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最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第412號
上 訴 人 臺中市政府建設局
代 表 人 黃玉霖
訴訟代理人 柯宏奇 律師
江錫麒 律師
被 上訴 人 陳正炘
訴訟代理人 黃肇萍 律師
參 加 人 賴弘毅
何宜璇
陳李淑美
陳思婷
陳逸婷
上列當事人間臺中市道路管理自治條例事件，上訴人對於中華民國105年12月29日臺中高等行政法院104年度訴字第407號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：緣民眾檢舉臺中市北區○○街與○○○路0段交叉口（臺中市○區○○段82-1地號土地，下稱系爭土地。
該範圍之特定，詳原審卷第182頁之臺中市中正地政事務所土地複丈成果圖標示F部分）被設置圍籬圍堵，上訴人查認該處為現有巷道，被上訴人於該地違規設置圍籬，有妨礙人車通行安全，審認被上訴人違反臺中市道路管理自治條例第18條第1項規定，爰依同條第2項規定，以民國104年7月22日中市建養字第1040081505號函（下稱原處分）附公告，限被上訴人應於104年8月6日前自行拆除清理完竣，倘屆期未拆除，上訴人將依規定於104年8月7日上午10時逕予拆除，拆除物將視同廢棄物處理。
被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，復提起行政訴訟，經原審以104年度訴字第407號判決將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠系爭土地不符合前述既成道路之要件：⒈由65年航照圖可知，當時之○○街形狀平順、全段道路寬度均維持在6公尺左右，其後69年航照圖亦相同，70年航照圖雖系爭土地上方之房屋拆除，其道路輪廓仍然清晰可見，道路旁邊仍植有樹木及停放車輛。
但比對103年之航照圖卻發現，○○街自○○街口尚維持與65年之情形類似，但至○○○路口時，則道路忽然變寬且侵占到被上訴人之土地。
據此可知，臺中市政府在未經被上訴人同意之下，擅自將被上訴人原非屬○○街之土地鋪設柏油、畫上道路邊線，致使現況之柏油路面侵占到被上訴人土地。
⒉而且供通行之初，系爭土地與所謂之「通行道路」間有明顯之區隔，種有路樹，亦有車輛停靠路邊（非在系爭土地之上），可知並不符合不特定之公眾通行所必要及土地所有權人未阻止之條件。
⒊且系爭土地70年仍是未經公眾通行使用，縱有行車、停車之事實，亦未符合時日長久，一般人無復記憶確實之起始條件。
㈡退步而言，縱認○○街為既成道路，系爭土地亦非既成道路之範圍：⒈依臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款及第2項規定，系爭土地須符合上揭規定要件始屬現有巷道範圍，上訴人始可要求被上訴人拆除圍籬。
⒉系爭○○街是否符合上揭條例中有關現有巷道之規定，是否有依該條例之規定由臺中市政府都市發展局（下稱臺中市都發局）就其寬度、使用性質、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附之合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖；
道路主管機關核發之文件等認定，有無其認定及證明文件。
又該所謂之現有巷道，其寬度多少？長度多少？範圍如何？皆未明確說明，上訴人不得逕以經市政府自行認定為現有巷道而一語帶過。
⒊縱認○○街為現有巷道，依65年至70年之航照圖，皆可清晰辨識○○街自起始至終點，約為寬6公尺呈現略為彎曲之走向。
而系爭土地並未在該街道走向之範圍內，且系爭土地亦無阻礙通行之情事。
