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最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第415號
上 訴 人 陳源興
訴訟代理人 陳福寧 律師
被 上訴 人 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
訴訟代理人 陳漢洲 律師
上列當事人間地上物拆遷補償事件，上訴人對於中華民國106年1月11日臺中高等行政法院105年度訴字第265號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠緣臺中市○○區○○段681地號土地（下稱系爭土地），位於臺中市「第14期美和庄市地重劃案」（下稱系爭重劃案）範圍內，經被上訴人民國100年12月16日府授地劃一字第1000244183號公告（以下各機關文件出現2次以上者，均以各該機關該年月日文件簡稱之，下稱被上訴人100年12月16日公告）系爭重劃案第4工區辦理重劃必須拆遷或清除之土地改良物補償清冊（公告期間自100年12月19日至101年1月18日止），該清冊之全稱為「臺中市政府14期市地重劃區（第4工區）工程地上建築物『自動拆除獎勵金』清冊（複估）」，下稱「土地改良物補償清冊」。
㈡上訴人於101年1月5日以被上訴人未補償其所有系爭土地上砂土方、原物料及農林作物等遷移費提出異議，並以101年6月15日、101年6月29日郵局存證信函催促被上訴人發給上開遷移費。
㈢嗣經：⒈被上訴人以101年6月25日、101年7月4日府授地劃一字第1010106465號函及第1010112911號函，轉請受託之龍邑顧問股份有限公司（下稱龍邑公司）查明陳報，龍邑公司查明後以101年7月12日、101年7月30日龍邑字第101740號函及第101794號函，通知上訴人補正該址之公司相關證明文件或繳納營業稅據後再行辦理。
⒉被上訴人所屬地政局（下稱被上訴人地政局）遂以101年8月9日中市地劃一字第1010029123號函復上訴人略以：「……台端所陳事項經查估單位……現勘後與……遷移費查估基準不符，請台端再行檢具該公司相關證明文件或繳納營業稅據及土地改良證明書供憑辦理。」
嗣上訴人雖於101年8月23日提出德立國際有限公司（下稱德立公司）相關營業稅據，惟該公司設立地址（臺中市○○區○○里○○○○街14號）非位於系爭重劃區內，且無法提出實際營業場所最近一期之營業稅據，經龍邑公司以101年9月13日龍邑字第101936號函報被上訴人。
⒊被上訴人地政局嗣以101年9月20日、101年10月19日中市地劃一字第1010034956號函及第1010039102號函，請上訴人補正上開證明文件（並副知被上訴人所屬建設局，下稱被上訴人建設局）。
又因上開德立公司非在系爭重劃區內設址，可否發給遷移費及營業損失產生疑義，被上訴人乃以101年11月6日府授建土字第1010194439號函報請內政部釋示，經內政部101年11月12日內授中辦地字第1016040965號函復略以：應由被上訴人依平均地權條例第62條之1及行為時臺中市公共工程建築改良物拆遷損失補償自治條例（下稱自治條例，依99年12月25日臺中市政府府授法規字第099000089號公告繼續適用2年，至101年7月26日始廢止）相關規定辦理。
⒋被上訴人建設局乃以101年12月26日中市建土字第1010124439號函復被上訴人地政局（並副知市議員沈佑蓮）略以：德立公司非在系爭重劃區內設址，雖其物料、設備設置於該重劃區內，不符合自治條例第6條及行為時臺中市辦理公共工程拆遷補助及獎勵金發放作業要點（下稱作業要點）第4點之補償發放規定。
被上訴人並以102年1月2日府授地劃一字第1010233729號函，檢送上開被上訴人建設局101年12月26日函及內政部101年11月12日函給上訴人。
⒌上訴人又以102年1月24日、102年2月7日函，請求被上訴人核發上開營業物品、設備及土方沙石等搬遷補償費。
經被上訴人102年2月21日府授地劃一字第1020029706號函復上訴人略以：被上訴人101年12月26日函業已答覆是否核發系爭地上物遷移費在案。
另被上訴人以102年5月2日府授地劃一字第1020076201號函通知上訴人略以：被上訴人前已數次通知上訴人辦理拆遷作業並領取拆遷獎勵金，惟上訴人迄今尚未領取，未免工程延宕，請上訴人儘速於102年5月31日前辦理地上物拆遷，並至被上訴人地政局領取補償費事宜，以利工程進展，且該函業已合法送達上訴人。
⒍上訴人復再多次向被上訴人陳情給付上開拆遷獎勵金，被上訴人除於103年8月14日、104年6月25日舉行系爭土地之地上建築物拆遷協調會議，惟其結論同前（否准）外，被上訴人並以104年8月20日府授地劃一字第1040184548號函，依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，說明系爭重劃案工程竣工期將屆，上訴人請求上開機械搬遷費及營業損失依法均不得補助，並限期上訴人於104年8月31日前搬遷，該函已於104年8月24日合法送達上訴人。
⒎上訴人又於104年8月24日、104年8月31日及104年9月14日向被上訴人陳情，經被上訴人以104年9月2日府授地劃一字第1040193820號函答覆上訴人意旨同前。
⒏嗣被上訴人以104年12月2日府授地劃一字第1040272605號公告，及同日府授地劃一字第10402726052號函（以下合稱「被上訴人104年12月2日公告函」，該函已於104年12月3日合法送達上訴人），通知上訴人略以：「主旨：台端所有坐落本市○○區○○段681地號土地上之建築物，業經本府公告限期自行拆遷，……。
