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最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第408號
上 訴 人 蔡美娟
蔡媗愉
共 同
訴訟代理人 曾勁元 律師
上 訴 人 新北市政府工務局
代 表 人 朱惕之
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
被 上訴 人 高木如
上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺北高等行政法院105年度訴字第67號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠緣上訴人蔡美娟係新北市○○區○○段○○○小段13、14、15地號土地所有權人、上訴人蔡媗愉係同小段15-1、16地號土地所有權人。
其等2人因建築需要擬指定建築線，惟未毗鄰公告道路，乃委託北聯測量工程有限公司（下稱北聯公司）於民國104年2月6日具狀向上訴人新北市政府工務局申請，認定新北市○○區○○段○○○小段13、14、15、15-1、16、4-5（部分，為國有土地）、16-2（部分，為國有土地）地號等7筆土地基地面臨巷道為「現有巷道」（下稱系爭巷道）及指定建築線。
㈡經上訴人新北市政府工務局以104年5月12日新北工養字第10430686931號公告（下稱系爭公告）：「主旨：認定『本市○○區○○段○○○小段13、14、15、15-1、16、4-5（部分）、16-2（部分）地號及未登錄地（部分）等8筆土地臨接之供公眾通行巷道』為現有巷道。
依據：新北市建築管理規則第2條第1項第1款及第2款。
公告事項：一、公告期間：自104年5月15日起30日。
二、認定範圍：詳現況計畫圖暨地籍套繪圖。
……」被上訴人為系爭巷道前土地（即○○區○○○○○小段7、10、11、33地號）之所有權人，其於公告期間內提出異議。
㈢上訴人新北市政府工務局爰於104年6月11日辦理現地會勘及調處，依新北市建築管理規則第2條第1項第1款及第2款（系爭巷道坐落新北市○○區○○段○○○小段13地號部分，係經上訴人蔡美娟出具供公眾通行之同意書）規定，以104年7月8日新北工養字第1043102301號函（下稱原處分）復被上訴人及北聯公司，認定系爭巷道為現有巷道【認定範圍自鄉道北22線（○○里○○○）5k+254.53處為起點至基地前路段即0k+000至10k+883.36處；
詳如原處分卷第26頁之現況計畫圖暨套繪地籍圖】。
被上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。
經原審以105年度訴字第67號判決以「訴願決定、原處分及被告（即上訴人新北市政府工務局，下同）104年5月12日新北工養字第10430686931號公告中關於認定附圖所示自0K＋684.08至0K＋877.93處屬於原告（即被上訴人）所有之新北市○○區○○○○○小段7、10、11、33地號部分土地為現有巷道之部分，均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。」
上訴人等3人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠依本院76年度判字第1077號裁判要旨，巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行，乃指供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，須供2戶以上通行之謂。
