最高行政法院行政-TPAA,106,判,405,20170727,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第405號
再 審原 告 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師
洪郁婷 律師
再 審被 告 宏埕企業股份有限公司
代 表 人 林清和
訴訟代理人 林石猛 律師
蘇吉雄 律師
上列當事人間建築法等事件，再審原告對於中華民國105年5月26日本院105年度判字第262號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、事實概要： ㈠緣再審被告為改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市 於民國99年12月25日合併改制為高雄市，高雄縣政府業務 由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）分別於99 年3月17日、3月18日核發之（99）高縣建造字第00473號及 第00472號等2件建造執照（下稱系爭建照）之起造人，該 等建照之基地位於高雄市○○區○○○段26-6、26-5地號 等2筆土地，即位在高雄縣政府於75年4月間公告核准開發 許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」（下稱系爭開發 計畫，即義大世界）範圍內。

㈡系爭建照係委託林益慶建築師設計，因其所另設計之（94 ）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2 號等建造執照（該等建照基地亦位於系爭開發計畫範圍內 ），前經高雄縣政府於99年11月間辦理建造執照案件抽查 時，發現該等建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平 方公尺計算扣除，與82年3月1日修正發布之建築技術規則 建築設計施工編第60條及第162條規定不符，致實設容積之 樓地板面積超過法令上限。

㈢再審原告另檢視同為林益慶建築師設計之（97）高縣建造 字第1170-2號建造執照亦有相同情形，經通知林益慶建築 師辦理變更設計，惟其遲未辦理，再審原告乃於100年2月 14日以高市工務建字第1000007822號函勒令該等建造執照 停工。

而高雄縣政府清查系爭開發計畫範圍內興建完成並 已領得使用執照，具同樣情形且量體較大、樓層較高之建 築物，復計有（98）高縣建使字第1025號、（99）高縣建 使字第169、683、694、1303號等5件。

㈣嗣再審被告於100年1月21日及5月13日分別向再審原告申報 系爭建照開工，經再審原告依區域計畫法第15條之1及非都 市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條規 定，以非都市土地之開發許可機制係個案式之管制，系爭 開發計畫係於75年4月間經高雄縣政府公告核准開發，核准 當時山坡地開發建築管理辦法第8條規定，亦將開發區域視 為一整體，以該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書 、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，主管建築機關即得限 制使用，因系爭建照基地位在系爭開發計畫案範圍內，如 於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，允許同一計畫範 圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善 ，進而造成系爭開發計畫之實現遭受妨礙，失卻土地開發 許可機制創設之原意，乃依行為時山坡地開發建築管理辦 法第8條規定，於101年1月3日以高市工務建字第101300209 00號函（下稱原處分）不同意再審被告開工。

㈤再審被告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟 ，經原審法院101年度訴字第266號判決（下稱前程序原審 判決）駁回，再審被告提起上訴，經本院於103年5月29日 以103年度判字第268號判決（下稱更審前本院判決）廢棄 原判決，發回原審法院更為審理，經原審以103年度訴更字 第11號判決（下稱原審判決）撤銷訴願決定及原處分，再 審原告應就再審被告100年1月21日及100年5月13日有關（ 99）高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工 申請書，依建築法相關規定作成准予再審被告開工之行政 處分。

再審原告不服，提起上訴，復經本院以105年度判字 第262號判決（下稱原確定判決）駁回，遂提起本件再審之 訴。

二、再審原告起訴主張：㈠非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款，乃現行法令對一般丙種建築用土地使用強度之管制規定。

關於丙種建築用地使用強度之管制，早先係於內政部訂定之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定為建蔽率30％，尚無容積率規定，但依當時建築技術規則建築物高度應受臨面道路寬度之影響。

迄非都市土地使用管制規則77年6月29日修正發布，始於第10條明定丙種建築用地建蔽率40％、容積率160％；

87年1月7日修正時於第9條規定丙種建築用地建蔽率40％、容積率120％，此管制規定迄今未再有變動。

可見在無容積率規定之時期，建蔽率及建築物高度之規定為土地使用強度之規範依據。

㈡惟依非都市土地使用管制規則第9條第3項規定，經核定之非都市土地使用計畫內之丙種建築用地，其土地使用強度，除不得超過上開第9條第1項第3款之法定建蔽率及容積率規定外，倘核定許可之使用（開發建築）計畫內容之建蔽率、容積率低於該法定時，仍應依該許可之開發建築計畫內容辦理並實施管制。

