最高行政法院行政-TPAA,106,判,595,20171031,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第595號
上 訴 人 中華工程股份有限公司
代 表 人 嚴雋泰
訴訟代理人 王聖舜 律師
楊敦元 律師
被 上訴 人 新北市政府水利局
代 表 人 古沼格
訴訟代理人 沈明欣 律師

上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國105年7月21日臺
北高等行政法院103年度訴更一字第99號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人承攬內政部營建署(下稱營建署)「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫－永和市轄段第8標」新建防洪牆工程（下稱系爭工程），由營建署向被上訴人提出前揭建設計畫永和市轄段工程第7、8、9標新店溪河川公地使用申請書，申請拆除舊有防洪牆、新設置永久防洪牆及設置臨時封水牆，經被上訴人審查許可後，於系爭工程區段兩側設置臨時封水牆，以維持新建中工程防洪功能之完整性。
民國101年6月19日泰利颱風來襲前，被上訴人派員前往系爭工程工區進行防災前之防汛查核，發現上訴人未依「申請開挖中央管河川河防建造物審核要點」（下稱審核要點）第8點規定申請許可，即於新北市永和區中正橋下游處之系爭工程防洪牆之4處共構缺口尚未完成前，擅自敲除河防建造物，影響河防安全，審認上訴人違反水利法第78條之1第1款規定，依同法第92條之3第6款規定，以102年6月6日北水政字第10218403681號函併附102年6月5日北水罰字第10218403681號處分書，對上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）200萬元（下稱原處分）。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院(下稱原審法院)以102年度訴字第1862號判決撤銷訴願決定及原處分。
被上訴人不服，提起上訴，經本院以103年度判字第464號判決（下稱發回判決）將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，嗣經原審法院以103年度訴更一字第99號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）營建署當時申請使用河川地並施設河防建造物，申請範圍包含拆除舊有防洪牆及臨時封水牆，本件並沒有未經許可拆除之情事，上訴人依工程合約分段施作、分段拆除，無須再提送計畫申請許可；
應申請許可者為營建署，上訴人只是依指示拆除之承包廠商，並無故意過失。
況上訴人於101年4月間拆除臨時防水牆，被上訴人卻仍於101年6月11、19及20日查核紀錄，記載臨時河防建造物尚與原許可相符，足認上訴人並無未經許可即拆除臨時封水牆之情形。
（二）系爭如分段施作平面圖所示編號9臨時封水牆，係101年9月22日拆除，被上訴人101年6月28日裁罰，已有違誤；
新建防洪牆於上訴人101年5月30日起開始拆除舊有防洪牆時，已完成合攏，至新建防洪牆p30至p33之4處缺口，係依業主設計，在新建防洪牆預留該4處缺口以供後續施作環河快速道路之橋樑墩柱，上訴人並沒有未完成新建防洪牆，即拆除舊有防洪牆及臨時封水牆之情事，另該4處缺口，上訴人已採取防汛措施，拆除臨時封水牆及舊有防洪牆無影響防洪安全之虞。