系爭巷道僅有「○○區○○里○○○28之1號（下稱○○○28之1號）」1戶通行，且上訴人蔡美娟、蔡媗愉戶籍於105年4月28日亦自該戶遷出，已不符供公眾通行之要件。
且系爭巷道於77年間由被上訴人與保力達公司簽訂建造協議，雙方並協議不得轉介他人使用，被上訴人為系爭巷道土地所有人，有權自行建造巷道。
系爭巷道自78年間使用通行迄今逾27年，以正常瀝青混凝土之道路使用年限約8-10年來看，系爭巷道需要修補乃事理之常。
系爭巷道於建造之初，被上訴人即於入口處地面噴漆「私人道路勿入」字樣警示及「設置鐵鍊」阻止不特人通行，約8年前，由當時兩湖村村長張金根先生出面請求被上訴人卸除鐵鍊以方便張金根先生進行農作，雙方協議障礙物退至目前鐵門處，而該鐵門也由此時設立替代原來的鐵鍊障礙物以保護私人財物。
被上訴人係曾有阻止通行情事。
㈡系爭巷道非新北市金山區公所（下稱金山區公所）開闢。
金山區公所103年1月13日新北金工字第1032230566號函（下稱金山區公所103年1月13日函）顯與金山區公所於104年6月11日會議（勘）記錄中之陳述不符。
又系爭巷道建造之初無住戶存在，本件公用地役關係取得時效起算點係有疑義。
林務局農林航空測量所78年6月15日78P046-107號空照圖顯示系爭巷道二側並無建物存在，對照○○○28之1號門牌初編之實際情形，系爭巷道顯於96年9月20日前並無供「2戶以上」公眾通行之情形，上訴人新北市政府工務局應舉證證明系爭巷道成立公用地役關係等語，並聲明：1.先位聲明：訴願決定、原處分及系爭公告中關於認定如附圖所示自0K＋684.08至0K＋877.93處屬於被上訴人所有之新北市○○區○○○○○小段7、10、11、33地號部分土地為現有巷道之部分均撤銷；
2.備位聲明：確認如附圖所示自0K＋684.08至0K＋877.93處屬於被上訴人所有之新北市○○區○○○○○小段7、10、11、33地號部分土地之巷道公用地役之法律關係不存在。
三、上訴人新北市政府工務局則以：被上訴人設置鐵門管制行為已違反供公眾通行之目的，係屬該現有巷道之道路障礙，且現況並非自然變遷之道路滅失等因素喪失其原有功能不能通行，僅係出現道路障礙妨礙通行。
依金山區公所100年4月12日新北金工字第1000004192號函（下稱金山區公所100年4月12日函）出具該巷道通行已達20年之證明，並經金山區公所103年1月13日函說明係公所97年前鋪設之道路，說明已具公用地役關係。
另葵扇湖28之1號處並無其他聯外道路，是系爭巷道已符合供「不特定」之公眾通行所「必要」之既成道路成立要件。
而由事實性狀態可以推定本案範圍已因時效理由成立公用地役關係等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人蔡美娟、蔡媗愉則陳述：其於新北市○○區○○段○○○小段13地號上建有門牌號碼○○○28-1號建物，經上訴人蔡美娟、蔡媗愉設籍該處。
本件係現有巷道之認定，應僅就是否有居住之事實來判斷；
而與系爭巷道末端土地上建物是否合法或依法作為住宅使用無關。
系爭巷道係供不特定人通行，已據被上訴人自承張金根有請求卸除鐵鍊方便其農作，該條巷道是附近許多農民通行前往耕作必須的道路。
配合系爭巷道空拍照片，被上訴人係事後用各種方法作通行的阻礙，包含蔡泉源在內的左鄰右舍只好與其協商，並無法證明附近居民對系爭巷道並無通行之權利等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件爭點乃在上訴人新北市政府工務局認定系爭巷道為現有巷道是否適法？㈠先位之訴部分：⒈查系爭巷道除坐落上訴人蔡美娟所有新北市○○區○○段○○○小段13地號部分，係經其出具供公眾通行之同意書外，餘均經上訴人新北市政府工務局適用新北市建築管理規則第2條第1項第2款，以係具公用地役關係之巷道，認定為現有巷道；
