最高行政法院行政-TPAA,106,判,502,20170914,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第502號
上 訴 人
即 原審原告 洪進財
鄭憲隆
伍天生
上 三 人
訴 訟代 理人 林石猛 律師
李衣婷 律師
上 訴 人
即原審參加人 中華民國農會
代 表 人 蕭景田
上 訴 人
即原審參加人 高雄市農會
代 表 人 蕭漢俊
上 二 人
訴 訟代 理人 陳姿君 律師
上 訴 人
即 原審被告 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
訴 訟代 理人 洪國欽 律師
張志堅 律師
上列當事人間建築物拆遷補償事件，上訴人對於中華民國105年10月27日高雄高等行政法院103年度訴字第513號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。

理 由

一、上訴人中華民國農會及高雄市農會所有坐落○○市○○區○○段0000○0000○0○號土地（嗣經高雄市政府地政局大寮地政事務所以民國102年9月9日高市地寮測字第10270930300號函逕予分割為同段1535、1535-1、1535-2、1535-3、1535-4等5筆土地，下稱系爭土地），係上訴人高雄市政府工務局所屬養護工程處（下稱上訴人高雄市政府工務局所屬養工處）辦理高雄市林園區（下稱林園區）公11公園開闢工程（下稱系爭工程）需用土地。

經上訴人高雄市政府工務局所屬養工處與上訴人中華民國農會及高雄市農會協議價購系爭土地，及系爭土地上符合高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第5條第1項第3款所定建築改良物（即門牌號碼林園區○○路0段000號，面積491.54平方公尺，領有合併改制前高雄縣政府核發92年10月17日92高縣建使字第1666號使用執照，惟未辦理建物第一次所有權登記，下稱系爭155號合法建物）與同自治條例第13條所定建築改良物（門牌號碼林園區○○路0段155-1號及158-3號，下稱系爭155-1、158-3號違章建物）（以上合法及違章建物統稱系爭建物）。

其間，雖上訴人洪進財表示其為系爭建物所有權人，惟經上訴人中華民國農會及高雄市農會於上訴人高雄市政府工務局所屬養工處102年11月20日召開之協調會中表明系爭建物為其所有且若上訴人高雄市政府工務局所屬養工處未將該建物補償及救濟金給付上訴人中華民國農會及高雄市農會，上訴人中華民國農會及高雄市農會即不同意出售系爭土地。

嗣上訴人鄭憲隆及伍天生等2人於103年3月20日具函（下稱103年3月20日申請函）向上訴人高雄市政府工務局主張系爭補償費及救濟金應發給渠等，惟上訴人高雄市政府工務局所屬養工處審酌相關事證後認定系爭建物為上訴人中華民國農會及高雄市農會所有，上訴人高雄市政府工務局遂以103年3月26日高市工養處字第10371413700號函（下稱103年3月26日函）通知上訴人中華民國農會及高雄市農會領款，並知會上訴人鄭憲隆，後再以103年4月7日高市工養處字第10332093900號函（下稱103年4月7日函）復上訴人鄭憲隆及伍天生103年3月20日申請函，謂系爭補償費及救濟金推定核發予上訴人中華民國農會及高雄市農會，而自行拆遷獎勵金部分，經上訴人高雄市政府工務局所屬養工處與上訴人中華民國農會及高雄市農會合意核發給上訴人鄭憲隆等語。

另上訴人洪進財於103年4月11日主張系爭建物為其出資興建，向上訴人高雄市政府工務局申請對其核發系爭建物補償費及救濟金，案經上訴人高雄市政府工務局以103年5月8日高市工養處字第10332725300號函（下稱103年5月8日函）復上訴人洪進財，本件涉私權爭執，請循民事法院解決。