說明：一、依據平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條及行政執行法第27條、第28條規定辦理。
二、公告內容：臺中市政府第14期市地重劃第4工區（A標）應行拆遷之建築物及坐落土地清冊。
三、公告期間：自104年11月3日至105年1月4日止共計30日。
……五、旨揭應行拆遷之建築物應於105年1月8日完成拆遷事宜，逾期即由本府依行政執行法第27條、第28條規定辦理強制執行。
……六、旨揭應行拆遷之建築物應由相關權利人自行完成拆遷作業，並檢具……等證明文件，始得領取自動拆除獎勵金或拆遷處理費等相關拆遷補助。
……。」
⒐上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回。
上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，聲明求為判決原處分（即被上訴人104年12月2日公告函）及訴願決定均撤銷。
嗣上訴人於105年9月8日以行政訴訟補充理由狀，及於原審法院105年10月13日行準備程序時，追加「被上訴人100年12月16日公告」為原處分之一。
經原審以105年度訴字第265號判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭土地經被上訴人列為系爭重劃案之重劃土地，上有未經合法設立登記之無門牌工廠房廠一座，廠內有之動力機具及設備，如龍邑公司機械搬遷查估紀錄表所載，另有土地改良物級配砂石土方，亦有80年間農地填土之照片，及101年3月9日、7月19日系爭重劃土地改良物查估會勘紀錄表可憑。
依自治條例第6條、第7條規定、作業要點第4點、第5點規定，不符合內政部訂頒之遷移費查估基準，及營業損失補償基準者，於持有繳納營業稅據，即應發給遷移獎勵金及營業損失補助。
詎知，被上訴人不依前揭規定，發給動力機具、設備自動拆遷獎勵金及自動搬離營業物品之發給補助，於法有違。
㈡依平均地權條例第62條之1第2項、市地重劃實施辦法第38條規定可知，重劃區內應行拆遷之土地改良物，應給予補償。
而其全部土地改良物之補償，不可割裂，補償金額並應於拆除或遷移前查定之，並與拆遷期限同時公告30日，故公告補償金額與拆遷期限是一體，非屬二事。
本件系爭土地之土地改良物，有建築物、動力機具、設備、砂石土方等，是地上物補償應一起為之，不可割裂，補償金額並應於拆除或遷移前查定之。
被上訴人100年12月16日公告之「土地改良物補償清冊」上載補償清冊包括：地上建築物查估補償清冊、地上建築物自動拆除獎勵金清冊、營業損失補助清冊、營業損失補償清冊、機械設備遷移費清冊、機械設備獎勵金清冊、農林作物查估補償清冊（複估）各一冊可證。
故原處分僅公告拆遷建築物處分，而沒有公告拆遷土地上如動力機具、設備、砂石土方等土地改良物，有違前揭規定。
內政部訴願決定認補償與拆遷處分，係分屬二事，並認僅公告拆遷建築物處分，而沒有公告拆遷土地上如動力機具、設備、砂石土方等土地改良物，其處分無不合，殊有不當。
㈢依平均地權條例第62條之1第2項、市地重劃實施辦法第38條規定，發放作業要點第4點、第5點規定，上訴人於101年1月5日對於被上訴人100年12月16日公告提出異議，則主管機關應重新查處，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。
惟迄今並未經主管機關重新查處，主管機關亦未將異議案件提交地價評議委員會評定，自有違行政訴訟法第5條之規定。
被上訴人地政局並非主管機關，亦非地價評議委員會，無權處理、評定補償異議案件。
故被上訴人100年12月16日公告之異議尚未確定，被上訴人即另以原處分公告拆遷，於法有違。
㈣上訴人對原處分為異議，依行政程序法第96條第1項第6款、第98條第3項、第99條規定，被上訴人對於上訴人所為之異議，應依行政程序法第99條規定，於10日內移送有管轄權之機關處理。
被上訴人亦未依市地重劃實施辦法第38條規定，將異議案件提交評議委員會評定之，反而仍由被上訴人續為處理，故後續有101年7月30日龍邑字第101794號函、101年9月13日龍邑字第101936號函、被上訴人地政局101年8月9日中市地劃一字第1010029123號函、被上訴人102年2月21日府授地劃一字第1020029706號函、被上訴人102年5月23日府授地劃一字第1020090771號函、被上訴人104年9月2日府授地劃一字第10400193820號函等，可知上訴人就100年12月16日公告補償，存有爭議，並由被上訴人協調中。
直至原處分公告拆遷，上訴人提出訴願，內政部逾3個月不為決定，上訴人提起本件撤銷訴訟。
被上訴人未依法移送有管轄權之機關，且有管轄權之機關對上訴人之101年1月5日之異議，迄今尚未作出決定，故原處分殊有違法。
㈤依平均地權條例第62條之1第2項規定，凡重劃區內應行拆遷之土地改良物，應給予補償，無分土地改良物是否合法。
被上訴人於100年12月8日曾就訴外人施瑞月等4人與臺中市永春自辦市地重劃區重劃會間給付補償事件一案，發函臺灣臺中地方法院提出說明，據此可知，徵收土地或土地改良物，須遷移動力機具、生產原料或經營設備者，凡依法設立並持有工廠登記證、營利事業登記證及經濟部公司執照者，按前述查定金額發給100％機械搬遷費。
反之，未領有合法證件，僅持有繳納營業稅據者，則按前述查定金額發給60％獎勵金，二者差異在於是否持有完整合法證件，根本與營利事業登記證登記所在地，是否在重劃區內之「現址」，及是否有該址之繳納營業稅據無關。
故被上訴人以上訴人營利事業登記證登記所在地，非重劃區內之現址，且亦未有該址之繳納營業稅據，未同意發給動力機具遷移獎勵金，及營業損失補助費等，與平均地權條例、市地重劃辦法、自治條例及作業要點規定有違。