而其認定之憑據，則無非係以北聯公司已提出金山區公所100年4月12日函作為供公眾通行巷道之證明，而為系爭公告及原處分。
惟查，金山區公所100年4月12日函係就訴外人蔡泉源（即上訴人蔡美娟之父）於100年3月30日，申請新北市○○區○○段○○○小段13地號之土地面臨現有道路通行20年之證明乙事，函復：「……二、經比對上開申請書後附之78年版之航照圖，上開○○段○○○小段13地號所面臨之道路供通行已達20年以上，另既成道路之認定非本所權責。
……」等語，乃純然以航照圖認定上述○○○小段13地號之土地面臨現有道路通行20年之事實，並未就該道路是否供「公眾通行」乙事，加以調查確認及說明。
⒉核行為時新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點第9點已指明向當地區公所申請「供公眾通行巷道之證明」，申請人除申請書及足資查認通行期間是否已達20年以上之相片外，尚須提供足資證明該路段為供公眾通行道路之文件（見該條第2款規定），是金山區公所於無供公眾通行之證明文件情形下，所為100年4月12日函，顯然不符上開要點第9點規定，該函至多只能證明系爭巷道通行達20年以上，而無足證供公眾通行乙事。
⒊又金山區公所103年1月13日函說明三固載：「經查本區頂角段葵扇湖小段13地號土地前道路（金山區頂角段葵扇湖小段10地號）土地，係本所97年前舖設之道路。」
嗣於104年2月26日會勘時，該所人員於「非都市土地人民申請供公眾通行現有巷道認定作業審查表」會勘結果欄並載：「旨揭道路部分係本所97年前養護之道路」等語。
然所謂之「97年前」究係何時？經原審法院函請該所提供相關養護資料，經該所先以105年3月28日新北金工字第1052243981號函說明：「……本案經本所檔管人員查旨案資料因檔案逢89年間象神颱風來襲，本所檔案室淹水文述檔案尚未尋獲。」
經原審法院檢附金山區公所103年1月13日函續請該所說明，倘89年間即無資料則如何以該函謂：「金山區頂角段葵扇湖小段13地號土地前道路（金山區頂角段葵扇湖小段10地號）土地，係本所97年前舖設之道路。」
乙情，經該所以105年5月16日新北金工字第1052246554號函說明：「……有關本區○○段○○○小段13地號土地所面臨道路（○○段○○○小段10地號），經查林務局農林航空測量所空照底片（攝影日期82年6月26日……）及攝影日期104年7月18日……，該道路業已存續通行達20年以上，惟相關道路養護資料，因逢89年間象神颱風來襲，檔案室淹水導致眾多檔案損害，故查無相關養護資料佐證。」
仍無法提供系爭巷道於97年間即由金山區公所養護之事證，益見金山區公所無非徒憑空照圖而為100年4月12日函，該函不足作為系爭巷道係供公眾通行巷道之證明，堪以認定。
⒋而由金山區公所經原審法院函請提供89年間象神颱風來襲後，就系爭巷道之養護資料，以105年7月29日新北金工字第1052251073號函復：「主旨：有關貴院函詢『本區○○段○○○小段13地號所面臨道路土地之舖設及養護資料』……經查旨案地號面臨道路民國89年後無本所舖設及養護資料。」
等情，且見系爭巷道於89年後並未經金山區公所養護，而該所既因89年間象神颱風來襲而查無系爭巷道經該所舖設及養護之資料，則該所以金山區公所103年1月13日函及於會勘時稱系爭巷道於97年前，即經該所舖設及養護等情，顯然無據，其真實性有疑，無可憑採。
⒌另上訴人新北市政府工務局提出之新北市政府養護工程處103年1月16日北養二字第1033062504號函說明；
「依新北市金山區公所100年4月12日新北金工字第1000004192號函認定『○○區○○段○○○小段13地號土地前道路（○○區○○段○○○小段10地號）』已達供公眾通行達20年，且經金山區公所於前函（指103年1月13日新北金工字第1032230566號函）表示，道路已有養護在案，故本處據以認定系爭巷道已具公用地役關係，應供公眾通行。」