至因核定計畫當時適用之土地強度法令日後變更，例如建蔽率、容積率等土地使用強度規定放寬，依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定，亦應先申請變更原使用計畫後，始得適用修正後之法定建蔽率、容積率實施建築行為，而非逕行適用申請建築行為時之修正後法定建蔽率、容積率。

又上開第22條第1項規定「增加土地使用強度」之意涵，參之臺灣省政府地政處86年10月8日（86）地四字第59096號發布之「山坡地開發建築管理辦法」第17條免辦理變更許可規定處理原則，就該條文所稱「不增加土地使用強度」釋以，係指：⒈不得增加原開發許可之全案總樓地板面積。

⒉不得增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率。

⒊不得增加原開發許可之公共設施可容納之人口數。

依此可知，「增加原開發許可之全案總樓地板面積」及「增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率」，均屬增加土地使用強度之一種。

㈢再依非都市土地使用管制第13條第1項、第14條第3項及第26條規定以觀，足見經主管機關核定之土地使用計畫，如其計畫內容已有明確之土地使用強度規劃書圖，其接續之開發建築，除受行為時之法定建蔽率、容積率限制外，仍應依核定計畫管制之。

故而，原確定判決認應以行為時建蔽率及容積率作為建築容積管制之依據，顯有適用法規錯誤之情事。

㈣早年因非都市土地使用管制規則並無山坡地開發許可之相關規定，內政部遂於72年7月7日訂定發布「山坡地開發建築管理辦法」以為管制之依據，該辦法係由建築法第79條之1授權而訂定；

其間經79年、86年及88年，共3次修正；

依各次所訂定之第8條、第27條規定意旨，山坡地申請建築開發許可時，所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用；

且山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。

嗣該辦法於92年3月26日修正名稱為「山坡地建築管理辦法」，並刪除有關申請開發許可之規定，納入非都市土地使用管制規則。

上開原管理辦法第8條及第27條關於非都市土地開發之使用管制及違反使用之處罰規定，亦因區域計畫法第3章及第5章已有明文，乃予刪除。

然原規定與上開現行非都市土地使用管制規則第9條第3項規定互核，可知山坡地開發建築，從72年發布山坡地開發建築管理辦法迄今，依該辦法或非都市土地使用管制規則規定核發開發許可者，其建築之實施應依許可之開發建築計畫內容（包括土地使用之強度）辦理並實施管制，並無不同。

且計畫核定後，如欲增加全區土地使用強度情形，應申請變更開發計畫，否則即與開發許可之內容有違。

㈤再依山坡地建築管理辦法第4條第1項、建築法第1條、第3條、第11條第1項及行為時建築技術規則建築設計施工編第161條規定，可知建築基地之容積率，原則上應就個別建築基地檢討之，惟於都市計畫或區域計畫另有規定時，仍應從其規定。

上揭區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第9條第1項及第3項規定，即屬原則與特別規定之情形。

㈥依本件開發許可申請書第63頁、第64頁所載，其開發建築計畫內容為擬興建7層雙併集合住宅及2層雙併別墅計1,140戶，總樓地板面積192,350平方公尺之一般集合住宅。

則揆諸上開規定及說明，本申請案既經核定開發許可，其依申請當時法令擬具之總樓地板面積土地使用計畫內容已甚明確，自應成為計畫範圍內土地使用強度之管制依據。

縱至建築行為實施時，原規劃之土地使用強度低於依行為時之法定建蔽率、容積率計算之土地使用強度，除非申准原使用計畫之變更，仍應依核定之土地強度使用計畫管制。

乃原確定判決僅以系爭開發計畫申請時或開發許可核准時尚無容積率之明文，82年11月5日修正發布非都市土地使用管制規則第9條第3項雖規定經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於前2項規定者，依核定計畫管制之。

然該規則有關建築容積之管制，係以建蔽率及容積率為土地使用強度之管制方式，非以核定計畫書圖規劃之興建戶數及容納人口數，或總樓地板面積192,350平方公尺為容積之管制依據，顯係對區域計畫法及非都市土地使用管制規則，對於核准開發許可土地之利用應受使用計畫管制之立法目的及精神有所誤認，而有判決適用法規顯有錯誤之再審事由。

㈦原確定判決及再審被告一再主張經核准開發計畫書圖於75年核准前並無法律明文可以成為管制依據，應有誤解：⒈依系爭已核准之開發計畫書圖觀之：75年高雄縣政府系爭已核准之開發計畫書圖，性質上應屬行政處分，依行政程序法第110條第3項之規範意旨，其迄今均未廢止或撤銷，故其效力仍繼續存在。