⒋上訴人依68年第2633號及70年第1806號建築執照案之資料，認定屬套繪有案之現有巷道。
惟其該二建照之認定不僅錯誤百出，且互相矛盾，更與航照圖所顯示之當時狀況完全不符。
⒌聲請調查證據：請傳訊建築師呂孟勳到庭說明。
㈢又系爭土地於79年至87間曾存在另一建築物，該建築物於89年被拆除後，91年又在該土地上興建一建築物迄今。
由此可知，系爭土地自79年起迄今，扣除3年沒有建築物之時間，該土地上存在有建築物已有23年之久。
另外，89年以前第一棟建築物存在時，系爭土地其餘部分則為停車場，○○街所占有之範圍、寬度、軌跡與65年之情形並無二致。
91年以後，第二棟建築物出現之後，系爭土地之其餘部分亦仍為停車場，其非屬既成道路。
故○○街既成道路縱使占用系爭土地之部分土地，但占用之土地範圍、寬度自應依最早有航照圖之（65年）6公尺寬度為界，現被臺中市政府在未經被上訴人許可擅自鋪設之柏油路面，自不應視為既成道路，臺中市政府認定在○○街與○○○路交叉口之○○街道路寬度大於6公尺毫無理由等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：㈠被上訴人所有系爭土地，經臺中市都發局認定係屬套繪有案之現有巷道，此有臺中市都發局104年6月23日中市都測字第1040097154號函及104年6月18日中市都測字第1040098974號函可佐。
被上訴人於道路範圍之系爭土地，擅自設置妨礙交通之圍籬，顯已違反臺中市道路管理自治條例第18條第1項規定，上訴人依同條第2項公告，限被上訴人應於104年8月6日前自行拆除清理完竣，倘屆期未拆除，將於104年8月7日上午10時逕予拆除，符合法律規定。
㈡被上訴人主張臺中市都發局68年第2633號建築執照及70年第1806號建築執照案係違法核發云云，上訴人否認之。
被上訴人應就此負舉證責任。
被上訴人所提之航照圖與地籍線相對位置並非準確，且多係被上訴人自行繪製，不足證明建築執照有違法核發之情事。
至於被上訴人所提空照圖，其上並無地籍線，不足證明系爭土地非現有巷道。
系爭土地僅接鄰70年指定之建築線，與68年指定之建築線並未相鄰，尚不得據68年指定建築線之資料認定系爭土地非現有巷道。
㈢被上訴人所提證15之指定建築線資料，亦載明「地籍套繪圖僅供參考不作經界根據」等語，蓋土地經界並非建築管理單位之權責，故圖面僅供參考，仍應以實際現況位置為準，不得逕以68年、70年指定建築線之地籍套繪圖互相比對，即認指定建築線有誤。
再者，上訴人於104年7月31日辦理系爭土地會勘時，經當地里長及居民表示，系爭土地現況為柏油路部分，供不特定人通行達20年以上，其間地主未有異議等語，此有會勘紀錄表可佐，足證系爭土地確實有長期供通行之事實，且在70年間經指定建築線有案，確為現有巷道無誤。
㈣聲請調查證據：請傳證人張鈺娸，其為臺中市都發局之承辦人，瞭解本件事實及建築執照核發之過程。
又系爭土地上之鐵製圍籬及路燈，其確實坐落位置未曾會同地政機關鑑界測量，故有勘驗現場及囑託測量之必要等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、參加人何宜璇則以（其餘參加人均未具狀答辯）：㈠上訴人及其證人所言，部分與事實不符：○○里里長吳炤烈為公職人員，在○○街設置路燈之前，竟不先了解土地所有權，直接設置路燈，等到被上訴人設置圍籬主張權利，仍未釐清路界，一昧認定被上訴人設置圍籬違法，要求立即拆除。
104年7月31日現場會勘時，賴佳薇議員也到現場，要求我們把圍籬撤掉。
當天會勘紀錄，沒有徵詢我們的意見，也沒有簽名，一切都是事後補做，完全不合法。
㈡上訴人所提證據，相互矛盾：⒈將69年、70年航照圖和68年、70年建照之建築線比對，可見建築線前後不一，且和現況不符，寬度不一樣，邊界被移來移去。