依前開說明，則已然失據，是無足為有利上訴人新北市政府工務局之認定，併此敘明。
⒍次查，系爭巷道關於被上訴人訴請撤銷部分，係屬被上訴人於77年間與訴外人保力達公司簽訂協議建造，並於78年間興闢完成，乃私有土地設置鐵鍊，並噴漆「私人土地勿入」字樣，至於鄰地耕作通行限於步行於保甲路相接約50公尺之範圍，與上訴人蔡美娟、蔡媗愉通行之範圍不同，乃經被上訴人陳明在卷，並提出系爭巷道爭議部分之入口電線桿上之老舊鐵鍊照片、兩湖里里長徐燈煌、張金根、鄰居簡福祥等10人出具之證明書、協議書影本在卷可憑，復經證人張金根到庭結證在卷，而金山區公所人員於被上訴人異議後之104年6月15日會勘系爭巷道時，亦陳明：「該爭議路段非本所開闢……」乙情屬實，堪信為真實。
則被上訴人主張系爭巷道上開爭議部分係被上訴人興闢，完成後已設置鐵鍊為阻止公眾通行之行為，現則設置鐵門替代原有之鐵鍊障礙物，且僅同意供特定鄰人耕作便利通行約50公尺等語，乃堪採信。
上訴人新北市政府工務局無視被上訴人就系爭巷道坐落其所有土地部分入口，曾經其設置鐵鍊之事實，徒以經比對98年11月5日091105C-120號航空照片，並無鐵門存在，該鐵門為98年11月5日以後所設置，而謂無礙本件既成道路之認定云云，顯係速斷，要無可取。
⒎至上訴人蔡美娟、蔡媗愉固稱其於新北市○○區○○段○○○小段13地號上建有門牌號碼新北市○○區○○○28-1號建物。
惟上訴人蔡美娟係於93年5月20日因買賣而登記取得上開13地號土地，且○○○28-1號建物門牌係於96年9月20日始行編釘，是縱上訴人蔡美娟於興建該建物後，有通行系爭巷道之必要，距今亦不到10年；
況依其提出上訴人蔡美娟於102年9月30日遷入、105年4月28日遷出該建物之除戶戶籍謄本、105年2月之電費繳費通知單及該建物照片等資料以觀，上訴人蔡美娟即便因居住於上開建物而有通行系爭巷道出入之必要，亦未達3年，自不足以上訴人蔡美娟於系爭巷道末端有上開建物即謂系爭巷道供該戶通行達20年。
⒏而被上訴人爭執之系爭巷道部分，沿線除上述上訴人蔡美娟興築於巷道末端之建物外，僅有被上訴人設置之鐵皮屋，該鐵皮屋係供養雞及堆放肥料所用等情，乃上訴人新北市政府工務局及上訴人蔡美娟、蔡媗愉所不爭，並有照片附卷可考，是縱本院101年度判字第892號判決稱：「按巷道必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。
經查原判決業已就系爭道路所在之安康路571巷，自56年起即有2戶以上設籍並通行使用，已符合供公眾通行之要件……」亦無得執該判決為有利上訴人新北市政府工務局之論據。
⒐承前所述，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，影響私人財產權之行使、處分甚鉅，自應依法嚴謹判斷。
核系爭巷道雖自78年間即存在，惟係為被上訴人供其個人進出農用機具與養殖漁業運輸飼料所用，並曾設置路障阻止公眾隨意通行，僅同意特定鄰人耕作便利、省時通行，上訴人新北市政府工務局並未能舉證證明系爭巷道坐落被上訴人上開土地部分，係供不特定公眾通行所必要，而符上揭公用地役關係之成立之要件，則其將被上訴人上開土地亦納入系爭巷道之範疇，即屬違法。
從而，被上訴人以其為新北市○○區○○段○○○小段7、10、11、33地號土地所有權人，系爭公告及原處分認定其部分土地為系爭巷道，乃侵害其權利，而提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定、原處分及系爭公告中關於認定附圖所示自0K＋684.08至0K＋877.93處屬於被上訴人所有之新北市○○區○○段○○○小段7、10、11、33地號部分土地為現有巷道之部分，為有理由，自應准許。