而系爭已核准之開發許可，是一個計畫裁量的形成，基本上屬財產權內容之形成，透過此一開發許可，人民始取得開發建築之權利。

且此一計畫裁量之特許，並拘束基於這個計畫裁量之下的後續與後階段的處分或決定，形成整體關連跟連貫性拘束的多階段程序管制。

否則，若單以再審被告之主張，均用行為時之建築法令，而無須受到此處分之拘束，則上開迄今仍有效力之開發計畫書圖豈不名存實亡。

⒉就山坡地開發建築管理辦法之意旨觀之：就山坡地開發建築管理辦法（以下皆指86年修正前版本）之開發許可意旨觀之，綜觀該辦法第3條規定，不准山坡地零星開發及例外得核定之原因，及第5條第1項、第6條規定禁止開發之情形，可看出山坡地開發建築管理辦法所規範之開發許可，乃是鑑於山坡地開發利用較平地存有更多潛在風險，而不宜放任自由開發利用，而在一般土地使用管制之外額外建立特別控制機制，係採所謂之依（經核定開發）計畫管制。

質言之，個案性開發特許基於兼顧週邊環境衝擊，故開發基地的具體規劃設計內容為其得以例外被允許之關鍵，所以在開發許可土地使用管制上，係以所核准開發計畫內容進行土地使用管制。

而由此開發許可制度特性，即可導出現行法明訂開發許可按之土地依經核定計畫書、圖管制，乃事理之必然結果。

至於75年之前，關於開發許可之規定縱使沒有明確規範應依經核定計畫書圖管制，在法律解釋上，仍應為相同之解釋。

⒊從法律解釋之角度，亦應得出相同之結論：⑴歷史解釋：在73年制定當時之立法理由即清楚提到，山坡地開發原則上是禁止的，例外才允許。

故依歷史解釋之角度可以導出，山坡地開發建築管理辦法不只管建照，亦涉及土地利用的管制。

⑵體系解釋：核定計畫書圖係同時包含了計劃管制、開發管理及建築管理3個層次，絕無於建築管理階段，只須依相關建築管理法令進行建築管理，而完全無視開發許可，對後續建築管理的拘束效力，以致無法貫徹土地使用管制的規範目的。

⑶目的解釋：開發許可具有特許行政處分之性質，故開發許可之實質效力，應相當於法規命令。

由此角度觀之，開發許可之功能及其效力實與非都市土地使用管制規則相同，而同時包含拘束開發管理與建築管理層次。

由此即可推演出，即使再審被告申請案件符合建築法之相關法令，但倘不符合計劃書圖所管制之土地使用時，仍應不允許建築許可。

⒋本案即使原本在山坡地開發許可時期，最初並未明訂開發許可案之土地使用管制應依計劃書、圖管制，而是嗣後修法時增補此部分規範，惟此一增補，只不過是把山坡地開發許可，本質上原已存在之特許效力作補充說明，尚難謂該增補前之山坡地開發許可，不具特許之性質。

故而開發計劃經許可後，開發人及開發地區土地使用人即負有依照核定計劃書圖使用土地之義務；

相對的，主管機關亦有監督、維持核定開發計劃內容確實被遵守之義務及權限，亦即在整體開發計畫情形，就其核定開發計畫書圖內容來看，全區土地利用具有一體、不可分割獨自利用之特性，局部違反開發計畫，即已構成對該開發計畫之違反與土地使用管制之違反。

主管機關固然可以僅就個別土地利用行為違反土地使用管制規定為由予以裁罰，更應可就開發人或是開發地區土地使用人之土地利用行為，在計劃控管之層級，基於對開發計畫整體之考量，為維持核定開發計畫後續合法實施、防止整體違反核定開發計畫內容情形之惡化，而在違法狀態排除前，基於該開發許可行政處分之效力，限制全區中尚未開發建築土地之利用，並同時依照違反土地使用管制裁罰及要求變更開發計畫。

⒌此外，再審被告申請建築之內容，亦與原經核定之計劃書圖之基地配置、位置、建築型態等均有不合，再審原告自無法無視於已核定之計劃書圖之管制內容，而予以許可建築等語。

三、再審被告則以：㈠再審原告上訴時即已主張應以系爭開發許可申請書所載之建蔽率30％、樓地板總面積、興建戶數與人口數等事項作為開發建築之管制依據；

應以系爭開發計畫全區進行容積管制，而非依個別建築基地檢討。

亦即，無非將上訴已主張之事由，再行作為再審理由，不合於行政訴訟法第273條第1項但書之要件。

㈡再審原告與內政部此前皆有表明系爭開發計畫應是用容積率120％作為管制依據，再審理由竟持相左之見解。

再審原告之主張，純屬其對法律上見解有所爭執，確無理由：⒈依山坡地開發建築管理辦法之沿革，可知於86年之山坡地開發建築管理辦法修正前所核定之開發許可案，申請文件中的「建築計畫書、圖」，並無法作為開發建築之管制依據。

