最高行政法院行政-TPAA,106,判,499,20170914,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第499號
上 訴 人 鳳凰城企業股份有限公司
代 表 人 林文雄
訴訟代理人 高宗良 律師
被 上訴 人 高雄市政府經濟發展局
代 表 人 曾文生
上列當事人間零售市場管理條例事件，上訴人對於中華民國106年4月13日高雄高等行政法院105年度訴字第414號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣高雄市地下街於民國78年發生火災，經專家學者鑑定為危險建築物，依法應予拆除，地下街受災戶遂多次向高雄市政府陳情要求安置，經高雄市政府研商結果，以專案（下稱系爭專案）輔導地下街受災戶自行興建市場營業。

地下街受災戶於88年11月組成鳳凰城企業股份有限公司（即上訴人），上訴人並於88年11月15日提出「民有英明市場（市47）設立計畫書」（下稱系爭市場設立計畫書），向被上訴人申請設立市場，經被上訴人審查結果，未符規定，經被上訴人請其多次補正，未完成改善，被上訴人乃於103年7月9日以高市經發市字第10333393400號函（下稱被上訴人103年7月9日函）覆上訴人否准系爭市場設立案。

上訴人復於104年11月11日及105年3月18日向被上訴人申請繼續輔導上訴人完成系爭市場設立計畫書，經被上訴人104年12月11日高市經發市字第10436892600號函（下稱被上訴人104年12月11日函）及105年4月11日高市經發市字第10531611400號函（下稱被上訴人105年4月11日函）覆上訴人略以：系爭市場設立計畫前業已經被上訴人103年7月9日函不同意在案，本行政程序已終結等語，上訴人不服被上訴人105年4月11日函，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：（一）系爭市場設立專案係於87年8月6日經高雄市政府建設局獎勵投資興建市場評審委員會第19次會議審議通過，並提高雄市政府87年8月10日第805次市政會議通過，經高雄市政府向高雄市議會第4屆第8次大會提案，獲照案通過之決議。

內政部更以87年7月7日台(88)內地字第8807660號函同意高雄市政府依照「高雄市市有財產管理規則」及有關規定辦理，高雄市政府所屬機關應受拘束。

惟被上訴人卻終止高雄市政府應專案輔導本件上訴人承租「原市47」市有市場用地並由受災承租戶自行興建市場之市場設立申請案內所附計畫書之行政指導。

上訴人雖與高雄市政府並無私法契約關係，惟上訴人與被上訴人之間具有拘束力之市場申請案件在公法上權利義務並無法定終止原因，被上訴人並無（未）駁回上訴人所提出之申請承租「原市47」市有市場用地並由上訴人自行興建市場計畫書之案件。

（二）系爭專案上訴人88年11月15日依當時有效之「高雄市獎勵投資興建市場自治條例」提出申請設置市場案，訴願決定以「本專案輔導計畫之施行及訴願人請求原處分機關繼續輔導其有關市場之申請、設立事宜，尚非屬人民依法申請之案件，核屬訴願人就行政上權益之維護所提陳情事件」應有所誤會。

高雄市獎勵投資興建市場自治條例雖於100年10月27日廢止，然依中央法規標準法第18條規定，本件應適用有利上訴人之舊法規即「高雄市獎勵投資興建市場自治條例」。

（三）訴願決定既認被上訴人105年4月11日函並非行政處分，則上訴人88年11月15日向被上訴人所提出之設置市場申請自尚未被否准。

至於被上訴人103年7月9日函，祇是不能同意上訴人申請案中的市場設立計畫書，並未以行政處分駁回上訴人依法所提出之申請設置市場案，就算是行政處分，因其不具行政處分要件，亦屬無效行政處分。

被上訴人訴願答辯稱上訴人於88年11月提送興建計畫書，惟上訴人無法提出「證明申請人『全體股東』均屬『受災戶』之證明」，以確保本案「專案輔導『受災戶』之純正性」等語，正可證明本件係上訴人向被上訴人依法所提出之申請案，並非陳情案。

（四）被上訴人對上訴人於88年11月15日提送「民有英明市場（市47）設立計畫書」申請市場設立案，怠於法定期間內作為，蓋被上訴人係於申請案後15年才以103年7月9日函通知上訴人表示歉難同意上訴人所提系爭計畫書，依行政程序法第51條之規定，上訴人權利或法律上利益明顯受有損害，故被上訴人應依行政訴訟法第4條、第5條規定，繼續依高雄市獎勵投資興建市場自治條例進行對上訴人申請市場設立為行政行為等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應依上訴人88年11月15日之申請，作成就原市47市場興建繼續審查之行政處分。