㈡備位之訴部分：按客觀的訴之預備合併，乃原告對於同一被告，利用同一訴訟程序，就不能併存之二項訴訟，定其先後順序，請求法院於先位之訴受敗訴判決時，就備位之訴予以裁判，以符訴訟經濟。
查被上訴人先位之訴為有理由，已如上述，則其備位之訴即因其先位之訴為有理由，而無審究之必要。
㈢綜上所述，被上訴人先位之訴為有理由，爰將訴願決定及原處分及系爭公告中關於認定附圖所示自0K＋684.08至0K＋877.93處屬於被上訴人所有之新北市○○區○○段○○○小段7、10、11、33地號部分土地為現有巷道之部分，予以撤銷，以資適法。
又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、上訴人新北市政府工務局上訴意旨略以：㈠因公用地役關係之成立並不以鋪設柏油或開闢道路為必要，僅須符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋之三要件。
原審法院未查證證人張金根之證詞以「我小時候會走這條路」，而逕認系爭道路於開闢後始供通行，顯有構成行政訴訟法第243條第1項之判決違背法令、未依職權進行調查及行政訴訟法第243條第2項第6款之判決理由矛盾之違法。
⒈查由本件證人張金根證詞顯見本件事實乃係，系爭巷道供通行在前，而系爭巷道鋪設柏油、開闢道路在後，則是否得以系爭巷道係於78年後始供公眾通行，實有疑義。
且該事實乃屬本件被上訴人請求有無理由之重要基礎事實，惟本件原審法院並未曉諭本件兩造就「本件系爭巷道究係何時開始供人通行」進行攻防及辯論，已有未盡闡明義務而有違行政訴訟法第125條第2項，構成同法第243條第1項之違法。
⒉原審法院亦未依職權進行調查，本件系爭巷道究竟係於何時開始供公眾通行，致本件訴訟之重要基礎事實有所不明，乃有違行政訴訟法第125條第1項，而構成同法第243條第1項之違法。
⒊原審法院未查證證人張金根證詞乃係表明系爭巷道供人通行乃係於開闢道路之前，其所採之依據顯有矛盾，而難認本案系爭巷道未成立公用地役關係之理由為何，乃有構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之違法。
㈡再者，因本件系爭土地依證人張金根證詞足認確有部分有供公眾通行之事實及必要，惟關於「系爭巷道是否全然無供公眾通行之必要？」、「系爭巷道供公眾通行所必要之範圍為何？」及「本件被上訴人是否確有阻止公眾通行系爭巷道？」等事實，原審法院皆未依職權進行調查，致本件該等重要基礎事實皆屬有疑。
惟原審法院並未就該等事實再為詳查，乃有違行政訴訟法第125條第1項規定，而有構成同法第243條第1項之違法。
㈢承前，因本件原審法院並未就證人張金根證詞與「系爭巷道是否全然無供公眾通行之必要」、「系爭巷道供公眾通行所必要之範圍為何」及「本件被上訴人是否確有阻止公眾通行系爭巷道」等事實有關之部分為說明，而該等事實又屬本件裁判之基礎事實，故原審法院未就該等事項說明，逕予上訴人新北市政府工務局不利決定之理由，亦有構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法等語。
七、上訴人蔡美娟、蔡媗愉上訴意旨略以：㈠查系爭巷道早於78年間被上訴人鋪設瀝青混凝土以前，即有台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）設置整排電線桿接電供鄰近住宅、農舍用電，顯見系爭巷道不僅鄰近有居民、農民之通行事實及需求，亦有台電公司養護電力之通行事實及需求，金山區公所更有鋪設柏油養護系爭巷道之事實及義務。
㈡次查，被上訴人主張系爭巷道自78年間使用通行迄今逾27年，以正常瀝青混凝土之道路使用年限約8至10年來看，系爭巷道需要修補乃事理之常云云。