內政部所訂頒之土地徵收遷移費查估基準，係「查估」準則，並非補償準則。
何況依上函說明，縱不符內政部訂頒之土地徵收遷移費查估基準，即未領有合法證件，僅持有繳納營業稅據者，仍應按查定金額發給60％獎勵金，故被上訴人不核發，於法不合。
另原審法院98年度訴更一字第15號判決，認上訴人菓嶺有限公司僅提出娛樂稅繳納證明，不能認屬營業稅據，而駁回上訴人動力機具、設備遷移費、及營業損失補償之請求，並未認定營業稅據需在重劃區內之「現址」。
而原審法院102年度訴字第397號判決，認作業要點第4點、第5點規定之營業稅據，需為在重劃區內之「現址」營業稅據，亦與被上訴人為順利執行行政業務需要，訂立作業要點給予違章建築拆遷之相關處理費用，以收迅速完成徵收事務之本旨有違，該認定無拘束本件之效力。
㈥依作業要點第2點第2項、第3點規定，本件依被上訴人100年12月16日公告，上訴人所領取建築物補償，係自動拆除獎勵金，足證系爭建物為87年10月1日以前之舊有違章建築，應予拆遷，而非在87年10月1日以後之違章建築不予發給範圍。
故因辦理公共工程需拆遷之建築物為違章建築，是否要發給拆遷處理費，是以違章建築之建造時間，係在87年10月1日以前或以後，不再以「是否查報有案」為準。
上訴人之違章建築是在87年10月1日以前建築，並未受查報，依法可領取按建築物補償金額60％之自動拆除獎勵金甚明，依上所述，則建築物內之動力機具亦應予拆遷，並有營業損失，是被上訴人應依作業要點第4點、第5點規定，發給動力機具遷移獎勵金及營業損失補助費。
㈦依作業要點立法編列順序可知，第4點、第5點之規定，係沿續第3點規定而來，換言之，第3點規定違章建築之拆遷處理費。
第4點規定之應拆遷之動力機具、設備，發給獎勵金，及第5點規定之應拆遷建築物之營業損失，發給補助，應係針對87年10月1日以前之違章建築之建物內應拆遷之動力機具、設備，給予獎勵金，及應拆遷建築物之營業損失而言。
合法建築物內之遷移動力機具，生產原料或經營設備、及營業停止或營業規模縮小之損失補償，係依自治條例第6條、第7條規定處理，不再依作業要點規定。
故被上訴人既依作業要點第3點規定發給上訴人「違章建築拆遷處理費」，則亦應依第4點、第5點規定發給上訴人違章建築物內之「拆遷之動力機具、設備之拆遷獎勵金」、「應拆遷建築物之營業損失之營業補助」，始為合法。
㈧又被上訴人稱上開費用因屬非法營業，為非法定補償範圍，不予補償云云。
倘若為是，則伊給付系爭違章建築之拆遷獎勵金新臺幣（下同）150,685元，係依據何法而來？被上訴人所言，前後矛盾。
故違章建築拆遷獎勵金、違建物內動力機具設備遷移獎勵金、營業損失補助條件，自應寬鬆，否則無法達到順利執行行政業務之需要。
又被上訴人既稱為「非法營業」，自不可能於「營業現址」有營業稅據。
從而，地方政府一面為順利執行行政業務需要，制定相關要點於一定條件下給予相關費用，但另一方面又要非法營業者，須提出重劃區營業現址有營業稅據始得核發獎勵金、補助，根本緣木求魚，自相矛盾。
㈨違章建築拆遷獎勵金、違建物內動力機具設備遷移獎勵金、營業損失補助，固非屬於法定補償範圍，惟仍屬行政訴訟法第5條之所謂「依法申請」之範圍，主管機關對於補償之異議，仍需依法定程序將異議案件提交地價評議委員會評定之，始為合法，有本院100年度判字第1448號判決可資參照。
又被上訴人引用內政部102年3月28日內授中辦地字第1026650597號函稱：救濟金非屬法定補償範圍，尚無依前開辦法應提請地價評議委員會評議之適用云云，有違上開判決意旨，不足採用。
㈩本件係市地重劃，與土地徵收條例係國家因公益需要興辦事業徵收私有土地者不同。
本院102年度判字第735號判決，係交通部高雄港務局徵收唐榮鐵工廠股份有限公司20筆土地暨其土地改良物之補償，與本件係因市地重劃，需拆遷土地改良物補償不同。
被上訴人援引該判決作為不用補償之抗辯理由，殊有不當。
上開作業要點是被上訴人所訂頒，為法規命令，何以被上訴人可不受拘束？何以依作業要點規定，不符合內政部訂頒之拆遷動力機械、營業損失補償基準，應發給動力機具遷移獎勵金、及營業損失補助，為何該獎勵金及補助，不屬於法定補償？被上訴人均未說明其法律依據。
又內政部訴願審議委員會第1145次會議紀錄，出席委員9人，決議訴願駁回。
但訴願書訴願審議委員會記載審議委員有10人，顯有1人未參與審議，卻在訴願書簽名，於法殊有未洽。
上訴人願意配合工程施工日前自動拆遷動力機具、設備，及自動搬離營業物品，惟迄今為何尚未自動拆遷搬離，實因被上訴人不願核發系爭補償費所致。
倘被上訴人同意補償，上訴人即可自動拆遷搬離等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（即被上訴人100年12月16日公告及104年12月2日公告函）。
三、被上訴人則以：㈠系爭土地位於系爭重劃案內，系爭土地重劃後將列為學校用地，此有系爭土地地籍圖、都市計畫預定圖比對可證。
又上開「文中19用地」部分並規劃為滯洪池，此有系爭重劃案工程排水計畫書中滯洪池用地配置圖可證。
系爭土地上應行拆遷之土地改良物等部分位於滯洪池工程處，自有妨礙重劃工程施工所必須拆遷，原處分（上訴人於104年12月3日收受送達）依據平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，命上訴人於公告期間自104年12月3日起至105年1月4日止內拆除地上物，自屬合法。
㈡上訴人主張應發給拆遷補償部分茲答辯如下：⒈本件應適用自治條例第6條、第7條及作業要點第2點、第4點、第5點規定。
⒉被上訴人為辦理系爭重劃案，以100年12月16日公告「土地改良物補償清冊」。
上訴人主張漏未補償其土方及動力機具遷移費，經被上訴人函請龍邑公司查明，該公司並以101年7月30日函、101年9月13日函復上訴人。