三、被上訴人則以：（一）高雄市地下街於78年發生火災不堪使用，經國內知名專家學者鑑定為危險建築物，依法予以拆除。

惟受災戶多次陳情高雄市政府希能安置以維生計，經高雄市政府各局處研商後，輔導地下街受災戶自行興建市場營業。

地下街受災戶於88年11月組成鳳凰城企業股份有限公司（即上訴人）並提送興建計畫書，惟上訴人始終無法提出「證明申請人公司之『全體股東』均屬『受災戶』之證明」，以確保本案「輔導『受災戶身分』之純正」(不容有任何「非受災戶」以股東身分分配盈餘，至於公司之營運，得依公司法規定交由「不具股東身分之董事」或專業經理人CEO經營，惟仍應確保全體股東應具有受災戶之身分)。

針對上開「證明申請人公司之『全體股東』均屬『受災戶』之證明」一事，被上訴人請上訴人補正，惟上訴人迄今未補正任何佐證資料。

基此，被上訴人以103年7月9日函否准上訴人申請。

上訴人於105年3月18日始來函表示無法接受被上訴人103年7月9日函，已逾行政程序法第98條第3項之1年「法定救濟期間」，故被上訴人103年7月9日函已發生「形式及實質確定力(又稱形式及實質存續力)」。

（二）被上訴人105年4月11日函僅以「觀念通知」之方式，再次回函告知本案業經被上訴人於103年7月9日函通知歉難同意上訴人所請，亦即重申本案已確定（發生形式及實質存續力）之意旨，性質上僅為「重申已確定之法律關係」之「觀念通知」，非行政處分。

（三）被上訴人105年4月11日函所為「重申103年7月9日高市經發市字第10333393400號歉難同意函」此種「反覆重申」之「觀念通知」，性質上既非行政處分，不得作為行政訴訟法第4條之「程序標的」，因而本件上訴人係針對「非行政處分」提起訴願及行政訴訟，業經訴願決定依訴願法第77條第8款「以訴願之程序不合法」為由，作成「訴願不受理」之決定，故請原審法院依據行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回上訴人之訴等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件源起於高雄市地下街於78年發生火災致不堪使用，經高雄市政府於79年召集專家學者鑑定為危險建築物，依法予以拆除。

惟受災戶多次陳情高雄市政府要求安置以維生計，經高雄市政府各局處研商後，專案輔導地下街受災戶承租高雄市原市47市有市場用地，自行興建市場營業予以安置，地下街受災戶於88年11月組成鳳凰城企業股份有限公司（即上訴人），由上訴人以其名義於88年11月15日提送系爭市場設立計畫書，向被上訴人申請設立市場。

案經被上訴人多次審查，上訴人亦多次補正提送相關資料，惟上訴人就相關股東結構、市場規劃之交通秩序、停車衝擊、建築管理及消防設施等疑義，未能完成改善，被上訴人以103年7月9日函覆上訴人：「…三、綜上，貴公司自88年11月15日提送『民有英明市場（市47）設立計畫書』以來，一再提送舊資料且歷經多次會議審查皆未通過；

不符98年5月22日本案評審委員會會前會之各局處意見後，又多次提送舊資料，本局限期改善多次仍未完成改善；

本局於貴公司違反行政程序法提送期限後，寬限最後一次同意本案本次申請延期3個月，迄今仍未改善完成，已造成該土地未開發利用之社會損失，於情、於理、於法，本局歉難同意旨述計畫書。」

業經兩造陳述甚明。

（二）按高雄市獎勵投資興建市場自治條例（100年10月27日廢止，100年6月23日另制定高雄市零售市場管理自治條例）第5條、第11條及第13條規定，事業計畫書通過審核為申請投資興建市場獲准之前提要件，若事業計畫未能通過，表示其申請案遭到否准駁回。

依高雄市政府組織自治條例第6條第1項第5款、第2項及高雄市政府經濟發展局組織規程第3條第6款規定，被上訴人有對上訴人系爭市場申請案作成准駁之權限。

被上訴人103年7月9日函已詳述不同意上訴人提送之系爭市場設立計畫書之理由，結論則表示歉難同意，足認其並無再為後續之意思而為具有終局駁回上訴人申請案法律效果之行政處分。

況上訴人係於103年7月10日收到被上訴人103年7月9日函，且未對之提起救濟，因此，被上訴人103年7月9日函已因上訴人超過法定救濟期間未救濟而告確定。

（三）上訴人後來雖於104年11月11日及105年3月18日向被上訴人申請繼續輔導上訴人完成系爭市場設立計畫書，惟經被上訴人104年12月11日函及105年4月11日函覆上訴人「本案行政程序已然終結，雙方並無任何契約上權利義務。」

則經原審法院一再向上訴人訴訟代理人闡明本件上訴人是否本於行政程序法申請行政程序重開，業據明確表明不是請求行政程序重開等語，然如前述，本件被上訴人103年7月9日函否准上訴人系爭市場設立計畫案已實質駁回上訴人市場設立之申請，且不論被上訴人該次否准有無上訴人所述之違法情事，亦因上訴人未對之提起行政救濟之故，被上訴人103年7月9日否准上訴人市場設立申請之行政處分已告確定。