上訴人鄭憲隆、伍天生不服上訴人高雄市政府工務局103年3月26日函及103年4月7日函，上訴人洪進財不服上訴人高雄市政府工務局103年5月8日函，分別提起訴願，均遭駁回，上訴人洪進財、鄭憲隆、伍天生（下稱上訴人洪進財等3人）遂共同提起行政訴訟（該3人另於臺灣高雄地方法院對上訴人中華民國農會及高雄市農會提起民事訴訟請求返還不當得利、損害賠償等），經原審判決撤銷訴願決定及原處分關於否准核發上訴人洪進財等3人系爭155-1、158-3號違章建物救濟金部分，上訴人高雄市政府工務局應就系爭155-1、158-3號違章建物2筆建物作成准予對上訴人洪進財等3人核發救濟金合計新臺幣（下同）9,534,206元之行政處分，並駁回上訴人洪進財等3人其餘之訴。

上訴人洪進財等3人，上訴人中華民國農會及高雄市農會均不服，各對其不利部分提起本件上訴。

上訴人高雄市政府工務局雖未具狀上訴，惟因上訴人中華民國農會及高雄市農會利害關係與其一致，仍應列為上訴人（本院97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。

二、上訴人洪進財等3人起訴主張：（一）上訴人高雄市政府工務局所屬養工處與上訴人高雄市農會於103年12月18日、19日簽訂之兩份協議價購契約書，及上訴人高雄市政府工務局所屬養工處與上訴人中華民國農會於103年12月18日簽訂之兩份協議價購契約書，各該協議價購契約僅及於系爭土地部分，並未將系爭建物列為協議價購之標的。

102年11月20日協調會中，上訴人高雄市政府工務局所屬養工處亦無與上訴人中華民國農會及高雄市農會就系爭建物補償費、救濟金金額納入協調之範圍。

本件協議價購之作業方式，曾與土地所有權人就土地部分簽訂協議價購契約；

而地上物之部分則直接依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例規定以行政處分方式核發補償費、救濟金予應受領人。

（二）高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第3條、第4條規定，課予公共工程舉辦人查明建築改良物之建造及權利人等相關資訊之義務，以確定補償救濟金之應受領人，顯示上訴人高雄市政府工務局對於土地上改良物真正權利人為何人，本具有相當程度之查明、判斷權限。

該條例第5條第1項第3款「領有建築執照或其他足資證明其為合法者」，「領有建築執照」不一定為真正所有權人，則同自治條例第4條所稱「應受領人」，自應解釋為實際上的財產權人。

系爭建物之實際出資興建者乃上訴人洪進財，洪進財乃系爭未曾辦理保存登記建物所有權人，其將興建完成後之建物交付移轉占有上訴人鄭憲隆、伍天生作為共同經營合夥事業之合夥財產，故系爭建物事實上處分權為上訴人洪進財等3人共有。

（三）關於系爭155號合法建物部分，該建物起造人名義雖為上訴人中華民國農會及高雄市農會，惟係因最初92年5月6日締結租賃契約時，上訴人中華民國農會及高雄市農會口頭所要求，實際上所有權人仍為上訴人洪進財等3人，上訴人高雄市政府工務局單憑建造執照上所載之起造人名義即認定補償費應予上訴人中華民國農會及高雄市農會，未免速斷。

關於系爭155-1、158-3號違章建物部分，上訴人伍天生於92年5月6日與上訴人中華民國農會及高雄市農會締約時，系爭土地僅屬空地，係由上訴人洪進財等3人承租系爭土地後始共同興建，且96年4月12日、100年4月1日更新雙方間之契約關係時，亦未將系爭土地上已存在之系爭155-1及158-3號違章建物列入租賃標的，可知上訴人中華民國農會及高雄市農會於締約當時認上訴人洪進財等3人係系爭155-1及158-3號違章建物之原始起造人，且為事實上處分權人。

上訴人高雄市政府工務局誤將系爭155-1、158-3號違章建物之建築改良物救濟金核發予上訴人中華民國農會及高雄市農會，係屬違法。

（四）綜上，求為1.先位聲明：（1）訴願決定及原處分均撤銷；

（2）上訴人高雄市政府工務局應就上訴人洪進財等3人共有系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元之行政處分；

及就上訴人洪進財等3人共有系爭155-1、158-3號違章建物，作成准予核發救濟金合計9,534,206元之行政處分。

2.備位聲明：（1）訴願決定及原處分均撤銷；

（2）上訴人高雄市政府工務局應就上訴人洪進財所有系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元之行政處分；