縱認上訴人違反水利法第78條之1第1款規定，上訴人受責難程度相當輕微，原處分有裁量濫用之違法，且未給予上訴人陳述意見機會，難謂適法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）水利法第78條之1第1款、第92條之3第6款規定，旨在處罰未經許可擅自在河川區域內拆除建造物之行為人，並非僅在處罰當初施設建造物曾申請許可，嗣後拆除未經許可之申請人，即縱經申請核准施設水利建造物，事後如欲拆除，不問是否為原申請許可之人，仍應依法申請，如有違反，即為水利法處罰規定之適用對象。
上訴人係具豐富公共工程承攬經驗之法人，當初營建署提送被上訴人審查許可之開挖暨復建計畫書及系爭工程臨時封水牆計畫書，均係上訴人製成準備，再由營建署送請被上訴人核可，足見上訴人對拆除河防建造物應事先經許可，知之甚詳，其具有故意或過失，且無法證明上訴人拆除系爭臨時封水牆是依契約施作並基於營建署指示，其未盡查明及申請許可義務，擅自拆除臨時封水牆，被上訴人以上訴人違反水利法對其裁罰，並無違誤。
（二）審核要點第8點已規定，必須開挖之原有河防建造物復建完成後，經查驗合格，水利單位始能准許拆除臨時河防建造物，未限於施設建造物之原申請人才能申請拆除臨時河防建造物，上訴人主張臨時封水牆如事後必須拆除，應由營建署依審核要點第8點提出申請，其非申請義務人，即與規定不合。
再由上訴人亦派員參加之營建署北區工程處等單位101年4月13日新北市轄管重大河防建造物破堤案件防汛整備現場會勘會議紀錄記載「7、8標之永久堤防均尚餘小部分未完成，但因均有臨時端牆封閉兩頭，已達完全防止洪水入侵之效果，但為安全計，仍然建議儘速完成永久堤防之構造。」
，會議結論載明「請施工單位（即上訴人）依委員意見辦理後將修正意見提報本局」可知，上訴人對臨時河防建造物在永久堤防未完成前不應拆除，否則將影響防汛之結果有所認知，上訴人於永久堤防未完成前即將臨時河防建造物拆除，難謂無故意或過失等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本院發回判決理由已指明：「水利法第78條之1第1款之處罰以未經許可施設、改建、修復或拆除建造物為要件，是縱經核准施設之水利建造物，嗣後如欲拆除該建造物，不管是否為原申請許可施設之人，仍應依法申請許可始得拆除，如有違反，該行為人即為該處罰規定之適用對象」。
查審核要點第5點前段、第8點規定，即使主管機關已對河防建造物開挖暨復建計畫、臨時河防建造物計畫為審定，日後在拆除既有河防建造物或臨時河防建造物之前，仍必須經主管機關之查驗同意，始得為之，此之同意亦為水利法第78條之1第1款規定所稱拆除建造物之許可。
上訴人認為被上訴人對開挖暨復建計畫及臨時封水牆計畫書之審定，即已包括對系爭舊有防洪牆及臨時封水牆之拆除許可，應有誤解。
（二）況且，依第7、8、9標97年9月開挖暨復建計畫書中開挖及復建期程之內容，核係說明新設防洪牆的施作期程；
而第8標100年4月臨時封水牆計畫書施作目的之內容，核係說明設置臨時封水牆之必要性，均無涉系爭舊有防洪牆及臨時封水牆拆除之查驗同意申請。
前者為設置永久防洪牆，須設置臨時性質之圍堰擋土牆，而臨時部分即該圍堰擋土牆係於3,203公尺之新設防洪牆完成後再予挖除，後者則是為能及早施作主線拓寬工程及避免造成防汛缺口，於拆除舊有防洪牆前，在新舊防洪牆間設置封水牆以維持防洪牆之整體防洪功能，工法已有不同，可見開挖暨復建計畫中之圍堰擋土牆與臨時封水牆計畫書中之臨時封水牆，應非同一。
（三）上訴人乃國內具規模及知名度之工程公司，熟稔系爭工程之相關施工規範，參以營建署北區工程處以98年7月9日營署北北字第0983182375號函檢附之98年7月8日會勘紀錄會勘結論㈢、營建署北區工程處98年7月13日系爭工程設計及施工協調會會議紀錄會議結論㈨；