⒉非都市土地使用管制規則關於容積率之規定，係於77年始增定，且現行第9條第3項之規定，係於82年11月始增定。

故殊難認82年11月增定之非都市土地使用管制規則得以溯及適用，使之前業經開發許可之案件，原本不具管制效力的開發建築計畫書、圖，瞬間成為管制依據。

否則有悖於法律保留原則與法律不溯及既往之法治國原則。

⒊就系爭開發計畫範圍內之開發建築現況而言，業已由主管機關依建蔽率40％、容積率120％作為管制依據，審查核發建造執照計211件。

益徵再審原告指稱原確定判決以建蔽率40％、容積率120％作為開發建築之管制依據有適用法規顯有錯誤之主張，殊不足採。

㈢區域計畫法與非都市土地使用管制規則，並未對於「建築基地」與「容積率」有特別之定義規定，且制訂非都市土地使用管制規則的內政部，亦表明容積管制，就建築管理程序應依個別建築執照處理。

故而，再審原告上開主張，純屬其對於法律上見解有所爭執，確無理由。

㈣本件再審原告再審訴狀所表明之再審理由，雖未提出本院105年度判字第222號判決作為再審之證據資料，但其所表明之再審理由，完全摘錄該判決發回意旨，究有如何合於行政訴訟法第273條第1項第1款規定之具體情事，則未據敘明，其再審之訴自非合法。

另本院105年度判字第222號判決發回意旨，與本件原判決均係針對系爭開發計畫範圍內他宗建築基地已有超額容積建築物情事，得否限制後續合法開發建築而作為否准聲請變更設計或申報開工等相關建築管理之法律依據，分別所表示之歧異見解，非屬適用法規顯有錯誤之範疇，併此敘明。

㈤不論系爭開發許可申請書得否作為開發建築之管制依據，系爭開發計畫於申請人陳文火於施作雜項工程時，即有經變更設計，自無理由要求系爭開發計畫範圍內各宗土地之權利人依系爭開發許可申請書之設計圖說進行後續開發建築。

益徵再審原告主張應以系爭開發許可申請書作為開發建築之管制依據，誠不足採。

㈥另觀諸高雄縣政府於98年准予系爭開發計畫的兩件變更案之書圖，此兩件變更案所涉土地面積11.3885公頃，不到系爭開發計畫總面積的5分之1，但此兩件變更案書圖所載之樓地板面積即達392,630.54平方公尺。

況主管機關亦表示變更前後，都是以建蔽率40％、容積率120％作為開發建築之管制依據。

故而，再審原告主張系爭開發計畫仍應受系爭開發許可書所載總樓地板面積192,350平方公尺之限制，實無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回再審之訴。

四、本院按：㈠本件再審之訴，其所涉「再審事由」門檻審查之說明：⒈按再審程序乃是要求法院廢棄既有之確定裁判，試圖推翻一個已生「既判力」之法律狀態，如果再審成立，案件重新審理，原來訴訟活動的一切努力即歸於徒勞，並對法律安定狀態的維持形成重大衝擊，因此實證法要求，需先進行門檻審查。

無法通過門檻之審查者，再審法院即無須進一步對本案進行實體審理。

而稱「再審門檻」者，即是指行政訴訟法第273條第1項各款及同條第2項與同法第274條所規定之「再審事由」。

再審之訴應先具備「再審事由」，通過門檻審查，方可重啟審理程序，全面回復至一般通常訴訟程序審理之。

至於全面重新審理之結果，如認該再審對象之確定判決，其終局判斷結論並無錯誤，仍應以判決駁回再審之訴，此即行政訴訟法第280條所定「再審之訴雖有再審理由，行政法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之」之規範意旨所在。

⒉本案再審原告係以本院105年度判字第262號確定判決為再審對象，主張該確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由存在，而提起本件再審之訴。