及就上訴人洪進財所有系爭155-1、158-3號違章建物，作成准予核發救濟金合計9,534,206元之行政處分。

三、上訴人高雄市政府工務局則以：（一）系爭155號合法建物、農作改良物及設備遷移費之補償費部分，因本件系爭土地未進行徵收程序，僅辦理協議價購，補償原因事實既尚未發生，上訴人洪進財等3人並自依土地徵收條例第5條第1項及高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例作為請求上訴人高雄市政府工務局補償之依據。

況上訴人洪進財等3人自始未證明其係真正所有權人。

然上訴人中華民國農會及高雄市農會就系爭155號合法建物領有改制前高雄縣政府核發之建造執照及使用執照，則依據高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例為有權領取補償費之人，上訴人高雄市政府工務局將補償費發放予上訴人中華民國農會與高雄市農會，於法並無不合。

（二）就系爭155-1、158-3號違章建物救濟金部分，係土地徵收條例第5條第1項第3款所稱「建築改良物依法令規定不得建造」即違章建物部分，依法應予拆除，並無適用土地徵收條例之徵收補償規定。

又依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第13條規定「第5條以外之建築改良物，其拆遷依本章補償標準50%予以救濟。」

違章建物之救濟金性質，係就本應依建築法規等規定拆除之違章建物，為提供所有權人一定經濟上之扶助，促其自動履行或減少執行衝突，而提供予違章建物所有權人之救濟，倘如被拆遷人不同意其違章建物之救濟金金額，上訴人高雄市政府工務局仍得依法拆除且不予發給救濟金。

又依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第13條文義可知，違章建物之補償請領人仍以該條例第5條規定作為判斷標準，則違章建物之拆遷補償費請領人，亦限於「領有建築執照或其他足資證明其為合法者」，而不包括事實上處分權人。

系爭155-1、158-3號違章建物，因未辦理保存登記，亦未有建造執照或其他合法證明等文件，上訴人高雄市政府工務局當然無法據以發放合法拆遷補償費予上訴人洪進財等3人。

況上訴人洪進財等3人等雖有提出相關繳稅證明文件、工程支出等憑證，均非「其他足資證明為合法之文件」。

系爭155-1、158-3號違章建物之事實上處分權應已移轉予上訴人中華民國農會與高雄市農會，上訴人中華民國農會及高雄市農會既已取得事實上處分權，上訴人高雄市政府工務局將補償金核發予上訴人中華民國農會及高雄市農會，自無違誤。

（三）綜上，上訴人高雄市政府工務局取得系爭土地所有權係與上訴人中華民國農會與高雄市農會以協議價購之方式取得所有權，並依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例規定發給系爭土地改良物之相關補償費、救濟金。

系爭土地改良物部分，係上訴人高雄市政府工務局與上訴人中華民國農會與高雄市農會協議價購範圍所及，上訴人高雄市政府工務局未與上訴人洪進財等3人締約並無違反行政法上之任何義務可言等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人洪進財等3人在原審之訴。

四、上訴人中華民國農會與高雄市農會陳述：（一）上訴人中華民國農會及高雄市農會僅曾於92年5月6日至96年3月31日止與上訴人伍天生有租賃關係，上訴人中華民國農會並於租賃契約屆滿時及與上訴人高雄市農會之管理使用契約約定，取得系爭土地上建物之所有權。

上訴人高雄市農會續與上訴人伍天生簽訂96年4月12日至100年3月31日止之租約，惟於98年11月17日承租人變更為上訴人鄭憲隆。

上訴人洪進財等3人間債之關係與上訴人中華民國農會與高雄市農會無關，上訴人鄭憲隆、洪進財主張為系爭建物所有權人並有領取地上物補償金之權利，顯屬無稽。

上訴人高雄市農會與上訴人伍天生96年4月12日簽訂租賃契約時，因系爭租賃契約要經公證，上訴人高雄市農會認為違法建物無法在經公證的契約中明載，故未明確載明，但簽訂租賃契約時，雙方均知悉租賃標的物包含合法建物及違建，是上訴人中華民國農會及高雄市農會96年以後之租賃契約出租標的包含合法及違建之建物。