並佐以被上訴人101年4月13日之新北市轄管重大河防建造物破堤案件防汛整備現勘，會勘紀錄貳㈡之記載，益見系爭舊有防洪牆及臨時封水牆之河防建造物的拆除，須經申請，而100年4月臨時封水牆計畫書於經審定後，在同一區段之新防洪牆未完成前，同一區段之舊有防洪牆及兩側臨時封水牆，不應拆除等情節，為上訴人所明知。
至在新舊防洪牆間設置臨時封水牆目的，係為維持防洪功能之完整性，新防洪牆之所稱完成，當然是指具備整體之防洪功能，然依被上訴人101年6月19日進行防汛查核所見之新防洪牆缺口以觀，難認新防洪牆已具備整體之防洪功能，自屬未完成無疑。
（四）上訴人不僅在新防洪牆未完成前，本不應逕行拆除同一區段之舊有防洪牆及兩側臨時封水牆，復未經被上訴人查驗同意即擅自拆除。
查承攬注重工作之完成，承攬人於工作進行中，具有獨立性，已殊難想像上訴人在施作系爭工程過程中，定作人即營建署就同一區段之舊有防洪牆及兩側臨時封水牆，特別為個別之拆除指示，併以衡酌上情，上訴人就未經許可拆除舊有防洪牆及臨時封水牆之行為，具有故意，應足堪認。
至拆除系爭河防建造物，縱使是上訴人依契約應履行的契約內容，與河防建造物之拆除須經主管許可，是二件事，自不足以解免上訴人應負之違章責任。
（五）行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見，此行政程序法第103條第5款定有明文。
本件上訴人違章行為明確，已如前述，客觀上明白足以確認，即使被上訴人未予上訴人陳述意見機會，亦未違反正當法律程序等語。
因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）原判決未審酌上訴人前已依「河防建造物開挖暨復建計畫」及「臨時河防建造物計畫」合法拆除系爭臨時封水牆及舊有防洪牆以外各區段之臨時封水牆及舊有防洪牆，即認定「河防建造物開挖暨復建計畫」及「臨時河防建造物計畫」並無涉及臨時封水牆及舊有防洪牆之拆除申請，並認定上訴人未經許可即拆除系爭臨時封水牆及舊有防洪牆云云，顯有判決不備理由之違法，並有認定事實違背論理法則及經驗法則之違法。
（二）縱使認為拆除系爭臨時封水牆及舊有防洪牆需另行申請查驗同意，系爭臨時封水牆及舊有防洪牆之拆除前及拆除期間，歷經被上訴人多次現場查核確認，並製作為「開挖河防建造物查核表」後，上訴人始進行拆除，洵無未經查驗同意即拆除之情事。
原判決對此未予審酌論斷，即認定上訴人有未經許可即拆除之違法情事，顯有判決不備理由之違法，且有違反證據法則之違誤。
（三）系爭臨時封水牆及舊有防洪牆之拆除時，新建防洪牆均已完成合攏，且依其牆身高度及上訴人當時依「河防建造物開挖暨復建計畫」所施作之防汛措施，已無影響河防安全之虞。
原判決未予調查及論斷，僅以單張照片即認定上訴人未完成新建防洪牆即拆除系爭臨時封水牆及舊有防洪牆，顯有判決不備理由之違法，並有違反證據法則之違誤。
（四）營建署北區工程處98年7月16日函所附之98年7月13日會議紀錄，已針對98年7月8日會議紀錄而表示拆除前無須提出申請，上訴人自無從得知拆除前需另行提出申請，上訴人實無故意或過失可言。
原判決未予論斷，即認定上訴人明知系爭臨時封水牆及舊有防洪牆之拆除需另行提出申請而有故意，顯有判決不備理由之違法，並有違背證據法則及經驗法則之違誤。
（五）系爭臨時封水牆及舊有防洪牆之拆除，係依業主營建署之指示所為，而營建署表示該拆除行為業經許可，且在拆除之前及其過程中，被上訴人多次於現場查核時從未認為違法，則上訴人依營建署之指示進行拆除，實無故意或過失可言。
原判決未審酌前述情事，且無任何證據或進行任何調查，徒憑臆測，認定殊難想像營建署會特別為個別之拆除指示，並認定上訴人有故意，除有判決不備理由之違法，並有違背證據法則之違誤。