經查，重劃區內應行拆遷之土地改良物，應給予補償。
補償金額由直轄市或縣（市）政府查定之，為平均地權條例第62條之1第2項及市地重劃實施辦法第38條第2項所明定。
惟其補償之數額及範圍，仍應由直轄市或縣（市）政府參酌當地實際狀況，自行訂定查估之依據。
被上訴人為處理公共工程建築改良物拆遷補償，制定有上開自治條例及作業要點，上訴人於重劃區內應行拆遷之土地改良物，相關補償或救濟金之發給，自應依循上開自治條例及作業要點作為查估之依據。
⒊就營利事業遷移費及營業損失部分，上訴人於重劃區內系爭土地上未有合法營業，此為上訴人所不爭執，上訴人於系爭建築物放置動力機具設備、營業物品，堆置砂石土方，然其所提出營利事業營業銷售與稅額申報書，營業所在地為「臺中市○○區○○里○○○○街14號1樓」，非系爭市地重劃區內「現址」，就上開作業要點第4點、第5點所謂：「持有繳納營業稅據」是否以拆遷現址之營業稅據為限，對此原審法院98年度訴更一字第15號判決（本院100年度判字第1448號判決駁回上訴確定），認為必須以拆遷現址之營業稅據為限。
⒋就土方遷移費（土地改良費用）部分：原審法院102年度訴字第397號判決（該案與本件為同一重劃區，且該判決經本院104年度裁字第597號裁定駁回上訴確定），亦認為被上訴人未准上訴人發給動力機具遷移費及營業損失補助費之請求，並無不合。
另依平均地權條例施行細則第12條規定，惟上訴人至今並未依規定提出上開土地改良費用證明，自無請求土方遷移補償費之理。
㈢本院102年度判字第735號、89年度判字第530號判決均認為：非法營業依法本不得請求補償，非法營業者本即有於無補償之情況下接受公務機關強制拆除，以配合市地重劃辦理之義務，蓋合法建築物及違章建築物雖均為私人財產，惟其並非均屬我國憲法保障之財產權，非法營業因屬違法而無值得保護之利益，基於不法不得主張權利之原則，從而不生特別犧牲或信賴保護之問題，故國內多數學者均認為不應將此納入法定損失補償體系中。
㈣關於重劃區內應行拆遷之土地改良物等之法定補償（即合法建築物、合法營業等）約可分為以下等類型：1、建築物拆遷補償及自動拆遷獎勵金（作業要點第2點）。
2、動力機具設備遷移費（土地徵收遷移費查估基準）。
3、營業損失補償（土地及土地改良物徵收營業損失補償基準）。
4、農作改良物徵收補償費（農作改良物徵收補償費查估基準）。
5、土地改良費用（平均地權條例施行細則）。
至於違章建築、非法營業部分，各地方政府為順利執行行政業務需要，另訂相關要點於一定條件下給予相關費用，以本件為例，依作業要點第3點、第4點、第5點規定，上開違章建築拆遷處理費、動力機具遷移獎勵金、營業損失補助等，並非屬於法定補償體系中，已如前述。
查系爭土地位於系爭重劃區內，原屬農業用地，上訴人於系爭農地上違法興建建物，並為非法營業，為上訴人所不爭執，亦有查估時現場照片可稽。
就上開違章建築部分，經認定為87年10月1日以前之舊有違章建築，故得依上開作業要點第3點規定，領取拆遷處理費，經查估後為150,685元，此有卷內補償清冊及相思樹30株徵收補償費合計63,690元，就上開金額上訴人至今未領取。
㈤至於上訴人爭執動力機具設備遷移費、營業損失補償、土方遷移費（土地改良費用），故經上訴人多次異議陳請，惟此部分因屬非法營業非法定補償範圍，並無市地重劃實施辦法第38條規定，將該異議案件提交地價評議委員會評定之適用，故被上訴人一再請上訴人依作業要點提出拆遷之營業地址，並持有該址之營業稅據來進一步認定是否符合作業要點第4點、第5點動力機具遷移獎勵金、營業損失補助，並經被上訴人召開協調會，向上訴人說明其不符上開要點規定之理由，此有被上訴人歷次函文可稽，請鈞院鑑核。
㈥又系爭土地上上訴人以鐵籬圍起並架設鐵門，依稀可見內部違章建物拆除僅剩部分鋼架，另堆置大型鐵桶，亦未完全符合建物拆除地上物清空之狀態等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件兩造之爭點為：㈠被上訴人100年12月16日公告是否實體合法？（至於上訴人此部分之起訴在程序上合法，詳如下述）、㈡被上訴人以104年12月2日公告函命上訴人應於105年1月8日完成系爭地上物拆遷事宜，逾期即由被上訴人依行政執行法第27條、第28條規定辦理強制執行，是否合法？茲論述如下：㈠平均地權條例第62條之1第2項規定所指之「補償」，係對於重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓之所有權人，因市地重劃應行拆遷，而受有財產權之特別犧牲所為，其性質為「法定補償」。
㈡至於配合工程施工日前自動拆遷加發之自動拆遷獎勵金、拆遷處理費或營業損失等，其性質為「非法定補償」，乃直轄市或縣（市）為順利執行公共工程取得用地，自行審酌財力及實際情形，訂定辦法發給，係於法律所定之補償外，加給被徵收土地所有權人或其他利害關係人獎勵、補助、救濟等名目之給予，核為給付行政之性質，其救濟亦無市地重劃實施辦法第38條第4項規定之適用（本院105年度判字第177號、第332號判決意旨參照）。
㈢從而，土地所有權人或其他利害關係人不服上開「非法定補償」處分，提起異議，且不服主管機關之查處處分者，主管機關即無依市地重劃實施辦法第38條第4項規定，認此係依法申請主管機關裁量決定提請地價評議委員會評定或移送訴願之餘地。
職是，土地所有權人或其他利害關係人不服上開「非法定補償」處分，提起異議，且不服主管機關之查處處分者，揆諸前揭法律規定及說明，並依訴願法第14條第1項規定，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內提起訴願，否則，該「非法定補償」處分即已確定。
是上訴人主張：被上訴人就本件「非法定補償」經上訴人異議後，雖有進行查處，惟上訴人仍不服查處結果，又提出異議，但被上訴人未將之提交地價評議委員會評定，依法有違云云，顯有誤解，不足採取。