（二）上訴人中華民國農會及高雄市農會與上訴人伍天生簽訂之92年租賃契約、上訴人中華民國農會及高雄市農會間簽訂之96年使用管理契約書、上訴人高雄市農會與上訴人伍天生簽訂之96年租賃契約、98年上訴人伍天生與上訴人高雄市農會終止租賃契約，上訴人高雄市農會另將系爭標的物出租予上訴人鄭憲隆並與上訴人鄭憲隆簽訂租賃契約，租期屆滿，於100年3月15日再與上訴人鄭憲隆簽訂租賃契約。

前開彼此的法律關係各別，並無所謂實質上契約連續情形，則上訴人高雄市農會與上訴人伍天生、鄭憲隆之租賃契約並未連續等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：甲、先位聲明部分：（一）土地徵收條例第11條第1項之協議價購乃徵收之法定先行程序，於徵收程序發動後或即將發動之際，並在徵收處分作成之前，為替代徵收行政處分之目的而達成協議，該契約自屬行政契約；

若需用土地人尚無任何徵收計畫，或開始徵收程序前，無任何跡證證明隨之有緊密接連徵收程序開始發動，僅係人民避免其土地日後被徵收而預先將其土地及土地改良物賣給需用土地人，則屬私法買賣契約。

上訴人高雄市政府工務局所屬養工處為辦理系爭工程，需用包含系爭土地在內，已擬定用地計畫，並依土地徵收條例第11條規定辦理協議價購，並擬無法達成價購協議時，以徵收辦理，上訴人高雄市政府工務局所屬養工處辦理上開協議價購過程，符合徵收之法定先行程序即協議價購，是本件係由上訴人高雄市政府工務局所屬養工處以協議價購方式與上訴人中華民國農會及高雄市農會訂立行政契約，而本件辦理結果，業與全部用地所有權人達成協議，故未報請徵收。

其次，依土地徵收條例第5條、第11條第1項規定可知，應踐行協議價購先行程序者，自包含土地改良物。

且協議價購係雙方達成價購之合意，性質應是土地及土地改良物之價金給付，縱將價金稱為補償費，惟無徵收即非補償，不能因以補償費稱之即變更性質為核發補償費之性質。

上訴人高雄市政府工務局所屬養工處與上訴人中華民國農會及高雄市農會分就系爭土地及其土地改良物約款訂立名為「高雄市政府工務局養護工程處103年度林園區公11開闢工程協議價購契約書」（下稱協議價購契約書），可知屬行政契約性質，而細繹上開協議價購契約書內容及上訴人中華民國農會及高雄市農會於上訴人高雄市政府工務局所屬養工處102年11月20日召開之系爭工程地上物補償救濟金領取事宜協商會議紀錄、上訴人高雄市政府工務局104年4月7日高市工養處字第10301698000號函致上訴人中華民國農會及高雄市農會、及上訴人高雄市政府工務局103年4月7日函致上訴人伍天生及鄭憲隆等協商過程可知，合法地上改良物部分原即屬協議價購範圍，上訴人高雄市政府工務局所屬養工處與上訴人中華民國農會及高雄市農會更將系爭155-1、158-3號違章建物納入合併處理，雖其價格係依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例為協商基準，但最後價格仍是建立在雙方對等地位、多次討論同意，非上訴人高雄市政府工務局單方高權決定，足見雙方各具一定程度影響，並由上訴人中華民國農會及高雄市農會出具切結書強化整體契約之訂定。

凡此足見上訴人高雄市政府工務局所屬養工處與上訴人中華民國農會及高雄市農會就系爭土地、合法土地改良物及違章建物等係由雙方達成價購與給付款項及拆遷之合意，從而使雙方互負履行義務。

（二）關於上訴人洪進財等3人請求上訴人高雄市政府工務局對上訴人洪進財等3人就系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元行政處分部分：系爭155號合法建物未辦理第一次保存登記，係高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第5條第1項第3款「領有建築執照或其他足資證明其為合法」之建築改良物，起造人為上訴人中華民國農會（即改制前臺灣省農會）及高雄市農會（改制前為高雄縣農會），有改制前高雄縣政府建設局之建造執照及使用執照可稽，是上訴人中華民國農會及高雄市農會主張系爭155號合法建物為其所有，已非無據。