現況是68年建照之處（74-5地號）的○○街寬度僅有5公尺，但68年建照上之寬度竟然是8.5公尺，70年建照道路寬度更寬到12.5公尺，兩者相加是15公尺，增加2倍之多，顯不合理。
⒉證人張鈺娸提到此上揭建照之建築線的核發是根據道路現況，排水溝來製定，但根據航照圖及相關照片，40年來○○街之寬度沒有改變，這二條建築線位移的邊界，不是道路，也沒有排水溝，其證詞不攻自破等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以兩造之爭點：系爭土地中被上訴人設置圍籬部分，是否為供不特定人通行之既成道路？上訴人以被上訴人於既成道路上擅自施設圍籬，妨礙人車通行安全，依臺中市道路管理自治條例第18條第2項規定以原處分命其限期拆除，是否適法？㈠上訴人雖以臺中市都發局104年6月23日中市都測字第1040097154號函及68年第2633號建築執照及70年第1806號建築執照案，據以認定系爭土地被上訴人設置圍籬處係屬套繪有案之現有巷道。
惟查，依據68年第2633號建築執照所指定之建築線係認定○○街巷道寬度為8.5公尺，惟依70年第1806號建築執照所指定之建築線係認定○○街巷道寬度為12公尺。
系爭土地緊鄰之○○街，迄今為止，僅有上述兩項建築執照聲請案，是為上訴人自認無訛。
經原審法院比對兩項建築執照之核准圖說，兩項建築執照核發時間相隔甚短（68年及70年），揆諸常理，○○街道路寬度必不致於短期內劇幅變化。
然查上述兩項建築執照對於湖北街之寬度認定，相差竟達3.5公尺，顯然違反經驗法則，自難輕信。
尤其兩項建築執照之建築基地位置分別位於湖北街兩側，兩項建築執照除就○○街寬度認定明顯歧異之外，其所認定○○街道路邊緣而指定之建築線亦非一致。
㈡被上訴人聲請訊問證人呂孟勳建築師，其依上述兩項建築執照製作套繪圖示，68年及70年之建築執照指定之建築線呈現平行位移之錯置，呂孟勳建築師到庭證稱：「68年和70年的建照就面臨建築基地的建築線都有不當的擴張，但是對於對側的道路就維持正確的認定，因此將前後二張建築執照比對就可以發現市政府對於○○街道路寬度的認定前後不一。」
、「兩張建築線的圖有矛盾，左右兩張圖上的紅色標示是相同位置，左邊68年建照、右邊是70年建築線，以68年的圖看建築線是綠色實線與藍色實線都是68年指定的建築線，中間就是道路的寬度，也指定位置，比對航照圖明顯沒有臨○○街，70年的建築執照的建築線，若68年的建築線是正確的話，則在70年的建照上，其正確的位置應該是在綠色的虛線和藍色的虛線，但70年的建築執照的建築線是指定在黃色的實線和藍色的實線。」
等語，復經原審法院訊問證人張鈺娸（臺中市都發局都計測量工程科人員），張鈺娸亦稱：「另檢附68、70年的建築執照與套繪圖，經查此二案指定建築線所認定之現有巷道確實不一致，依照建築線所示，68年的建築線認定○○街的巷道為8.5公尺，70年的建築線認定○○街的巷道寬度為12公尺」等語，再參照69年及70年之航照圖，顯示○○街道路寬度並無明顯變化，足認68年及70年關於建築線指定之位置並不一致，則上訴人基於上述兩項建築執照指定建築線之位置認定系爭土地係屬既成道路一節，自非妥適。
㈢上揭兩件建築執照所認之湖北街寬度差異甚鉅，顯然無從正確認定○○街之道路寬度，更難推論被上訴人設置圍籬地點即屬既有道路之範圍。
故臺中市都發局以104年6月23日中市都測字第1040097154號函認定「旨揭係位於○區○○段82-1地號，依本局68年第2633號建造執照及70年第1806號建造執照案，係屬套繪有案之現有巷道」等語，核與現有事證不符，上訴人據此認定被上訴人設置圍籬地點係屬套繪有案之現有巷道，即非有據。