㈣上訴人就「被上訴人100年12月16日公告」追加起訴，在程序上為合法，應一併予以審理：⒈如前所述，本件被上訴人100年12月16日公告之附件全稱為：「臺中市政府第14期市地重劃區（第4工區）工程地上建築物『自動拆除獎勵金』清冊（複估）」，上訴人不服，對之持續提起前揭異議、補正文件、陳情、存證信函及函文等行政救濟，其所爭執者，為系爭土地上土方、原物料、農林作物之遷移費及營業損失。
嗣上訴人於原審法院105年12月14日言詞辯論時確定其本件所請求補償之項目為：⑴德立公司所有之動力機械搬遷獎勵金；
⑵上訴人所有之砂石土方自動搬遷獎勵金；
⑶德立公司之營業損失。
原審法院自應以上訴人於言詞辯論時所請求補償項目為審理範圍。
⒉本件兩造上開3項「非法定補償」之爭執，上訴人於被上訴人100年12月16日公告之異議期間內之101年1月5日向被上訴人提出異議，兩造對之持續為補正文件、查估、陳情、存證信函、函文及請示等行政救濟程序後，被上訴人以102年1月2日函，檢送上開被上訴人建設局101年12月26日函（意即德立公司非在系爭重劃區內設址，雖其物料、設備設置於該重劃區內，不符合自治條例第6條及作業要點第4點之補償發放規定），而否准上訴人上開3項「非法定補償」之請求。
被上訴人102年1月2日函文已就此事件，以單方之意思表示明確否准上訴人請求，自屬行政處分。
惟被上訴人迄未提出該函合法送達上訴人之證據，且被上訴人嗣雖以102年2月21日函復上訴人略以：被上訴人101年12月26日函業已答覆是否核發系爭地上物遷移費在案。
但被上訴人亦未提出該函合法送達上訴人之證據，且又無證據足以認定上訴人業已收受上開函文，自難據此認定上訴人已收受被上訴人102年1月2日函文（否准之行政處分），是上訴人提起訴願之法定不變期間尚不能開始起算。
嗣被上訴人於103年8月14日、104年6月25日舉行拆遷協調會議，上訴人有參與該會議，且該會議結論為否准上訴人之請求，被上訴人並以104年8月20日函，依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，說明系爭重劃案工程竣工期將屆，上訴人請求上開機械搬遷費及營業損失依法均不得補助，並限期上訴人於104年8月31日前搬遷，該函已於104年8月24日合法送達上訴人。
準此可知，上訴人係於104年8月24日始收受被上訴人之否准處分。
但被上訴人104年8月24日函文並未教示告知救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。
⒊查上訴人於104年12月31日向內政部所提出之訴願書，其案由欄雖僅記載對被上訴人104年12月2日公告函提起訴願，惟上訴人上開訴願書理由內詳細載明：被上訴人拒絕發給其上開3項「非法定補償」，且對砂石土方拒絕複查，亦未依法就其提出之異議送交評定。
由此可知，上訴人訴願之真意，應包括對被上訴人100年12月16日公告不服，而一併提起訴願，惟內政部訴願決定並未對之加以審理及決定，依行政訴訟法第4條第1項規定，上訴人於原審法院審理時追加被上訴人100年12月16日公告為本件原處分之一，而一併訴請撤銷，就程序上而言，依法核無不合，應予准許。
㈤上訴人請求撤銷「被上訴人100年12月16日公告」有無理由部分：⒈查系爭土地上之建築物，係屬87年10月1日以前之舊有違章建築，被上訴人依上開作業要點第3點規定，經查估後以100年12月16日公告所附之「土地改良物補償清冊」核定發給上訴人拆遷費150,685元，為兩造所不爭執。
⒉依上開作業要點第4點、第5點規定，若未持有繳納營業稅據，或無營業事實，且未持有最近一期完繳營業稅據，其營業物品並於配合工程施工日前自動搬離（或自動拆遷）者，即不符合上開作業要點規定，而不發給前揭查估或基準第6點規定金額百分之60獎勵金及補助，亦如前述。
⒊本件被上訴人為澄清上訴人上開3項「非法定補償」是否符合相關法令規定，迭經轉請龍邑公司查明陳報後，101年8月9日函、101年9月20日函、101年10月19日函，請上訴人補正上開證明文件，上訴人雖於101年8月23日提出德立公司相關營業稅據、函文、照片及營業銷售額與稅額申請書，惟該公司設立地址（臺中市○○區○○里○○○○街14號）非位於系爭重劃區內，且上訴人亦無法提出實際營業場所最近一期之營業稅據，則被上訴人100年12月16日公告，否准發放上訴人該3項「非法定補償」，核與上開作業要點第4點及第5點規定無違。
再者，被上訴人前以102年5月2日函及104年8月20日函，分別限定上訴人於102年5月31日及104年8月31日前搬遷上開地上物，已如前述，惟上訴人迄今尚未搬遷，此亦為兩造所不爭執，故亦不符合發給上開前揭查估或基準第6點規定金額百分之60獎勵金及補助。
又上開3項「非法定補償」項目中之(1)動力機械搬遷獎勵金及(3)營業損失，其法律主體均訴外人德立公司，上訴人縱然為該公司之代表人，惟公司本身及公司代表人分別為不同之權利義務主體，其法律上之人格不同，上訴人以自然人之身分，向被上訴人請求核發屬於該公司動力機械搬遷獎勵金及營業損失，依法亦有不合。
是上訴人主張：被上訴人核定發放系爭違章建築之拆遷獎勵金150,685元，卻不核定發放該3項「非法定補償」，前後矛盾，依法有違云云，顯有誤解，不足採取。
㈥被上訴人104年12月2日公告函是否合法部分：被上訴人100年12月16日公告（含後續異議處理結果），否准發放上訴人該3項「非法定補償」，核與上開作業要點第4點及第5點規定無違。
惟上訴人嗣後持續陳情請求，被上訴人除以上開102年1月2日函通知上訴人否准補償外，並以102年5月2日函通知上訴人略以：被上訴人前已數次通知上訴人辦理拆遷作業並領取拆遷獎勵金，惟上訴人迄今尚未領取，為免工程延宕，請上訴人儘速於102年5月31日前辦理地上物拆遷，並至被上訴人地政局領取補償費事宜，以利工程進展，且該函業已合法送達上訴人。