又上訴人中華民國農會及高雄市農會前於92年5月6日共同將系爭土地出租予上訴人伍天生（租期92年5月6日至96年3月31日），依上訴人洪進財等3人及上訴人高雄市政府工務局提出之空照圖顯示，系爭155號合法建物於上訴人伍天生92年承租系爭土地租約期間建造完成，而依92年5月6日至96年3月31日租約第6條約定：「租約期滿乙方（即上訴人伍天生）未續約時，如有增添建物及相關設備得歸甲方（即上訴人中華民國農會及高雄市農會）所有不得拆除或要求補償，如甲方不用時則應恢復原狀。

甲方應於乙方未能續約時即通知乙方辦理。」

可知，縱系爭155號合法建物係上訴人洪進財等3人出資興建，然因渠未辦理第一次保存登記而未能以移轉登記辦理所有權移轉，惟上訴人洪進財等3人既稱系爭155號合法建物為上訴人洪進財等3人因合夥而共有，並推由上訴人伍天生與上訴人中華民國農會及高雄市農會締結租約，則契約自有拘束上訴人洪進財等3人之效力。

足見系爭155號合法建物縱係上訴人洪進財等3人出資興建，惟其業與上訴人中華民國農會及高雄市農會基於契約條款第6條之約定依雙方合意轉讓給上訴人中華民國農會及高雄市農會所有，繼而才有上訴人高雄市農會取得經營管理權後，約定租期於96年4月12日至100年3月31日，出租給上訴人伍天生之情事，且後租約96年4月12日至100年3月31日之標的為系爭土地及系爭155號合法建物，故上訴人中華民國農會及高雄市農會主張系爭155號合法建物為其所有之事實，即可採信。

尤其上訴人洪進財等3人在後續之新租約，對系爭155號合法建物為上訴人中華民國農會及高雄市農會所有且必需向上訴人高雄市農會承租乙節亦無異議，故上訴人中華民國農會及高雄市農會主張系爭155號合法建物為其所有之事實，即可採信。

則上訴人中華民國農會及高雄市農會主張系爭155號合法建物為其所有，其本於與上訴人高雄市政府工務局訂立之價購契約，領取有關系爭155號合法建物之土地改良物價金共計4,329,972元（系爭155號合法建物4,079,782元＋相關合法設備遷移費123,400元＋農作改良物126,790元），即屬有據。

且因公用徵收僅國家始為徵收主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權，且因徵收核准後始有補償，徵收處分尚未合法生效，並無損失補償請求權；

則高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例有關補償部分，係高雄市政府為辦理國家徵收等高權方式取得土地及土地改良物所有權，作為其查估及作成損失補償處分之依據，故如未經徵收，尚非人民得據以請求高雄市政府或相關主管機關作成補償處分之請求權依據。

是系爭土地及155號合法建物既未經徵收，上訴人洪進財等3人主張高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例明定應向應受領人發放補償費，依該規定請求上訴人高雄市政府工務局對其作成給付其土地改良物補償費之行政處分云云，即屬無據。

從而，上訴人洪進財等3人先位聲明中部分請求將訴願決定及原處分均撤銷，暨上訴人高雄市政府工務局應就上訴人洪進財等3人共有系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元之行政處分，為無理由，應予駁回。

（三）關於上訴人洪進財等3人請求上訴人高雄市政府工務局就上訴人洪進財等3人共有系爭155-1、158-3號違章建物，作成准予核發救濟金合計9,534,206元之行政處分部分：國家公用需地因對違章建築並無徵收且發給損失補償之義務，是高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例有關救濟金之給付，乃高雄市政府為達順利執行公共工程拆遷之行政目的，所為法定補償項目外之給付行政的自治規範，基於地方自治權，高雄市政府得將有關業務委由所屬下級機關執行之，無須法律特別授權，與一般之委任不同，與合法建物之限制或取得須有法律依據不同，不生以「土地徵收」等法律依據取得產權為前提，如符合救濟要件者，人民有依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第4條第1項規定請求機關作成一定金額核給處分之請求權。