㈣又依原審法院委託臺中市中正地政事務所測量製作之土地複丈成果圖所示，系爭○○段81-1地號土地包含編號A至C部分，其中被上訴人設置圍籬處為成果圖所示綠色編號F部分，其位置相互對照70年、72年、74年、79年、82年、85年、87年、88年、89年、91年、92年、103年等年度之航照圖上黃色三角形及紅色圓形標記部分，可見編號F部分土地上，歷年均有建築物存在或供停車使用，其上建物面積、型式雖因年代變遷而有不同，但該部分土地顯非供人車通行之既有巷道，應可確認。
從而被上訴人主張該部分土地上於79年至87年間曾經存有建築物，該建築物於89年拆除後，91年又在該地興建其他建築物迄今等語，核與航照圖所示約略相符，自非無據。
㈤又依成果圖所示○○街平均寬度約為5公尺至7公尺不等，往南匯入○○○路時則為8.5公尺（以圍籬外之道路計算），對照上述歷年航照圖所示，○○街之寬度並無重大改變，匯入○○○路時亦較寬闊，○○街道路現況亦與歷年航照圖所示相符，足證○○街寬度於轉彎匯入○○○路時，並未擴大延伸至圍籬內編號F部分之土地。
㈥末查，編號F部分土地上由上訴人設置之路燈，係於104年經由當地里長吳炤烈向臺中市政府申請所裝設，業經證人吳紹烈證述無訛，其於原審法院勘驗現場時亦稱：「（系爭土地）雖有部分違建，如現場樓房旁邊的鐵皮屋是有人蓋，但是放置雜物，不是住家，沒有住人」「（現場圍籬內四方形水泥突出於地面，如卷附照片G、H，原審卷第158頁）之前是搭蓋一個檳榔攤。」
等語。
綜合上揭資料，可見系爭○○段81-1地號土地，地目為道，亦有部分供道路使用，惟編號F部分土地上長期以來均有建築物存在並供停車使用，並非供人車通行之既有巷道，期間雖有因拆除建築而呈現空地狀態，遭人車短暫通行，但與司法院釋字第400號闡明既成道路之要件不符，上訴人復無其他積極舉證足證被上訴人所設圍籬地點係屬既有巷道之範圍，原處分命被上訴人拆除圍籬，即非合法。
㈦綜上所述，系爭土地編號F部分並非屬既有巷道，則上訴人依據臺中市道路管理自治條例第18條規定認定被上訴人於既有巷道設置妨礙交通安全之構造物，並以原處分命其限期拆除，即有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合。
被上訴人請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，因而將之均予撤銷，以維法制。
又本件事證已明，兩造其餘主張及論述，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併附此論。
六、上訴人上訴意旨除復執與原審答辯相同之主張外，另略以：㈠被上訴人所有座落系爭土地如複丈成果圖所示F部分，前經臺中市都發局認定係屬套繪有案之現有巷道。
被上訴人若認系爭土地已非供不特定之公眾通行，符合改道或廢止之要件，應依臺中市建築管理自治條例第21條規定向臺中市都發局申請改道或廢止，不得逕據此否定已形成之既成道路公用地役關係。
而被上訴人向臺中市都發局申請改道或廢止前，原判決遽認系爭土地非既成道路，顯已違背本院101年度判字第231號判決要旨。
㈡被上訴人雖主張系爭土地上有違建及停滿汽車，顯非既成道路云云。
惟基於下述事證可以證明系爭土地上存在公用地役關係。
而土地上之公用地役關係，並不會因為土地遭違建、停車或其他任何違法占用之情事而消滅，否則無異鼓勵以自行占用既成道路之方式消滅公用地役關係。
從而，被上訴人所提出之照片，雖可證明系爭土地上曾停滿車輛及疑似有違建占用，仍然無從推論系爭土地非既成道路。
⒈系爭土地於70年間經指定建築線，且顯於該時即經主管機關認定為有公用地役關係之現有巷道。
⒉104年7月31日上訴人辦理現場會勘時（會勘紀錄表見原審卷第34頁），當地里長及居民表示「系爭土地現況為柏油路，供不特定人通行達20年以上。
地主未有異議」。