則依本案之實證特徵，該款再審事由（適用法規顯有錯誤），應為以下之詮釋。

⑴首先應注意到再審程序開啟門檻之嚴格程度，理當高於上訴門檻，故「適用法規顯有錯誤」之再審事由，解釋上應要求該等法律適用錯誤已到達「重大明顯錯誤」之程度。

⑵其次應則注意，適用法規顯有錯誤之結果，必須使再審對象確定判決終局判斷之合法性，受到立即且直接之質疑。

換言之，法規適用錯誤與判決結論合法性受到懷疑，要有直接之關連性。

例如針對某一法律爭點，究竟應適用A法條，或B法條，訴訟二造有爭議。

為確定判決之法院則選擇適用A法條，並作成判決。

可是正確之法律適用應選擇B法條為適用，此時「適用法規顯有錯誤」與「確定判決合法性受到質疑」間之直接關連性即得以建立，因此案件可以通過再審門檻審查，進入全面審理階段。

可是再審法院在審理過程中如發現，該再審案雖應適用B法條，但經過事實調查，B法條所要求之構成要件事實卻無法被證明，再因舉證責任配置之故，原確定判決之終局判斷仍屬正確，此時即有行政訴訟法第280條規定之適用。

⑶至於被指為錯誤之法規適用，如果與確定判決之終局判斷結論無直接關連者，該等法規適用錯誤情形，即難謂符合「適用法規顯有錯誤」再審事由要件。

爰舉例說明如下：①確定判決之理由形成推論，歷經甲、乙、丙等三個法律爭點。

其中甲爭點有A、B二種（法律適用）選擇；

乙爭點之內容則為「如果甲爭點之選擇結果為B，該選擇是否也同時『制約』了丙爭點之選擇」（意指如果在甲爭點上選擇B，丙爭點也一定必須選擇B，沒有其他選項）」，其法律意見選項則為「受制約」或「不受制約」。

丙爭點有B、C二種選擇，但受到乙爭點法律適用結果之拘束。

換言之：A.如果乙爭點之法律適用結論是「受制約」，而甲爭 點之選擇又是B，則丙爭點之法律適用選擇只能選 擇B。

B.如果乙爭點之法律適用結論是「不受制約」，則不 管甲爭點之選擇是A或是B，丙爭點之法律適用選擇 ，是B或是C，基本上是開放的。

②若原確定判決針對甲爭點適用A，再審原告主張應適用B。

在乙爭點上，確定判決則認為「丙爭點之法律適用，不受甲爭點法律適用結論B之制約」，而再審原告卻認為「應受B之制約」。

至於在丙爭點上，確定判決認為應適用C，進而導出其判斷結論。

而再審原告則認為「因為甲爭點應適用B，乙爭點則應採取「受制約」之結論，故丙爭點應適用B，從而導出與確定判決相反之判斷結論。

③此時再審原告如欲有效主張「適用法規顯有錯誤」之再審事由，不能僅就「甲爭點應採取B之法律見解」一節為舉證，還要就「乙爭點應採取『受甲爭點正確法律見解（指B法律見解）』制約」等情詳為論述。

㈡在前開再審門檻說明基礎下，本案再審對象原確定判決所立基之事實基礎與法律涵攝說明，與再審意旨之指摘內容：⒈本案原確定判決之認事用法，其事實部分可依時序發展，簡單呈明如下：⑴原來開發案之核准及開發案土地轉讓經過：①75年4月14日再審原告之前身（改制前之高雄縣政府）公告系爭開發案，該開發案涵蓋本案再審被告申請系爭建照之2筆土地。

其原申請開發之人為陳文火。

②77年8月20日再審原告前身對陳文火核發系爭開發案之雜項使用執照。

③78年8月7日陳文火出售系爭開發案全部土地予燁宏公司。

④94年3月2日因法人分割系爭開發案之土地，再審被告因此取得系爭建照之2筆土地（但何謂「法人分割」，以及為何「法人分割」得形成土地所有權主體之變更，則不清楚）。

⑵系爭開發案內容之事後變更（但沒有說明何人申請變更，以及「變更系爭開發案處分」之受處分效力規制之人之範圍）。

①98年5月8日再審原告核定變更系爭開發案部分內容，其中面積3.1491公頃之土地，用途由原來之「店舖集合住宅」，變更為「觀光飯店」。

②98年12月10日再審原告核定變更系爭開發案中之「大高雄迪斯耐華城（義大廣場）說明書」（面積8.2394公頃）。

復審查同意未核發許可之「天悅二館」（面積0.8243公頃）。

⑶再審被告申請核發建築執照、興工及與再審原告發生爭議之經過：①99年3月17日再審原告依再審被告之申請，針對其所有之前開26-6地號土地，核發「准予興建建築物」之建築執照（下稱系爭建照A）。