是系爭155-1、158-3號建物為違章建物，係依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例發放救濟金。

又未辦理建物第1次所有權登記以前，建築改良物所有權屬於出資興建之原始建築人，且建築改良物之拆除為一種事實上處分行為，是未經辦理所有權第1次登記之建築改良物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除，則發給非合法建築之建築改良物之拆遷救濟金，應以出資興建之原始建築人為對象。

本件依空照圖顯示，系爭155-1、158-3號違章建物建造完成時間應在93年4月6日至94年10月3日之間，亦即在上訴人伍天生與上訴人中華民國農會及高雄市農會訂定92年5月6日至96年3月31日租約期間，而上訴人中華民國農會及高雄市農會並未證明系爭155-1、158-3號違章建物為其出資興建，雖證人林志鴻於原審審理時證稱系爭155-1、158-3號違章建物在租約範圍，然其亦證稱系爭155-1、158-3號違章建物是承租人所蓋的，準此，堪認系爭155-1、158-3號違章建物並非上訴人中華民國農會及高雄市農會興建，實為承租人出資興建。

且上訴人洪進財等3人既稱上開建物為上訴人洪進財出資興建並以之出資成為上訴人洪進財等3人合夥財產，此項私法自治範疇上訴人洪進財等3人既於訴訟中自認，自可採信。

且違章建築雖未辦理第一次所有權登記無法辦理所有權移轉登記，惟得以事實上處分權讓與，是判斷系爭155-1、158-3號違章建物是否仍為上訴人洪進財等3人所有，應以渠有無讓與事實上處分權給上訴人中華民國農會及高雄市農會所有，而非以系爭155-1、158-3號違章建物是否蓋在系爭土地為斷，亦非以上訴人中華民國農會及高雄市農會主觀認定為準。

系爭155-1、158-3號違章建物係在上訴人伍天生與上訴人中華民國農會及高雄市農會訂定92年5月6日至96年3月31日租約期間內建造完成，然觀依92年5月6日至96年3月31日租約契約第6條約定，如租約期滿而未續租時，上訴人洪進財等3人於承租期間於土地上增添之建物「得」歸上訴人中華民國農會及高雄市農會所有，然非謂「當然」歸上訴人中華民國農會及高雄市農會所有，仍應經上訴人中華民國農會及高雄市農會另為受讓事實上處分權之意思合致，方取得該違章建物所有權。

又上訴人中華民國農會與高雄市農會96年4月2日及100年3月14日簽訂之委託管理使用契約書第1條，租約標的物僅系爭土地及系爭155號合法建物，並不含系爭155-1、158-3號違章建物，是難認系爭155-1、158-3號違章建物已依92年5月6日至96年3月31日租約第6條之約定，由雙方另以合意及交付方式讓與事實上處分權給上訴人中華民國農會及高雄市農會。

且96年以後之租約，僅見雙方就合法建物約定彼此之權利義務，亦未見論及違章建築部分，益徵上訴人中華民國農會及高雄市農會未曾依92年間租約第6條之約定，另以意思表示自上訴人洪進財等3人受讓系爭155-1、158-3號違章建物事實上處分權，後續歷次租約期間同樣未曾為之。

從而，系爭155-1、158-3號違章建物係屬上訴人洪進財等3人共有，其事實上處分權尚未轉讓上訴人中華民國農會及高雄市農會，上訴人洪進財等3人主張系爭155-1、158-3號違章建物為其所有，可以採信，至於上訴人高雄市政府工務局與上訴人中華民國農會及高雄市農會就此救濟金之法律關係則可依其與上訴人中華民國農會及高雄市農會訂立之契約條款第7條或第8條及上訴人中華民國農會及高雄市農會書立之切結書約定調整，然上訴人洪進財等3人對上訴人高雄市政府工務局之救濟金請求權，並不因上訴人高雄市政府工務局將之以契約之方式發給上訴人中華民國農會及高雄市農會而受影響。