而當地里長吳炤烈及參加人何宜璇亦有「土地沒有設置圍籬前供作道路使用」及「祖先買入系爭土地時上面是有既成道路沒錯」等語。
⒊臺中市○○街現狀寬度為5至8.5公尺間，而依68年及70年指定之建築線觀之，其道路寬度應為8.5公尺及12公尺，可見圍籬範圍內之土地為既成道路無誤。
㈢又被上訴人所提空照圖、指定建築線資料等圖面互相套疊，不足證明確實之經界位置，因為土地經界非屬建築管理機關之權責，其提出之圖面僅能供參考。
而航照圖本身也無地籍線，套疊於地籍圖之結果並非精確，該等圖示（空照圖、地籍圖與指定建築線圖面）之相互套疊參照，仍不足以證明被上訴人土地之實際位置。
㈣再者，證人呂孟勳為系爭土地共有人之配偶，就本件訴訟具有重大利害關係，其所為證述顯有偏頗之虞，原審採信其證述，所為認定亦有錯誤。
㈤綜上所述，原審判決違背本院101年度判字第231號判決要旨及臺中市建築管理自治條例，有判決不適用法規或適用不當之違背法令，且就何以仍採信系爭土地共有人之配偶證人呂孟勳之證述、何以採信被上訴人自行套疊之圖面資料，何以違建、停車即得以消滅公用地役關係等，均未予說明，其判決亦有不備理由之違背法令等語。
七、本院按：㈠本件上訴爭點之確定：⒈被上訴人提起本件處分撤銷訴訟之客觀經過事實：⑴按上訴人基於下述之事實認定及法律適用，於104年7月22日作成原處分，課予被上訴人以下之公法上義務。
①原因事實及法律適用部分：A.系爭土地（為被上訴人及參加人所共有）之部分範 圍（該範圍之特定，詳原審卷第182頁之臺中市中 正地政事務所土地複丈成果圖標示F部分），位於 臺中市○○街之「道路」範圍內。
B.被上訴人在系爭土地上設置圍籬，將前開範圍內之 土地予以圈圍，妨礙臺中市○○街「道路」之人車 通行，違反臺中市道路管理自治條例第18條第1項 （即「道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改 及設置妨礙排水或交通安全之設施」）之禁止規範 。
C.上訴人得依同條第2項規定（即「前項違規情形， 經建設局通知限期自行修復或拆除，屆期未修復或 拆除者，建設局得逕予修復或拆除。
但情況急迫時 建設局得逕行修復或拆除之」），課予被上訴人拆 除圍籬之公法上義務。
②處分之規制內容：A.限被上訴人於104年8月6日以前自行拆除清理前開 圍籬完竣。
B.若被上訴人屆期未履行前開「拆除清理圍籬」義務 ，上訴人將於104年8月7日上午10時逕予拆除，拆 除物將視同廢棄物處理。
⑵被上訴人則以「系爭土地中如前述土地複丈成果圖標示F部分範圍」之土地，實際上並不位於臺中市○○街之（既有）道路範圍內」為由，主張原處分違法，而提起行政爭訟。
⒉原判決則積極認定「系爭土地中如前述土地複丈成果圖標示F部分範圍之土地，非屬供人車通行之既有巷道」，而認原處分違法，判決被上訴人勝訴（即諭知原處分及訴願決定均撤銷）。
上訴意旨已如前述，其核心論點則是強調「前開土地複丈成果圖標示F部分範圍之土地，確屬臺中市○○街（既成現有）道路之一部」。
是以本案有待判斷之上訴爭點，即是原判決有關前開待證事實（即前開土地複丈成果圖標示F部分範圍之土地是否位於既成道路範圍內）之認定是否有誤。
㈡本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成：⒈本院在此首應指明，有關「系爭土地中如前述土地複丈成果圖標示F部分範圍之土地，確實坐落於臺中市○○街之（既有）道路範圍內」之待證事實，依照配置舉證責任之通說（即規範說）標準（即上訴人就其有權依法作成處分一事，應負證明之責），其舉證責任（即事證不明所生之不利益負擔）應配置予上訴人。