②99年3月18日再審原告又依再審被告之申請，針對其所有之前開26-5地號土地，核發「准予興建建築物」之建築執照（下稱系爭建照B）。

③100年1月21日再審被告就系爭建照A部分申請開工。

④100年5月13日再審被告就系爭建照B部分申請開工。

⑤101年1月3日再審原告作成原處分，拒絕系爭建照A、B案之開工申請。

而再審被告因此提起行政爭訟。

⒉而原確定判決認為「再審原告針對再審被告之開工請求不得否准，而應依法（指建築法）作成准予再審被告開工之行政處分」。

其理由形成之論述邏輯亦可簡言如下：⑴系爭建照A、B所欲興建建物之2筆土地，坐落於系爭開發案範圍中。

而系爭開發案在75年4月間核准當時，對建物容積率標準並無規範。

⑵而後國土規劃管理法制開始引入「建物容積率」之法律概念，並在實證法中予以落實。

等到再審被告就2筆土地欲興建建物時，決定其建物容積率標準之法規範，即為申請及核准當時有效實施之「非都市土地使用管制規則」第9條第1項第3款規定，其規定內容為「丙種建築用地容積率120％」。

而再審被告建照申請內容，符合該項規定，自應允許。

⑶再審原告雖然主張：「75年4月間核准之系爭開發案與98年下半年度核准之（系爭開發）變更案，對整個開發案內之全部建物容積率，有總量管制，而在本案中，因為在系爭開發案中有其他土地地主之建物興建，違反建物容積率規範，則再審被告系爭建照之動工，亦因他人違法之故而受牽連，不被准許」云云。

但此等主張，基於以下之法律理由，並不可採。

①首先是系爭開發案與其事後變更案之核准，其核准處分之規制內容均未涉及對「建物容積率」事項之規範，因此要依「時際法」理論，決定其法律適用。

亦即適用再審被告申請及核准當時有效實施之實證法中，有關建物容積率之相關法規範決定之。

②再者，縱使系爭開發案或變更案之使用容量，有其絕對數量之「總量」管制（指開發案內全部土地興建建物之總樓地板面積），而且此等管制之規制效力，有「對物或對世」效力，因此及於其繼受開發案範圍內土地之後手權利人。

但「容積率」涉及「特定範圍土地面積與其上建物總樓地板面積間」之比例關係，依建築法之相關規定，必須先「給定」特定範圍之土地，方有討論「該土地上所興建之建物總樓地板面積，有無逾越容積率」之可能。

而再審原告在實證法沒有明文規定之情況下，以「同一開發案中其他土地已使用之總樓地板面積，違反開發案之總量限制」為由，主張再審被告對本案2筆土地興建建物之總樓地板面積，違反容積率規定，而否准其開工，即屬違反法律效果。

⒊本件再審原告指摘原確定判決「適用法規顯有錯誤」之各項理由，如依原確定判決之理由形成體系，所提出之對應指摘，亦可簡述如下：⑴系爭開發案核准當時，開發案範圍內之土地如欲興建建物，依當時有效實施之實證法規範，已有容積率限制標準存在，並非處於無規範之狀態。

該法規範即75年3月12日修正發布之「實施區域計畫地區建築管理辦法」第4條第3款規定，依該條規定，丙種建築用地建蔽率為40％，容積率雖未規定；

但要求建築物高度依面臨道路寬度而受限制，實質上等於用建蔽率及道路寬度二項因素，間接決定了容積率標準。

何況系爭開發案或事後之變更案，再審原告在為核准處分時，已對開發區域內之建物總樓地板面積絕對「總量」予以規範。

其規範內容如較當時實證法規定之標準嚴格，即應依按系爭開發案所核准之總量管制內容（即系爭開發案之「土地使用強度計畫」），來決定其容積率。

⑵至於該開發案範圍內之土地即使事後有分割移轉，該總量管制之規制效力，仍然及於繼受土地之權利人，故本案再審被告應受系爭開發案有關「建物總樓地板面積總量之土地使用強度計畫」法規範之拘束。

⒋而套用本院前開爭點模型來說明，本件再審理由可為以下之解析：⑴甲爭點為「75年系爭開發案核准時，其開發案之土地使用，有無容積率之管制」，而為原確定判決採行之A選項法律見解為「沒有法規範對此事項為規定」，B選項則為「當時已有實證法對此事項為規範，而且經核准系爭開發案中，其土地使用計畫所要求之建物總樓地板面積『總量』具體數字，甚至可能還『低』於依原有實證法有關『容積率』規定計算所得之容積總量。