則上訴人於該申請案已遭駁回確定後，復以其88年11月15日之申請案尚未終結，其得依據行政訴訟法第4條、第5條及高雄市獎勵投資興建市場自治條例等規定請求被上訴人繼續對上訴人88年11月15日之申請案繼續審查等語，即屬無據。

況且行政訴訟法第4條及第5條為訴訟法上的訴訟種類規定，並非實體法上請求權，而高雄市獎勵投資興建市場自治條例已於100年10月27日廢止，其亦無就已終結之案件繼續審查之規範存在，自無從作為上訴人就其已遭被上訴人103年7月9日函否准並終結上訴人88年11月15日申請案行政程序一案，請求被上訴人再繼續審查之請求權依據。

從而，被上訴人對於上訴人105年3月18日向被上訴人申請繼續輔導審理系爭市場設立案，以上述105年4月11日函文內容重申其103年7月9日函意旨而答覆上訴人本件行政程序已經終結，無從再為繼續輔導，即無違誤。

訴願決定雖為不受理決定，惟駁回之結論並無二致，仍應予以維持。

因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴人上訴主張略以：（一）本件系爭申請市場設立案所依據之法規雖已廢止，然現行高雄市零售市場管理條例業於100年6月23日制定，該條例第24條亦有規定民有市場之設置等程序，則被上訴人仍可依中央法規標準法第18條規定，繼續審查上訴人之申請案，原判決以高雄市獎勵投資興建市場自治條例已於100年10月27日廢止，其亦無就已終結之案件繼續審查之規範存在等語，謂上訴人並無實體法上之請求權，乃有判決不載理由及理由矛盾之判決違法。

（二）被上訴人103年7月9日函若為行政處分，則欠缺行政程序法第96條第1項第2款、第6款之強制規定，一望即知應有行政程序法第111條第7款之其他具有重大明顯之瑕疵，而為無效之行政處分。

原判決就此並未敘明上訴人因被上訴人該函未載明駁回申請之法令依據及救濟期間，屬不合程式之行政處分，所受之法律上應予保障之權力並未受不利益侵害之理由，亦有判決不備理由之違法。

（三）被上訴人雖依法設有獎勵投資興建市場評審委員會，然從未依上開法律條文規定依法召開過所謂獎勵投資興建市場評審委員會實質審議有關本件獎勵投資興建市場事宜，從而被上訴人可否僅以所謂獎勵投資興建市場評審委員會會前會之各局處非委員會成員之意見即為「礙難同意旨述計畫書」並進而否准上訴人之市場申請案？上開所謂獎勵投資興建市場評審委員會會前會之法源依據為何？原判決就此並未敘明理由，亦有判決不載理由之違法。

六、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

為行政訴訟法第4條第1項及第5條所規定。

惟如人民無實體法上請求權，雖循序提起課予義務訴訟，自因不具公法上之請求權，而無理由。

次按「市有市場用地供獎勵投資興建市場之編號(名稱)、地段、面積、土地權屬、使用限制、申請期限、資本額、保證方式、保證金之額度、投資及獎勵條件等，由本府公告之。」

「獲准投資興建之申請人，應於核准通知之日起2個月內與本府簽約，自簽約之日起6個月內申領建造執照，並依約施工興建完成。」

「申請投資案件與本府簽訂契約後，其事業計劃書非經核淮不得變更。」

高雄市獎勵投資興建市場自治條例(100年10月27日廢止)第5條、第11條及第13條所規定，足見事業計劃書通過審核為申請投資興建市場獲准之前提要件，若事業計畫未能通過，表示其申請案遭到否准駁回甚明。

經查上訴人以其名義於88年11月15日提送系爭市場設立計劃書，向被上訴人申請設立市場。

案經被上訴人多次審查，上訴人亦多次補正提送相關資料，惟上訴人就相關股東結構、市場規劃之交通秩序、停車衝擊、建築管理及消防設施等疑義，未能完成改善，被上訴人乃以103年7月9日函覆上訴人：「有關貴公司提送之『民有英明市場設立計畫書』本局意見如下：㈠本案計畫書之設立依據（詳計畫書P3-1):計畫書所援引之『高雄市獎勵投資興建市場自治條例』經查業於100年10月27日經本府高市府四維經市字第1000119083號函廢止…‥三、綜上，貴公司自88年11月15日提送『民有英明市場（市47）設立計畫書』以來，一再提送舊資料且歷經多次會議審查皆未通過；