而原判決沒有先行討論本案待證事實之舉證責任配置，即行積極認定「前開土地複丈成果圖標示F部分範圍之土地，並未位於臺中市○○街之（既有）道路範圍內」（即將待證事實解為「系爭土地中土地複丈成果圖標示F部分範圍之土地，沒有坐落在臺中市○○街之（既有）道路範圍道路範圍」，且似將舉證責任配置予被上訴人），此等理由形成尚非妥適（雖判決書第18頁又記載「……被告（即上訴人）復無其他積極舉證足證原告（即被上訴人）所設圍籬地點係屬既有巷道之範圍……」等文字，但理由形成還是正面論述「土地複丈成果圖標示F部分範圍之土地非屬道路用地」之心證形成理由），不過其認定結果仍然有利於被上訴人，最終判斷則也未形成錯誤之法律適用結果，爰在此先行指明。
⒉而在上開「待證事實」及「舉證責任」給定之前提下，上訴人顯然無法證明前開「待證事實」之真實性，因為：⑴經比對原審卷第182頁之「複丈成果圖（標示F部分範圍土地）」與原審卷第213頁之「臺中市北區地政事務所現況測繪圖與68及70（年）建築線套繪圖」，立即會發現，臺中市○○街二旁建物所指定之建築線，在相隔2年之期間發生大幅度「位移」之不正常現象，其中68年之建築線（原審卷第213頁以紅色標示者），街道二旁建築線相距8.5公尺，且街道上方之建築線位於現行臺中市○○街之中線位置。
而70年之建築線（原審卷第213頁以藍色標示者），街道二旁建築線則距有15公尺之遠，且街道二方之建築線距離現行臺中市○○街各有3.7公尺或3.8公尺，又其道路二邊之建築線，相較於68年之建築線，明顯向上（圖面東北方）「位移」。
如果以70年建築線來測度臺中市湖北街之路寬及位置，固然前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地即應納入道路範圍，但如以68年之建築線為據，即無從確定。
⑵原判決復指明該2年度之建築線之核定有以下不合常情之處。
①依據68年第2633號建築執照所指定之建築線係認定○○街巷道寬度為8.5公尺，惟依70年第1806號建築執照所指定之建築線係認定○○街巷道寬度為12公尺。
但該兩項建築執照之核准圖說，兩項建築執照核發時間相隔甚短（68年及70年），揆諸常理，○○街道路寬度必不致於短期內劇幅變化。
上述兩項建築執照對於○○街之寬度認定，相差竟達3.5公尺，顯然違反經驗法則。
②原審法院曾為證據調查，訊問被上訴人聲請傳訊之證人呂孟勳建築師及上訴人所屬機關職員張鈺娸，證明「2年度建築線現實上併存，但正常作業情況下不應如此」之客觀事實及經驗法則。
在此情況下，臺中市○○街之「既成道路」寬度都無法確定，又如何能確認前開複丈成果圖標示F部分範圍土地亦屬既成道路﹖⑶另經原審法院比對前開複丈成果圖（主要是指標示F部分範圍之土地）與70年、72年、74年、79年、82年、85年、87年、88年、89年、91年、92年、103年等年度之航照圖（見原審卷第206頁至第211頁），發現以下客觀事實，足以推論前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地非屬「長期供人車通行」之「既成巷道」。
①複丈圖與航照圖交互比對後，得以確認「前開範圍土地上，歷年均有建築物存在或供停車使用，其上建物面積、型式雖因年代變遷而有不同，但顯然不是『供人車通行』之既有巷道」等情。
②再者航照圖與複丈成果圖均顯示「臺中市○○街平均寬度約為5公尺至7公尺不等，往南匯入○○○路時則為8.5公尺（以圍籬外之道路計算）。
且長期以來，該等寬度均無太大變化」等情，足以間接推論「臺中市○○街在向南方轉彎而將與臺中市○○○路相交（丁字路口）之處，雖然路寬變大，但並未擴大延伸至圍籬內土地（即前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地）」等間接事實。
⑷此外原審法院在訊問證人吳炤烈後，復查明以下事實，用以推論及確認「前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地，長期以來均非供人車通行之用」等情。