被上訴人復又以104年8月20日，依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，說明系爭重劃案工程竣工期將屆，上訴人請求上開機械搬遷費及營業損失依法均不得補助，並限期上訴人於104年8月31日前搬遷，該函已於104年8月24日合法送達上訴人。
惟上訴人均未於期限內搬遷，則被上訴人104年12月2日公告函通知上訴人略以：「主旨：台端所有坐落本市○○區○○段681地號土地上之建築物，業經本府公告限期自行拆遷，……。
說明：一、依據平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條及行政執行法第27條、第28條規定辦理。
二、公告內容：臺中市政府第14期市地重劃第4工區（A標）應行拆遷之建築物及坐落土地清冊。
三、公告期間：自104年11月3日至105年1月4日止共計30日。
……五、旨揭應行拆遷之建築物應於105年1月8日完成拆遷事宜，逾期即由本府依行政執行法第27條、第28條規定辦理強制執行。
……六、旨揭應行拆遷之建築物應由相關權利人自行完成拆遷作業，並檢具……等證明文件，始得領取自動拆除獎勵金或拆遷處理費等相關拆遷補助。
……。」
揆諸前揭規定及說明，依法核無不合。
上訴人主張：依平均地權條例第62條之1第2項、市地重劃實施辦法第38條規定，其全部土地改良物之補償，不可割裂，補償金額並應於拆除或遷移前查定之，並與拆遷期限同時公告30日，故公告補償金額與拆遷期限是一體，非屬二事；
系爭土地之土地改良物，有建築物、動力機具、設備、砂石土方等，是地上物補償應一起為之，不可割裂，補償金額並應於拆除或遷移前查定之，被上訴人僅公告拆遷建築物處分，而沒有公告上開3項「非法定補償」，依法有違云云，亦有誤解，不能採取。
㈦綜上所述，上訴人主張均非可採。
被上訴人100年12月16日公告（含「土地改良物補償清冊」與後續異議處理結果）及被上訴人104年12月2日公告依法均無不合。
訴願決定就被上訴人104年12月2日公告部分遞予維持，核無違誤（另訴願決定雖漏未就被上訴人100年12月16日公告部分加以審理，惟上訴人於審理中已對之追加起訴，經原審法院審理結果亦為無理由）。
上訴人訴請撤銷為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、上訴意旨略以：㈠依作業要點第3點至第5點及第7點規定可知，該作業要點之自動拆遷獎勵金、違章建築拆遷處理費、機械搬遷費及營業損失等補助，係要臺中市政府先「查估」，後予「公告」，再於配合工程施工日前自動搬離，始得「發給」。
此有被上訴人100年12月16日公告地上建築物自動拆除獎勵金清冊、營業損失補助清冊、機械設備獎勵金清冊，並於公告事項四載明：建築物自動拆除獎勵金、營業損失補助、機械設備獎勵金等補償費之發放配合工程進度辦理。
建築物自動拆除獎勵金所有權人領取應檢附建築物拆除前後照片，斷水、斷電、斷瓦斯之相關證明文件後始得發放可證。
㈡然本件被上訴人100年12月16日公告之營業損失補助清冊、機械設備獎勵清冊，並無列系爭土地上機械設備遷移獎勵金及營業損失補助，該公告已有違作業要點第4點、第5點之規定，然原判決竟認被上訴人100年12月16日公告否准發放上訴人該3項「非法定補償」，核與上開作業要點第4點及第5點規定無違，殊有違法。
且未有查估補償，不知如何限期命上訴人於102年5月31日及104年8月31日前搬遷上開地上物？縱使搬遷，又據何標準「發給」呢？上訴人爭執被上訴人100年12月16日公告之營業損失補助清冊、機械設備獎勵金清冊，並無系爭土地上機械設備遷移獎勵金及營業損失補助之補償金額，不是爭執「發給」，原判決認上訴人迄今尚未搬遷，揆諸作業要點規定，亦不符合發給作業要點第6點規定金額60％獎勵金及補助，似乎倒果為因，認定要先「自動搬遷」，才符合發給獎勵金及補助之規定，其認定殊有違作業要點第4點、第5點及第7點之規定。
㈢本件原判決於理由四（二）1、項下記載稱：「……原告（即上訴人，下同）於本院105年12月14日言詞辯論時確定其本件所請求補償之項目為：(1)德立公司所有之動力機械搬遷獎勵金；
(2)原告所有之砂石土方自動搬遷獎勵金；
(3)德立公司之營業損失（見本院卷第367-368頁之言詞辯論筆錄）。
本院自應以原告於本院言詞辯論時所請求補償項目為審理範圍。」
等語。
然稽之四（三）項下，論述上訴人請求撤銷「被上訴人100年12月16日公告」有無理由部分，僅論斷上開3項目中之（1）動力機械搬遷獎勵金及（3）營業損失，認因法律主體不同，請求核發屬於該公司動力機械搬遷獎勵金及營業損失，依法亦有不合而駁回。
但並無論斷第（2）項目之上訴人所有之砂石土方自動搬遷獎勵金之否准，而有已請求而未判決之違法。
㈣依平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條規定可知，應拆遷之土地改良物係屬「法定補償」。
本件上訴人所有之「砂石土方」，係屬「土地改良物」，其拆遷依法應行補償，故屬「法定補償」，不是「非法定補償」。
原判決認上訴人所請求「上訴人所有之砂石土方自動搬遷獎勵金」係屬「非法定補償」，殊有違平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條之規定。
㈤另上訴人誤稱「砂石土方」之請求為「自動搬遷獎勵金」，原審審判長未行使闡明權，向當事人告知，令為必要陳述或補充之，亦未依職權調查事實關係，而不受當事人主張之拘束，遽認上訴人「砂石土方」之請求為「非法定補償」，亦有違行政訴訟法第125條第1項至第3項之規定。
