審議規則第4條第2項規定是否牴觸法官法第90條而屬無效，惟因審議規則上開規定並非法律關係之本身，不得以之為確認訴訟之標的，是上訴人以審議規則第4條第2項規定牴觸法官法第90條應屬無效，作為其所主張之法律關係不存在的理由，並據以提起本件確認訴訟，請求確認其與被上訴人間依上開規定由檢審會針對系爭調升案提出擬派職缺1.5倍之人選供被上訴人部長圈選之法律關係不存在，即難謂其非以審議規則作為確認法律關係不存在之標的。
從而，原判決以兩造間無公法上法律關係，駁回上訴人所提確認訴訟，其理由雖未臻妥適，結論則無違誤，仍應予以維持。
上訴意旨稱本件符合原判決揭示之「公法上法律關係」判斷標準及行政法學說上所稱「較緊密之法律關連性」要件云云，指摘原判決有理由矛盾、理由不備、不當適用行政訴訟法第6條「公法上法律關係」概念及未依卷證事實進行審判之違法，求予廢棄，非屬可採。
㈤又關於上訴人所提一般給付訴訟，亦即訴請被上訴人不得依審議規則第4條第2項就系爭調升案進行審議、圈選及核定，以及被上訴人應制定符合法官法第90條之審議規則供上訴人與檢審會其他委員依循審議與決議部分，上訴人係以其所提確認訴訟倘若獲法院判決勝訴，認定審議規則第4條第2項牴觸母法而無效，被上訴人本不得繼續適用該無效規定，要求檢審會針對系爭調升案提出擬派職缺1.5倍人選名單供其部長圈選，自然必須重新修正審議規則，提出符合法官法第90條之審議規則供包括上訴人在內之檢審會委員審議，故上開給付訴訟之請求，應為確認訴訟之聲明成立後論理法則上之當然效果，資為其主張及請求之依據。
惟上訴人所提確認訴訟於法無據，已如前述，則上訴人以確認訴訟獲判決勝訴為前提而為之前開給付訴訟主張及請求，即失所據，難認有理，應予駁回。
原判決駁回上訴人此部分之給付訴訟，所執理由雖不盡相同，結論尚無違誤，仍應維持。
上訴意旨指摘原判決以檢審會決議發生效力，應依據法官法第90條第2項規定報請部長核定後公告，屬檢審會決議對外發生效力應遵守之程序上規定，作為上訴人不得訴請判命被上訴人不得依審議規則第4條第2項進行審議、圈選及核定之公法上請求權依據之理由，有邏輯謬誤、循環論證、與事實不符之違誤，求予廢棄，亦無可採。
㈥綜上所述，原判決認上訴人所提確認訴訟及給付訴訟均無理由而予駁回，所執理由雖未臻妥適，然結論則無違誤，原判決仍應維持。
上訴論旨執此指摘，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 樹 埔
法官 汪 漢 卿
法官 張 國 勳
法官 程 怡 怡

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 彭 秀 玲