因此『系爭開發案之土地使用計畫』實得據為本案再審被告2筆土地容積管制之法規範」。

⑵乙爭點則為「如果採取B選項之法律見解，認為『系爭開發案範圍所及之全部土地，其土地使用之容積管制法規範即為系爭開發案中，土地使用計畫所載明之建物總樓地板面積』。

則在開發案範圍內全部土地之建物總樓地板面積給定之前提下，事後系爭開發案範圍內之全部土地經分割為多筆土地，並移轉予不同之權利主體時，繼受各筆土地之人，是否仍應繼受整個開發案之土地使用總量管制」，其法律見解選項有二，一為「仍受制約」，一為「不受制約」。

⑶丙爭點則為「99年3月17日及同年月18日，再審原告核准系爭建照時；

與100年1月21日及同年5月13日再審被告申請動工時，再審被告欲興建之建物，其容積管制之法規範依據為何」。

B選項為「系爭開發案中土地使用計畫（規範內容則是該計畫所載明建物總樓地板面積）」，C選項則為「非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款規定（規範內容則是系爭2筆土地之容積率120％）」。

㈢本案再審之訴顯無理由之原因說明：⒈針對「75年系爭開發案核准時，該開發案範圍內之全部土地，其土地使用有無『容積率』管制」一節之法律適用爭議，再審原告認為應適用該開發案土地使用計畫（以其載明之總樓地板面積絕對數值為準）」，而謂「原確定判決認為實證法無規範，顯屬適用法規顯有錯誤」云云。

但本院認為此等法律主張未必有據，即使本院另案判決（105年度判字第222號判決）有不同意見，基於下述理由，亦屬法律見解歧異，不構成「適用法規顯有錯誤」。

⑴首先必須指明，再審原告引用75年3月12日修正發布之「實施區域計畫地區建築管理辦法」第4條第3款規定，再結合「建築技術規則建築設計施工編」第14條規定（規定內容為「建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺」），而認結合該二項規定內容，顯然當時之法制是利用「建蔽率」及「建築物絕對高度」二項因素，對土地容積管制事項間接作成規範。

此等法律見解尚有斟酌之必要，因為：①固然土地容積管制的手段，未必只有分數比之「容積率」一途，也可以是建物容積之絕對數字。

②可是由於前開二項法規範並未對建物之挑高作成限制，因此建物可經由調整樓層高度，改變該建物容積面積之絕對數字。

此等情形下，謂「建物容積受有『間接』管制」云云，此等見解之妥適性，實有再斟酌之餘地。

⑵再者系爭開發案之核准固為一行政處分，對申請開發之人而言，系爭開發案之土地使用計畫內容，即有其處分規制效力，因此其認「系爭發案之土地使用計畫」，對開發案範圍內土地之建物興建，具有容積管制之法規範效力（效力內容為總樓地板面積之絕對數值上限），固非無據。

但行政處分之規制效力，原則上僅有對人效力，而無對物效力，本案再審被告並非原申請開發人，為何核准處分之規制效力及於再審被告，是因為其明示承受開發人所承當之公法上義務（即所謂再審原告所稱之「接續開發」，但「接續開發」在法律上之意涵，是否等同承諾），抑或是該核准處分之規制效力，對系爭開發案範圍所及之全部土地，具有「對物處分」效力，而具有類似民事物權法上之物權效果，以致再審被告應受拘束﹖而「對物處分之法規範依據為何」，凡此種種涉及「原確定判決法律適用有無錯誤」之重要事項。

再審意旨對此雖有引用本院105年度判字第222號判決之法律見解而有回應，但基於本院以下之法律論點，認為其與原確定判決間之差異，仍僅止於法律見解歧異之層次。

仍無從認定原原審判決具有「適用法規顯有錯誤」之再審事由存在。

①再審意旨之主要法律論點，是將系爭開發案「土地使用計畫」規定之「總樓地板面積絕對值」法規範，與非都市土地使用管制規則第9條第3項之規定（即「經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於第一項之規定者，依核定計畫管制之」）相結合，認為再審被告依非都市土地使用管制規則第9條第3項規定，而受系爭開發案之容積總量管制。

因為系爭開發案申請核准之規範依據雖為「山坡地開發建築管理辦法」，但「山坡地開發建築管理辦法」與非都市土地使用管制規則在法制沿革上有一脈相承之關係，因此系爭開發案土地使用計畫所定之總樓地板面積，得因非都市土地使用管制規則第9條第3項之規定，而生外部法規範之效力。

②然而系爭開發案在核准當時所適用之「山坡地開發建築管理辦法」，如上所述，根本沒有「容積率」之「比例」概念，甚至連容積總量「絕對值」之觀念都未必存在（此點前已有說明），因此非都市土地使用管制規則第9條第3項所稱之「容積率」，是否包括依「山坡地開發建築管理辦法」所規劃之「總樓地板面積絕對值」，其實大有疑義，是以本院認為此等解釋未必符合規範本旨，難以據為指摘原確定判決「適用法規顯有錯誤」之明確依據。