㈥原判決亦認上訴人於100年12月16日公告之異議期間內之101年1月5日向被上訴人提出異議，被上訴人未為否准處分，上訴人提出訴願之真意，應包括對被上訴人100年12月16日公告之不服，而一併提起訴願，上訴人於原審審理時追加被上訴人100年12月16日公告為本件原處分之一，而一併訴請撤銷，核無不合。
故而，被上訴人100年12月16日公告並未將上訴人應拆遷砂石土方之補償金額拆遷期限公告30日，並通知其所有權人，該公告於法有違，自應予撤銷。
原判決未予撤銷，卻駁回上訴人之請求，殊有違法等語。
六、本院按：㈠本案上訴爭點之確定：⒈在不贅述爭執細節之前提下，事關本案法律適用及判斷邏輯之「客觀事實」概要：⑴上訴人所有之系爭土地位於系爭重劃案之範圍，而因該重劃案實施，致其上之土地改良物應行拆遷（因為重劃結果同筆土地受配之面積及地理位置有變）。
被上訴人乃作成以「被上訴人100年12月16日公告」表徵之「第14期美和庄市地重劃區……必須拆遷或清除之土地改良物補償清冊」（以下簡稱「土地改良物補償清冊」），該清冊實內含以下7個不同屬性之處分，並以下列清冊名稱來指述各該處分。
①「（合法）地上建築物查估補償清冊」。
②「（違章）地上建築物自動拆除獎勵金清冊」（原判決書第2頁以「自動拆除獎勵金補償清冊」稱之，但似乎將「被上訴人100年12月16日公告」之處分範圍限縮在「（違章）地上建築物自動拆除獎勵金清冊」之單一清冊上，此種描述容易造成誤解，以下爰以「違章建物自動拆除獎勵金處分」稱之）。
③（不合法）營業損失補助清冊。
④（合法）營業損失補償清冊。
⑤（合法）機械設備遷移費清冊。
⑥（不合法）機械設備獎勵金清冊。
⑦農林作物查估補償清冊。
⑵前開以「被上訴人100年12月16日公告」表徵之7個行政處分，其與本案有關之處分規制效力內容記載，詳如下述。
①其中「土地改良物自動拆除獎勵處分」部分，載有「應由地主自動拆遷或清除之標的，以及針對每一標的所給予之對應自動拆除獎勵金金額」（有關「自動拆除獎勵金」之意義詳後所述）。
系爭土地上有應拆遷之違章建物1棟，對應金額自動拆遷獎勵金額則為150,685元。
同時表明「自動拆遷獎勵金之領取，以有自動拆遷之事實為前提」（公告載明「……建築物自動拆除獎勵金所有權人領取應檢附建築物拆除前後照片、斷水、斷電、斷瓦斯之相關證明文件後始得發放……」）。
②其中農林作物查估補償清冊中，就系爭土地有「相思樹30株，補償費63,690元」之記載。
③（不合法）營業損失補助清冊、（合法）營業損失補償清冊或（合法）機械設備遷移費清冊及（不合法）機械設備獎勵金清冊中，則無支付系爭土地上土地改良物補償金或獎勵金之記載。
④公告期間為「100年12月19日至101年1月18日」。
⑶上訴人事後（一直到提起行政訴訟後才主張）認為，以「被上訴人100年12月16日公告」表徵之「土地改良物補償清冊」等7個不同屬性之行政處分，針對系爭土地之土地改良物拆遷補償而言，因未將以下三項標的及其對應之補償金額列入，而具「違法性」，應予撤銷，而在第一審訴訟繫屬期間內，追加提起「處分撤銷行政爭訟」（雖然上訴人在言詞辯論期日有表明請求被上訴人為以下三項標的之補償，但並未表明採取「課予義務訴訟」形式，來實現該等請求內容，其訴之聲明始終維持「處分撤銷訴訟」形態。
又此一處分撤銷訴訟之追加亦經原判決認定合法，而予實體審理，見原判決書第21頁至第23頁所載）。
①德立公司所有之動力機械搬遷獎勵金。
②上訴人所有之砂石土方自動搬遷獎勵金。
③德立公司之營業損失。
⑷其後上訴人與被上訴人間為前開請求項目應否補償及補償金額之多寡，歷經多次之交涉、爭執與文書往返後，被上訴人最後於104年間認為「有關系爭土地上，其土地改良物合法補償金額與拆遷獎勵金之核定，均已確定」，因此決定發動行政執行，而作成「被上訴人104年12月2日公告函」，告知上訴人以下事項：①系爭土地上之（違章）建築物，已向上訴人公告限期自行拆遷。
②將依據平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條及行政執行法第27條、第28條規定發動行政執行。
③系爭重劃案此次應行拆遷之建築物及所在土地（系爭土地坐落其中，其上之違章建物亦未拆除）。
④依行政執行法給予相當履行期間（公告期間自104年12月3日至105年1月4日止共計30日），上訴人應於105年1月8日完成系爭土地上違章建物之拆遷。
⑤若上訴人逾期未完成系爭土地上違章建物之拆遷，被上訴人即將依行政執行法第27條、第28條規定辦理行政執行作業。
⑥上訴人應自行拆遷建築物作業，並檢具相關證明文件，始得領取自動拆除獎勵金或拆遷處理費等相關拆遷補助。
⑸上訴人認定「被上訴人104年12月2日公告函」為行政處分，循序提起行政爭訟，並在原審法院訴訟繫屬時，又追加「被上訴人100年12月16日公告」為本件處分撤銷訴訟之程序標的。
⒉原判決從實體上駁回上訴人處分撤銷訴訟之理由形成，已詳如前述，以下僅重點說明其核心法律觀點：⑴程序法上，許可上訴人追加「被上訴人100年12月16日公告」為本件處分撤銷訴訟之程序標的，其理由可簡述如下：①「被上訴人100年12月16日公告」之法定救濟程序，依市地重劃實施辦法第38條第4項之規定，應循「公告期間內以書面提出異議」、「主管機關重新查處」、「對重新查處為異議，該異議案件提交地價評議委員會評定」等訴願先行程序，然後才可對評定結果提起訴願。
②不過如果當事人已合法對「重新查處」提出異議，但受理異議之主管機關卻未依法定程序，逾行政程序法第51條規定之2個月期間，將異議案提交地價評議委員會評定，亦未移送訴願，即屬怠於克盡其裁量義務，此時得類推適用本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(一)之決議意旨與本院103年度判字第677號判決意旨，地上改良物所有權人即可對查處處分為訴願，而在行政救濟程序終結前，查處處分仍未確定。