①前開複丈成果圖標示F部分範圍土地內所設置之路燈，是當地里長吳炤烈於104年間向臺中市政府申請裝設。
②前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地，經證人吳紹烈證稱「雖有部分違建，但沒有住人」、「土地內部以前曾搭蓋一個檳榔攤」等情。
③該範圍內之土地即使曾因拆除建築而呈現空地狀態，遭人車短暫通行，但與司法院釋字第400號闡明既成道路之要件不符。
⑸綜合以上各項證據資料，上訴人明顯無法證明「前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地，長期以來，持續供公眾通行，已成為『既成（現有）』道路」之待證事實，則其原處分之作成，即無從證明「符合臺中市道路管理自治條例第18條第1項及第2項所定之構成要件」，而可據以認定「原處分合法」。
⒊上訴意旨雖指摘原判決違法，而提出前開上訴理由，但該等上訴理由均無法推翻原判決之判斷結論，因為：⑴上訴意旨先謂「前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地，已經臺中市都發局認定屬於『套繪有案』之現有（既成）巷道，如被上訴人認為該部分土地事後已非供不特定之公眾通行，即應依本院101年度判字第231號判決意旨，按照臺中市建築管理自治條例第21條之規定，向臺中市都發局申請改道或廢止，不得逕據此否定已形成之既成道路公用地役關係」云云，但查：①私有土地所有權為憲法第7條所指之財產權，其用益價值與交換價值受到憲法之保障。
如果未經依法徵收、徵用或準徵收、或取得土地權利人之同意，即不能片面要求土地權利人單方犧牲土地之用益價值，而供公眾通行使用。
事實上司法院釋字第400號解釋意旨，在法無明文之情況下，承認可以透過法院之判例，而創設「公用地役關係」，而使土地權利人之私權因此受到公法上之限制，對應之補償機制，又僅要求「……國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。
……」在利益權衡上，實屬屈從現狀，已讓土地存在公用地役權之人民一方承受有重大不利益。
因此就算要採用該號解釋之規範意旨，創設公用地役關係，亦需嚴格審查其成立要件。
②再者臺中市道路管理自治條例第18條第1項規定所指之「道路」，在該道路土地為私有，又未經徵收、徵用、準徵收之情況下，首先應先確認該土地符合司法院釋字第400號解釋意旨所定之「公用地役權」成立要件，因此存在「公用地役關係」，而屬「既成巷道」。
其後才能以「既成巷道」之身分，納入「地方自治團體所屬公部門依地方法規管理範圍」之「道路」。
因此地方自治團體所屬公部門之「道路」判定，只是一個客觀事實之「確認」。
而非因為有此「公部門之道路判定」，該土地之「道路」屬性才因此「形成」。
而公部門之單方認定，如經當事人提起行政爭訟，認定之公部門也一樣要對「該土地存在『公用地役關係』，而屬『既成巷道』」一事，負舉證之責。
③而原判決已清楚指明，其係認定「前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地，自始即非有公用地役關係存在之既成巷道」。
本院則是認為「前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地，是否存在公用地役關係，而屬既成巷道一事，經原審法院依職權調查後，仍然無法確認其為真正」。
因此本案之爭點事實顯然非屬「既成巷道」之「改道」或「廢止」，更與本院101年度判字第231號判決意旨及臺中市建築管理自治條例第21條規定之適用無涉。
上訴人對此顯有誤解。