故上訴人洪進財等3人申請上訴人高雄市政府工務局應將其救濟金核發上訴人，即屬有據，原處分關於否准上訴人洪進財等3人系爭救濟金之申請，即有發放對象認定錯誤之違法，是上訴人洪進財等3人先位聲明中部分請求撤銷訴願決定及原處分關於否准上訴人洪進財等3人就系爭155-1、158-3號違章建物救濟金申請之處分為有理由，上訴人高雄市政府工務局應依上訴人洪進財等3人之申請就系爭155-1、158-3號違章建物作成准予對上訴人洪進財等3人核發救濟金合計9,534,206元之行政處分。

乙、備位聲明部分：上訴人洪進財等3人備用聲明與先位聲明不同之處僅在於請求上訴人高雄市政府工務局作成核發系爭補償費及救濟金之對象應為先位聲明之上訴人洪進財等3人或備位聲明之上訴人洪進財1人，則備位之訴顯在先位之訴範圍內，上訴人洪進財等3人先位聲明如僅上訴人洪進財部分有理由，駁回其餘2位上訴人鄭憲隆、伍天生之訴即可解決，無以備位聲明為訴之客觀預備合併之必要。

況關於先位之訴第2項前段聲明部分，上訴人洪進財等3人之訴均無理由，則在原因事實及法律關係同一下，備位聲明請求上訴人高雄市政府工務局對上訴人洪進財1人作成處分，亦屬無據而無理由，應予駁回。

至備位聲明第2項後段部分，因上訴人洪進財等3人先位聲明第2項後段為有理由，亦無審究之必要等語，判決上訴人洪進財等3人之訴一部有理由，一部無理由。

六、本院查：

（一）按「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；

所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」

土地徵收條例第11條第1項定有明文。

可知，協議價購乃徵收之法定先行且必經程序，其與徵收程序之發動有緊密關連，需地機關為達成行政目的而在徵收前所為之價購，旨在緩和土地強制徵收之強迫性，則需地機關與土地所有權人依上開條例規定達成價購之協議時，核其性質應屬替代徵收之行政契約。

徵收土地時，其土地改良物應一併徵收（土地徵收條例第5條規定參照），則於徵收土地前所為之價購，自得就其土地改良物一併價購。

而協議價購雙方達成價購之合意者，縱將價金稱為補償費，惟既無徵收即非徵收補償，故其性質應是土地及其土地改良物之價金給付；

而需地機關本於行政契約之價金給付義務，自無由以單方高權行為作成行政處分為之。

上訴人洪進財等3人上訴意旨主張：原判決將土地徵收條例第5條、第11條一併徵收其土地改良物之法理，延伸至法定前置之協議價購程序，認系爭155號合法建物未經徵收，卻又認上訴人高雄市政府工務局發給該補償費合法，理由矛盾云云，指摘原判決違法，容有誤解，並非可採。

（二）違章建築乃依法令不得建造，必要時應予拆除，國家因公益需用人民之土地，對土地上之違建並無徵收義務（土地徵收條例第5條、第6條、土地法第215條規定參照），依上開法律亦無發給損失補償之義務，倘行政機關為順利執行公共工程拆遷取得用地之行政目的，自行斟酌財力狀況及實際情形，於法律所定之補償以外，以行政命令加給違章建築拆遷之救濟金，核屬行政上之補償之性質。

按「下列各款為直轄市自治事項：……十三、其他依法律賦予之事項。」

「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。

自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；

自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」

地方制度法第18條第13款、第25條亦有明定。

依此，高雄市政府為辦理公共工程拆遷，訂定高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例資為執行補償之依據，其第1條規定：「為處理本市舉辦公共工程之拆遷補償及救濟，特制定本自治條例。」

第5條第1項第3款規定：「本章之補償以下列之建築改良物為限：……三、領有建築執照或其他足資證明其為合法者。」

第13條規定：「第5條以外之建築改良物，其拆遷依本章補償標準50%予以救濟。」

準此，高雄市之違章建築拆遷係依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例發放救濟金，如符合救濟要件之違章建築所有權人或事實上處分權人，有依上開規定請求行政機關作成核發一定金額處分之請求權。