惟查新北市政府會勘紀錄所附現況照片，系爭巷道之柏油鋪設一體成形，非如被上訴人及證人張金根所謂「修補」而已，顯係由金山區公所全面鋪設柏油養護在案。
僅於89年間象神颱風來襲，區公所檔案室淹水，尚未尋獲養護紀錄資料，嗣因金山區公所於89年後無鋪設及養護紀錄，致今日系爭巷道極其凹凸不平、坑窪深、積水嚴重不退，難以同行，亦未見被上訴人如其所述「修補」系爭巷道。
㈢原判決忽略前述卷證資料矛盾之處，就取被上訴人於78年間迄今自行鋪設養護系爭巷道，僅同意鄰人便利通行云云，捨公眾早於78年前即有通行之事實及需求，金山區公所亦有鋪設柏油養護系爭巷道之事實等情，全然不備取捨之理由，亦未慮及系爭巷道於78年間鋪設瀝青混凝土前之公眾通行事實，縱被上訴人因自費鋪設瀝青混凝土而架鐵鍊或鐵門為真，核屬現有巷道之道路障礙，訴願決定、原處分及上訴人新北市政府工務局系爭公告中關於被上訴人所有土地為現有巷道之認定，洵無違誤，判決理由顯有適用法規不當之違背法令，且判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令，無予維持等語。
八、本院按：㈠本件上訴爭點之確定：⒈本案兩造所不爭執之客觀事實：⑴坐落新北市金山區○○段○○○小段7、10、11、33地號等4筆土地為被上訴人所有。
⑵而上訴人蔡美娟及蔡媗愉二人欲在其等所有、坐落新北市○○區○○段○○○小段13、14、15地號（以上3筆土地為蔡美娟所有）及15-1、16地號（以上2筆土地為蔡媗愉所有）等5筆土地上興建建築物，依法要指定建築線。
惟該5筆土地未毗鄰公告道路，而上訴人蔡美娟及蔡媗愉二人認為該5筆土地毗鄰被上訴人所有之前開4筆土地，且該4筆土地有部分為「供公眾通行有公用地役權」之「既成巷道」（即前述之「系爭巷道」），可供出入及指定建築線，因此委託北聯公司測量「前開5筆建地與國有之新北市○○區○○段○○○小段4-5（部分，為國有土地）、16-2（部分，為國有土地）地號及未登錄地（部分）等8筆土地」與「系爭巷道」之地理位置，並向上訴人新北市政府工務局申請認定「系爭巷道臨接前開8筆土地」及「指定建築線」。
⑶而上訴人新北市政府工務局受理上訴人蔡美娟、蔡媗愉二人之申請後，作成以「系爭公告」表徵之行政作為，認定「臨接新北市○○區○○段○○○小段13、14、15、15-1、16、4-5、16-2地號及未登錄地等8筆土地之『供公眾通行巷道』，」。
而該「供公眾通行巷道」之具體地理位置及坐落土地地號，必須在透過「系爭公告」之「公告事項……二、認定範圍：詳現況計畫圖暨套繪地籍圖」等文字與所附「現況計畫圖」及「套繪地籍圖」圖示後，方能確認。
⑷被上訴人在查閱系爭公告後，認為其所有之前開4筆土地被劃入系爭巷道範圍內，而認為該4筆土地之長期使用狀況並不符合「供公眾通行而有公用地役權之既成巷道」定義，對系爭公告所表徵之行政作為依法提出異議。
⑸上訴人新北市政府工務局因此引用「新北市建築管理規則」第2條第1項第1款及第2款之規定（即「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：……一、公用地役關係之巷道。
……二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。」
），作成原處分，再次認定「臨接前開8筆土地」之「供公眾通行之系爭巷道」範圍為「自鄉道北22線（○○里○○○）5k+254.53處為起點至基地前路段即0k+000至10k+883.36處」，被上訴人認為系爭巷道已將其所有前開4筆土地之一部劃入，故提起本件行政爭訟，上訴人蔡美娟及蔡媗愉二人則依行政訴訟法第42條規定，以利害關係人身分獨立參加本件訴訟。