⑵上訴意旨復謂「本案實存在積極證據可以證明，前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地實屬『既成道路』」云云，但查：①從前開複丈成果圖觀之，系爭土地範圍極大，在複丈成果圖中分別標示為D、E、F、G共計4個部分，其中標示F部分範圍之土地，才是本案真正有爭執之部分，上訴意旨之論述卻經常不夠精準，常把「系爭土地」與「複丈成果圖標示F部分範圍之土地」相互混淆，造成說理上之含混不清，此點有必要先予指明。
②而在確認本案爭點後，上訴人在上訴理由中所引用之積極證據，其實對前開待證事實之證明實無太大之助益，也無從改變事實認定結論，而得出對其有利之認定。
爰逐項說明如下：A.本案之待證事實既然是「前開複丈成果圖標示F部 分範圍之土地具備既成巷道屬性」一事，而此等待 證事實之認定，必須有實質可信之證據，用以證明 「長久以來持續有人車通行之事實為真正」。
不能 僅以職掌建築管理行政機關所為之「建築線指定」 ，或職掌都市發展行政機關之「套繪有案既成巷道 認定」，即斷言該範圍土地屬既成巷道。
B.而上訴人引用之人證（如104年7月31日行政機關履 勘時在場之當地里長及居民陳述，或者是吳炤烈及 何宜璇二人之證詞），其等陳述對象之土地，究竟 是系爭土地之全部，還是只針對遭圍籬圈圍之前開 複丈成果圖標示F部分範圍土地，實在無法清楚判 明。
加上原判決所引用前揭之眾多不利事證，此部 分積極證據，其證明力實在過於薄弱。
C.另外從臺中市○○街現狀寬度觀之，殊難想像該寬 度均勻之道路，會在往南接近○○○路丁字路口突 然大幅開展寬度，成為「三角洲式」之扇形分布， 而將前開複丈成果圖標示F部分範圍土地，劃入道 路內。
此等形態之道路人車通行模式實無想像，更 可見「前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地屬於 既成道路」之蓋然性，顯然是極度偏低的。
⑶上訴意旨再針對「原判決在心證形塑過程，有關空照圖、地籍圖及指定建築線之圖示間（甚至還包括前開土地複丈圖）間之互相套疊對照及事實判定」，以圖示之精確度不足為由，據以指摘原判決之事實認定違法。
然而有關圖示比對之精準度要求，要視判斷內容之規模大小決定，與本案中前開複丈成果圖標示F部分範圍之土地，其區域甚大，周邊地理區域之分辨亦甚容易，可以經由卷附之空照圖、地籍圖及指定建築線之圖示或土地複丈成果圖，作成清楚之判斷，並無上訴意旨所稱「精準度不足，以致無法判斷或易造判斷錯誤」等情存在。
⑷上訴意旨又指「證人呂孟勳因屬系爭土地共有人配偶，因此存在『立場偏頗』之風險，其證詞內容不足採信」云云，經查：①因利害關係存在致有立場偏頗風險之證人，其證詞是否可採，不能一概而論。
如果其證詞內容建立在特定時空下之個人感官體認，又別無其他合理路徑可檢證證詞內容之真實性時，此等「孤立」證據資料之可信度自應受到嚴格之審查推敲質疑。
但如果證詞內容涉「依專業知識判斷事實，且有客觀標準可以檢驗證詞內容之合理性」者，此時證人「因立場偏頗導致證詞內容失真」之風險即大幅度降低，其證詞內容之可信度，相對而言，亦應受到肯定。
②本件證人呂孟勳是依憑建築師之專業身分，指明臺中市○○街二旁建物於68年間指定之建築線與於70年間指定之建築線，位置及距離出入太大，而臺中市政府對臺中市○○街之寬度認定前後不一，不合理」等情，此等證詞內容符合圖示記載，可重覆檢證，判斷論述亦客觀合理，依前開判準，其證詞內容之可信度高，原判決予以採擇，亦無認定事實違法可言。
㈢總結以上所述，原判決之終局判斷結論尚屬無誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 葛 雅 慎
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