上訴人中華民國農會及高雄市農會上訴意旨主張：原判決就補償行為切割成不同性質之行為，認上訴人中華民國農會及高雄市農會僅就合法建物補償金部分構成行政契約，違章建物之救濟金發放，則為行政處分，邏輯上矛盾云云，並非的論，自不足為採。

（三）經查，系爭155號合法建物領有改制前高雄縣政府核發之建造執照及使用執照，未辦理第一次保存登記，係高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第5條第1項第3款「領有建築執照或其他足資證明其為合法」之建築改良物，起造人為上訴人中華民國農會（即改制前臺灣省農會）及高雄市農會（改制前為高雄縣農會），上訴人中華民國農會及高雄市農會前於92年5月6日共同將系爭土地出租予上訴人伍天生，租期92年5月6日至96年3月31日，系爭155號合法建物及系爭155-1、158-3號違章建物均於上訴人伍天生就系爭土地92年租約期間建造完成，依上訴人中華民國農會與高雄市農會96年4月2日及100年3月14日簽訂之委託管理使用契約書，其經雙方使用且點交之標的物僅系爭土地及系爭155號合法建物，並不含系爭155-1、158-3號違章建物；

上訴人高雄市農會與上訴人伍天生訂立之96年4月12日至100年3月31日租約、與上訴人鄭憲隆訂立之98年12月1日至100年3月31日及100年4月1日至102年10月31日租約，載明租賃標的均為系爭土地及系爭155號合法建物，不含系爭155-1及158-3號違章建物在內，且就合法建物約定彼此之權利義務，並未論及違章建築部分等情，為原審確定之事實，核無違反論理法則或經驗法則。

本件由上訴人高雄市政府工務局所屬養工處以協議價購方式與上訴人中華民國農會及高雄市農會訂立行政契約，契約標的為系爭土地及系爭155號合法建物，因系爭155號合法建物之事實上處分權為上訴人中華民國農會及高雄市農會取得，已非屬上訴人洪進財等3人，則上訴人中華民國農會及高雄市農會本於其與上訴人高雄市政府工務局所屬養工處訂立之價購契約，領取有關系爭155號合法建物之土地改良物價金係屬合法；

而系爭155-1、158-3號違章建物為上訴人洪進財等3人所有，故上訴人洪進財等3人請求核發系爭155-1、158-3號違章建物之救濟金即屬有據。

原判決已論明上訴人洪進財等3人就系爭155號合法建物請求上訴人高雄市政府工務局應依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第5條規定對之作成補償處分並無理由，並就上訴人洪進財等3人在原審所為爭執何以不足採取，予以指駁，於法要無不合。

上訴人洪進財等3人上訴意旨主張：原判決以96年租約將系爭155號合法建物作為租約標的，認係上訴人中華民國農會及高雄市農會取得系爭155號合法建物之依據，有違物權法定主義關於所有權移轉占有之方式，並有適用土地徵收條例第5條、高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第5條之不當云云，指摘原判決違法，並無可採。

原判決亦已敘明系爭155-1、158-3號違章建物為上訴人洪進財等3人所有，上訴人中華民國農會及高雄市農會未取得事實上處分權，並非僅以系爭155-1、158-3號違章建物為承租人出資興建之合夥財產為其論據，復就上訴人中華民國農會及高雄市農會在原審所為指摘分別予以論駁，難謂不合，並無上訴人中華民國農會及高雄市農會所指判決理由矛盾或不備之違法。

至原判決以上訴人中華民國農會及高雄市農會取得系爭155號合法建物所有權之論斷部分縱有未洽，然其認定上訴人中華民國農會及高雄市農會有權領取系爭155號合法建物之土地改良物價金之結論，則無不合，是原判決仍應予維持。

（四）綜上所述，原判決經核於法並無違誤，上訴人洪進財等3人，及上訴人中華民國農會及高雄市農會（高雄市政府工務局與之同列為上訴人）各對其不利部分提起上訴，上訴論旨各執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，均無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
書記官 張 玉 純