⒉原判決則在「將舉證責任劃歸上訴人（包括原審被告新北市政府工務局與原審獨立參加人蔡美娟及蔡媗愉二人）」之法律見解基礎下，認定上訴人方無法證明「系爭巷道（即被上訴人所有之前開4筆土地）之長期使用狀況，符合『供公眾通行』而有『公用地役負擔存在』之『既成巷道』或『私設通路而出具同意書供公眾通行』等法律要件」等待證事實為真正，從而判決被上訴人勝訴，為「訴願決定、原處分及系爭公告中關於『認定附圖所示自0K＋684.08至0K＋877.93處屬於被上訴人所有之前開4筆土地之部分土地為現有巷道』部分撤銷」之諭知。
而上訴人新北市政府工務局以及蔡美娟及蔡媗愉二方之上訴意旨，均已詳載如上，其等爭執重點主要即在於事實認定，指摘原判決事實認定有誤。
⒊是以本件上訴爭點即集中在：「系爭巷道（被上訴人所有前開4筆土地之一部）長期使用狀況，是否符合『供公眾通行』而有『公用地役負擔存在』之『既成巷道』法律要件；
或者有『私設通路而出具同意書供公眾通行』」等情而已。
㈡本院對上訴爭點之判斷結論及其理由形成：⒈本案中有關被上訴人所有前開4筆土地，其中部分土地被原處分劃入「供公眾通行（既成）巷道」範圍者，其長期使用狀是否符合「有『公用地役負擔』之法定要件，而負有供公眾通行之公法義務」，或者有「私設通路而出具同意書供公眾通行」等待證事實，依舉證責任客觀配置之通說見解（即規範說），應由上訴人方負擔「事證不明」之不利益。
因此只要上訴人方無法積極證明「被上訴人所有之前開4筆土地、被原處分劃入既成巷道範圍部分，確實有公用地役負擔存在」或者有「私設通路而出具同意書供公眾通行」等情為真正，原判決即應予以維持。
⒉而在前開舉證責任配置基礎下，原判決基於下述理由，認為「上訴人方對決定本案勝負之待證事實所提出之各項證據方法，經原審法院依職權調查後，仍然無法形成該待證事實其真正之確信」，故為被上訴人勝訴之判決。
⑴認定本案被上訴人前開4筆土地之長期使用狀況，無法證明符合「存在公用地役關係」要件之理由：①所謂「土地上存在公用地役關係」，依司法院釋字第400號解釋理由書所示，必須符合「自久遠年代起即開始通行（於新北市係以通行20年以上為準），未曾中斷」、「土地所有權人於供公眾通行之初，無阻止情事」與「該土地係供不特定公眾通行」等三要件。
②但沒有任何證據可以積極證明本案事實符合司法院釋字第400號解釋理由書所示之「公用地役關係」成立要件，因為：A.依被上訴人提供之反對證據（包括系爭巷道爭議部 分之入口電線桿上之老舊鐵鍊照片、兩湖里里長徐 燈煌、張金根、鄰居簡福祥等10人出具之證明書、 協議書影本與證人張金根之證詞）與金山區公所人 員之證詞（指明「道路非金山區公所所開闢」）， 已足使法院確信「被上訴人前開4筆土地中之部分 土地，其上道路乃是被上訴人自行於77年間與訴外 人保力達公司簽訂協議建造，並於78年間興闢完成 ，且曾噴漆『私人土地勿入』等文字，至於鄰地耕 作通行限於步行於保甲路相接約50公尺之範圍，與 參加人通行之範圍不同」等情之真實性。
可見本案 中「道路供公眾通行」一事無法證明為真正。
B.又被上訴人指稱「系爭巷道78年開闢後，僅供其個 人進出農用機具與養殖漁業運輸飼料所用，並曾設 置路障阻止公眾隨意通行，僅同意特定鄰人耕作便 利、省時通行」等情，而上訴人方又不能舉證證明 「系爭巷道坐落被上訴人前開4筆土地部分，係供 不特定公眾通行所必要，而符上揭公用地役關係之 成立之要件」，因此待證事實無法證明。
C.至於上訴人蔡美娟、蔡媗愉二人雖主張「其等有通 行前開道路之必要」云云，但上訴人蔡美娟於93年 間才因買賣而登記取得相關土地，其等通行必要時 間不超過10年，而從除戶戶籍謄本、與電費繳費通 知單等證物觀之，上訴人蔡美娟即便因居住於上開 建物而有通行系爭巷道出入之必要，亦未達3年， 故無法以「上訴人於系爭巷道末端有上開建物」， 即謂「系爭巷道供相關住戶通行達20年以上」。
D.此外觀之現場狀況，前開巷道沿線除上訴人興築於 巷道末端之建物外，僅有被上訴人設置之鐵皮屋， 無從判定有供公眾通行之事實。