不符98年5月22日本案評審委員會會前會之各局處意見後，又多次提送舊資料，本局限期改善多次仍未完成改善；

本局於貴公司違反行政程序法提送期限後，寬限最後一次同意本案本次申請延期3個月，迄今仍未改善完成，已造成該土地未開發利用之社會損失，於情、於理、於法，本局歉難同意旨述計畫書。」

上訴人係於103年7月10日收到被上訴人103年7月9日函，且未對之提起救濟，因此，被上訴人103年7月9日函已因上訴人超過法定救濟期間未救濟而告確定等情，業據原判決認定在案。

而本案計畫書之設立依據：『高雄市獎勵投資興建市場自治條例』經查業於100年10月27日經高雄市政府高市府四維經市字第1000119083號函廢止，從而原審於審理時，曾一再向上訴人訴訟代理人闡明本件上訴人是否本於行政程序法申請行政程序重開，業據其明確表明不是請求行政程序重開，而是依據行政訴訟法第4條、第5條及高雄市獎勵投資興建市場自治條例請求被上訴人對上訴人88年11月15日之申請案繼續審查，因而原判決乃以被上訴人無就已終結之案件繼續審查之規範存在，自無從作為上訴人就其已遭被上訴人103年7月9日函否准並終結上訴人88年11月15日申請案行政程序一案，請求被上訴人再繼續審查之請求權依據，而駁回上訴人之訴，揆諸前述，依法自無不合。

再被上訴人103年7月9日函固未載明駁回上訴人申請之法令依據及為救濟期間之教示，惟查被上訴人103年7月9日函業已敘明上訴人所申請依據之高雄市獎勵投資興建市場自治條例，業於100年10月27日經廢止；

且上訴人就相關股東結構、市場規劃之交通秩序、停車衝擊、建築管理及消防設施等疑義，未能完成改善，致無法同意上訴人所提之計畫書，此屬消極無法適用法規，自無庸再予載明駁回上訴人申請之法令依據。

另縱該函未為救濟期間之教示，亦可依行政程序法第98條第4項所載以處分書送達後一年，為其救濟期間之規定可資救濟，尚非因此即可謂該行政處分為無效，原判決固僅略稱被上訴人103年7月9日函並非已達一望即知之重大明顯瑕疵，而非無效之行政處分，縱稍嫌簡略，惟尚無違誤，上訴人主張原判決有判決不備理由之違法，亦不足採。

㈡查高雄市獎勵投資興建市場自治條例，乃係依都市計畫法第30條規定於高雄市政府認有必要時所制定，以作為在都市計畫市場用地上興建零售市場之依據，並規定興建等之程序。

惟倘無此必要，自無庸制定以適用之，更可於制定後，予以廢止。

經查高雄市獎勵投資興建市場自治條例業於100年10月27日廢止，顯見高雄市政府對興建市場業已認定並無必要。

而高雄市政府所制定高雄市零售市場管理自治條例，則係規範現有零售市場之管理，二者制定之目的顯有不同，雖高雄市零售市場管理自治條例於100年6月23日修正，惟並無取代高雄市獎勵投資興建市場自治條例其中興建零售市場之機制，上訴人以高雄市零售市場管理自治條例於100年6月23日修正，被上訴人應依該修正後之規定為繼續審查上訴人之申請案，顯有誤會。

至上訴人另引102年7月24日修正高雄市零售市場管理自治條例第24條，主張該條例有零售市場設置等程序規定可資適用云云，惟查上開條例全文僅有11條條文，上訴人乃係誤引96年7月11日所公布之零售市場管理條例第24條條文，姑不論上訴人得否依該條例第24條以資申請設立零售市場，惟上訴人於原審多次表明其並非請求行政程序重開，僅係依其原於申請時所依據之高雄市獎勵投資興建市場自治條例請求為繼續之審查，從而原判決以該條例業經廢止，上訴人請求繼續審查之請求權自無所據而駁回上訴人之訴，尚無違誤。

㈢至上訴人主張被上訴人於103年7月9日函內所引依獎勵投資興建市場評審委員會會前會之各局處之意見，即為「礙難同意旨述計畫書」並進而否准上訴人之市場申請案？上開所謂獎勵投資興建市場評審委員會會前會之法源依據為何？原判決就此並未敘明理由，亦有判決不載理由之違法云云。

惟查被上訴人103年7月9日函，因上訴人未對之提起救濟，而告確定，且如前述，亦非無效，從而無庸再予論敘被上訴人獎勵投資興建市場評審委員會會前會之法源依據為何，自無上訴意旨所主張原判決有不備理由之違誤。

㈣綜上所述，原判決以被上訴人對於上訴人105年3月18日向被上訴人申請繼續輔導審理系爭市場設立案，以上述105年4月11日函文內容重申其103年7月9日函意旨而答覆上訴人本件行政程序已經終結，無從再為繼續輔導，即無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
書記官 黃 淑 櫻