③本案上訴人確在公告期間（100年12月19日至101年1月18日）內為異議（101年1月5日），被上訴人亦作成以「102年1月2日函」表徵之「重新查處」處分，否准上訴人之請求，但該「重新查處」處分於104年8月24日始合法送達上訴人，又未教示救濟期間，因此依行政程序法第98條第3項規定，上訴人得自處分書送達後1年內（至105年8月13日截止）合法提起訴願。
④上訴人於104年12月31日提出訴願，且訴願文書中已載明「不服未發給前開2筆搬遷獎勵金及1筆營業損失」等情。
顯可確定「被上訴人100年12月16日公告」之合法性爭議亦在訴願範圍內，惟訴願機關對此爭點未予審理並作成訴願決定，上訴人自得依行政訴訟法第4條第1項規定，在行政訴訟階段追加「被上訴人100年12月16日公告」處分，為本件處分撤銷訴訟之程序標的。
⑵原判決認定：以「被上訴人100年12月16日公告」表徵之「土地改良物補償清冊」等7個類型處分，就涉及系爭土地部分所為規制決定均屬合法。
其理由如予體系化，即簡言如下：①按因市地重劃導致之土地改良物拆遷補償，可以分為「法定補償」項目與「非法定補償」項目，二者之區別如下所述：A.「法定補償」項目，其補償標的（建物、機器設備 與營業損失）均屬合法形成者，補償之法規範依據 為平均地權條例第62條之1第2項，與依平均地權條 例第56條第4項授權訂定之市地重劃實施辦法第3 8 條第2項及同條第3項第1款之規定。
依市地重劃實 施辦法第38條第3項第1款之規定，該等補償金額依 法必須發給，只不過在當事人不自行拆遷而由行政 機關發動行政執行代為拆遷者、代為拆除費用應從 補償金額中扣除。
B.而「非法定補償」項目，其標的（建物、機器設備 與營業損失）均非合法活動所形成，與現行法制之 行政管制有衝突，因此不在平均地權條例第62條之1第2項，與依平均地權條例第56條第4項授權訂定 之市地重劃實施辦法第38條第2項及同條第3項第1款規定之補償範圍內，只不過地方主管機關執行土 地改良物拆遷作業過程中，為減少執行阻力，而透 過地方自治法規，額外給予之補償，此等補償多以 獎勵金稱之，而其與法定補償項目最大區別，即是 補償之發給以「有履行自行拆遷義務」為必要，因 此通常以「獎勵金」或「補助」之名稱之，而不以 「補償金」稱之。
②本案中上訴人請求之上述「動力機械搬遷獎勵金」與德立公司營業損失，均屬「非法定補償」項目，實體請求權之法規範基礎建立在「作業要點」上，但透過法律涵攝（具體過程在此不再贅述），確認本案事實不符前開「作業要點」明定之法定要件。
被上訴人未給予上訴人此等「非法定補償」，於法無違（但原判決沒有交待「上訴人有關砂石土方自動搬遷獎勵金部分，其不應准許之理由為何」）。
⑶原判決認定：以「被上訴人104年12月2日公告」表徵之行政處分合法，其理由不外是：①本件行政處分之作成，乃在踐行行政執行前之準備程序，符合行政執行法第27條及第28條規定之要件。
②又本件行政執行之執行名義為由「被上訴人100年12月16日公告」表徵之「土地改良物補償清冊」等7個類型處分，該等處分相對於系爭土地而言，既屬合法，為執行該處分之本件執行準備處分，亦無違法可言。
⒊上訴意旨指摘原判決違法之核心論點，大體上均已在原審中提出，不外是：⑴被上訴人在發放拆遷補償時，依法應遵守先「查估」再「公告」，然後「發給」之程序。
⑵被上訴人卻在沒有查估列冊之情況下，否准發放上訴人請求之補償項目，又要求先行搬遷，才同意發放「補償款」，顯然是「倒果為因」。
⑶另外原判決沒有說明「為何砂石土方自動搬遷獎勵金不應發給」之法律上理由，亦有理由不備之違法情事」。
⒋是以本案上訴爭點即在上訴人之上訴理由是否有據。
㈡本院對前開上訴爭點之判斷：⒈經查被上訴人在決定補償前固需踐行「查估」、「公告」及「發給」之程序，且發給「非法定補償」前，要先確認補償標的已經拆遷完畢，方得依法發給。
但在查估作業階段，如果認為實證上存在之標的，具備「非法定補償」屬性，又不符合「作業要點」所定之發給構成要件，即無對此實證上存在之標的為查估及列冊作業之作業需求，因為此等標的依法全然無補償可能，是否可以透過獎勵金之誘因，促使當事人形成自動拆遷之主觀意願，實無再行考量之必要。
因此並無上訴意旨所稱「倒果為因」之違法情事存在。
⒉至於原判決漏未論述「砂石土方自動搬遷獎勵金不應發給之法律上理由」一節，固有疏漏。
然而被上訴人已在答辯理由中說明，此屬土地改良費用支出，不符平均地權條例施行細則第12條所定之發給要件（原判決書第14頁參照；
土地改良費用應計算或補償之規範依據為平均地權條例第11條、第32條、第75條、第77條），也與行為時有效之「臺中市公共工程建築改良物拆遷損失補償自治條例」（101年7月26日廢止，原判決書第18頁有載明）第6條及第7條所定之「非法定補償」項目不符（見原判決書第15頁），非法定補償又無此等補償科目，客觀言之，此等科目顯然無法獲得任何名目之補償獎勵。
此外上訴人也從未舉出「得請求此項金額」之實證法規範依據，或對被上訴人前開法律見解予以論駁。
則依全案調查結果，仍難認其此部分請求於法有據。
⒊除此之外，原判決之認事用法，亦無違誤可言，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，其主張尚非有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 小 康
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 葛 雅 慎
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