⑵認定本案被上訴人前開4筆土地之長期使用狀況，無法證明符合「私設通路而出具同意書供公眾通行」要件之理由：①有關「私設通路而出具同意書供公眾通行」要件之詮釋，依上訴人之上級機關新北市政府所發布、行為時有效實施之「新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點」（嗣於105年4月6日修正）之規定，亦需符合下述各別獨立要件：A.由當地區公所出具「該巷道供公眾通行期間已達20 年以上」之證明。
而申請該當地區公所出具「證明 」者，亦需提供「戶政事務所之本路段沿線相關門 牌歷史查詢資料」、「房屋繳稅證明」、「臺灣電 力股份有限公司繳費證明」、「臺灣自來水股份有 限公司繳費證明」、「區公所養護該路段歷史資料 」與「其他足資證明該路段為供公眾通行道路之文 件」等證據為憑。
B.管理機關出具「由其維護管理，且供公眾通行期間 已達20年以上」之證明。
C.土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。
②但沒有任何證據可以證明本案事實，合致於前揭各項獨立要件，因為：A.金山區公所出具函文無法證明「道路供公眾通行」 之待證事實，非屬前開規定所稱「巷道供公眾通行 期間已達20年以上」之證明。
B.金山區公所出具函文無法證明「該道路於97年間即 由金山區公所養護」等情，因此該函文不符合「由 管理機關出具、證明維護管理道路，且該道路供公 眾通行期間已達20年以上」之法定證明文書定義。
⒊原判決前開理由形成，其中法律適用部分並無違誤，因此只要原審法院之證據調查與事實認定並無瑕疵，此等判決結論，即難指為違法，應予維持。
而上訴人方（包括原審原告及參加人）對原判決「採證違法」之各項指摘，均非有據，顯然無從推翻原判決事實認定之合法性，爰說明如下：⑴有關上訴人新北市政府工務局之部分：上訴人新北市政府工務局之上訴理由主要在指摘原判決未盡闡明義務，而謂「依證人張金根之證詞足知，本件道路早在78年未舖設柏油以前，即供為公眾通行之用，原審法院本應行使闡明權，對證人張金根為進一步之調查追問，其未盡到此等義務，即行作成本件判決，自屬違法」云云。
然查證據資料之取捨及評價要通觀其全部資料內容，而依日常經驗法則以為決定。
本案通觀張金根之全部證詞內容，所客觀呈現之客觀事實是「該道路被上訴人從未無限制開放給不特定之公眾通行，而是有選擇性地，視通行者與其本人是否有鄰居關係，以及是否有通行之特殊需求（例如耕作之用），來決定是否例外開放」，根本不符合「供公眾通行」之法定要件，故上訴人新北市政府工務局對原判決此部分之指摘，顯非可採。
⑵有關上訴人蔡美娟、蔡媗愉二人之部分：①此部分上訴理由首先以「本件道路早於78年間舖設瀝青混凝土以前，台電公司即行設置整排電線桿接電供鄰近住宅、農舍用電」為由，主張「供公眾通行」之待證事實得以證明，但查台電公司維護電力設備之作業，通行目的特殊，且時間間隔長，非經常反覆為之，不具「不特定性」及「反覆進行性」，故不符合「供公眾通行」之定義，此部分之上訴意旨自不足以動搖原判決之認定結論。
②此外此部分上訴意旨復謂「金山區公所曾養護管理本件道路，乃極其明確之事實，只是因為象神颱風來襲，相關養護資料喪失而已，但依常情可以推知其事」云云，但此屬推測之詞，無從據為認定待證事實存在之積極證據。
③至於此部分上訴意旨有關「原判決理由不備或矛盾，故當然違法」等結論式之空泛指摘，因無具體內容，本院無從論斷，自非有據。
㈢總結以上所述，本件原判決認事用法均無違誤，上訴意旨指摘原判決事實認定及證據取捨違背法令云云，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 葛 雅 慎
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