③而且本件再審被告取得本案二筆土地之時點（94年3月間），雖晚於80年3月6日「非都市土地使用管制規則」全面修正，納入前述第9條第3項規定之後，但仍早於系爭開發案之事後變更（98年5月8日及98年12月10日），為何原開發案或事後變更案之土地使用計畫，其總樓地板面積上限規定，對再審被告亦有拘束力，仍需附上有關處分規制效力及於再審被告之法理說明（特別是「時際法」議題之論述，說明於80年3月6日經全面修正之非都市土地使用管制規則第9條第3項規定，可以回溯適用到以前之土地使用計劃案），而再審原告對此一無論述。

⑶另外由於本案再審被告取得本案2筆土地之時間，在系爭開發案75年間核准後與98年變更前之中間期間，因此其受拘束之管制總量，到底應依原開發案之土地使用計畫管制總量，抑或是新開發案之土地使用計畫管制總量，再審意旨也沒有具體指明，爰在此併予指明。

⒉再者就算再審被告繼受申請核准人之地位，或因「對物處分」，甚或因非都市土地使用管制規則第9條第3項規定之故，而受核准處分規制效力之拘束（即其土地開發之容積標準，應受「系爭開發案土地使用計畫」所定總樓地板面積絕對數值之拘束），但當系爭開發案之土地容積管制是採取「就全部土地就絕對數值之上限」規範方式時，事後又容許申請開發人，就開發案範圍內之土地予以分割移轉，讓不同之第三人分別取得時，則原來之管制總量絕對值如無法公平分配給系爭開發案範圍內之全部土地，該核准處分之規制效力得否繼續維持，基於以下之法理說明，即有高度之疑義。

因此原確定判決認再審原告此等主張違反法律保留原則，使土地所有權人對土地之利用，受到「法無明文」之限制，即有高度之說服力，顯難謂為「適用法規顯有錯誤」，至於本院如有不同見解，亦僅止於「法律見解歧異」之程度而已。

爰說明如下：⑴再審原告掌握整個開發案之規劃設計，明瞭土地容積總量管制在開發案範圍內全部土地間之分布情況（由使用計畫圖說即可輕易得知），其事前可以公平算出分割後每筆土地應承當之容積管制絕對數值。

事後也可以在核發各筆土地之建築執照時予以審查（若其覺得無法控管，當初即應依法要求申請開發人不可移轉土地予他人，再行開發），自應承當公平分攤容積管制總量予各筆土地上。

⑵如果再審原告事前及事中，均可控管及實踐整個開發案之容積管制，卻怠忽職守不為控管，對違規開發逾越容積管制之土地所有權人不予聞問，卻要求守法之其他土地共有人要承受他人違規開發所帶來之不利益，將使守法者在缺乏法規範之公示機制情況下（實證法之明文即是最常見之公示機制），承擔超乎合理預期之公法限制，其結果顯然極為不合理。

如謂基於公益而有容積總量限制之必要，正確行政作為也應是先對「建屋逾越容積總額」之違法行為加以制止，豈對違法者毫無作為，卻要求相對較合法者去承當違法者之濫行開發行為。

是以在沒有實證法明文之情況下，再審原告顯然無權將「原來對全部土地容積總量規範」，解為「形成開發計畫範圍內各筆土地所有權人對容積總量負擔連帶義務」之規範依據。

⑶何況本案中再審被告應承受之容積管制「分量」，如受公平分配，其管制分量之絕對值是否仍然低於「依行為時應適用之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款規定容積率，所算得之二筆土地容積絕對值，而有同條第3項規定之適用，亦未見再審原告提出具體論述，自難謂其已就原確定判決此部分之「適用法規顯有錯誤」再審事由，已有具體明確之論述。

⒊是以原確定判決認再審被告，就本案前開2筆土地上之建物興建，其容積管制應依一般法律適用原則，以申請核發當時之實證法規定，按容積率之標準來計算容積上限之絕對數值，依法定標準計算結果，再審被告之系爭建照申請，並無逾越實證法之容積管制上限，而再審原告應准許再審被告開工，即屬合法有據。

本件再審意旨指摘原確定判決「具備適用法規顯有錯誤之再審事由」云云，依上所述，最多僅屬法律見解歧異，是其再審之訴顯無理由，無法通過門檻審查，應逕予駁回，勿庸再進入本案全面重新審理之階段。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 葛 雅 慎