（六）系爭臨時封水牆及舊有防洪牆拆除時，新建防洪牆均已合攏無中斷，且具有防洪功能，P30至P33四處缺口係用以施作系爭工程之環河快速道路橋樑共構墩柱，上訴人洵無未完成新建防洪牆即拆除系爭臨時封水牆及舊有防洪牆之情事，原判決未斟酌上情，而認為上訴人未完成即拆除系爭臨時封水牆及舊有防洪牆而具有故意，除有判決不備理由之違法，且有違背論理法則之違誤。
六、本院查：
㈠、按水利法第78條之1第1款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：施設、改建、修復或拆除建造物。
……」第92條之3第6款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣60萬元以上3百萬元以下罰鍰：……違反第78條之1第1款、第2款、第78條之3第2項第1款、第2款規定，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、排注廢污水或引取用水者。」
可見，基於河防安全之考量，河川區域內建造物之施設、改建、修復或拆除，都必須經主管機關的許可，始得為之，不問該建造物是既存或臨時河防建造物，均應屬之。
再水利法第78條之1第1款之處罰以未經許可施設、改建、修復或拆除建造物為要件，是縱經核准施設之水利建造物，嗣後如欲拆除該建造物，不管是否為原申請許可施設之人，仍應依法申請許可始得拆除，如有違反，該行為人即為該處罰規定之適用對象。
查本件上訴人於101年3月至101年9月期間，未依審核要點第8點規定申請許可，拆除如原審103年度訴更一字第99號卷第48、49頁分段施作平面圖㈠、㈡所示編號7、8、9、11等4座臨時封水牆、標示P30- P33樑柱相對應之紅色既有防洪牆線位置之舊有防洪牆等河防建造物，影響河防安全，原判決以被上訴人審認上訴人違反水利法第78條之1第1款規定，依同法第92條之3第6款規定，而裁處上訴人罰鍰200萬元，經核並無違誤，而駁回上訴人之訴，認事用法，核屬無誤。
㈡、再按審核要點第8點復規定：「臨時河防建造物拆除之查驗程序如下：㈠申請人於開挖之原有河防建造物復建完成後，應檢附經原簽證之專業技師就復建內容查驗合格，並作成之查驗紀錄併同竣工圖、施工前、中、後之照片及施工查核紀錄等資料，列表向轄管河川局申請查驗。
㈡河川局於接獲上述申請後，應訂期派員會同申請人辦理查驗，其可明視部分應全部查驗；
基礎及隱蔽無法明視部分，應經其專業技師於施工期間查驗及登錄於施工紀錄，並檢附施工照片，申請查驗。
前項查驗結果應作成書面報告，其查驗合格者應函復同意拆除及拆除期日。
但有應行改善事項者，申請人應依限改善並函報河川局派員查驗。
河川局應於查驗合格後始函復同意拆除。
……」足徵，即使主管機關已對河防建造物開挖暨復建計畫、臨時河防建造物計畫為審定，日後在拆除既有河防建造物或臨時河防建造物之前，仍必須經主管機關之查驗同意，始得為之，此觀之前開要點已詳為載明河川局對申請人建造物復建查驗合格者，始函復同意拆除及拆除期日‥‥自明，此業經原判決論述甚詳。
上訴意旨猶主張被上訴人對開挖暨復建計畫及臨時封水牆計畫書之審定，即已包括對系爭舊有防洪牆及臨時封水牆之拆除許可，原判決認上訴人未經許可即拆除系爭臨時封水牆及舊有防洪牆云云，顯有判決不備理由，並有認定事實違背論理法則及經驗法則之違法，即無足採。
㈢、再者，被上訴人101年6月11、19及20日之開挖河防建造物查核表，固無臨時河防建造物有遭毀損之記載，然上訴人於原審業已自承於101年6月19日以前，已拆除臨時河防建造物，故自無從以被上訴人上開開挖河防建造物查核表，無臨時河防建造物有遭毀損之記載，即作為上訴人並無拆除臨時河防建造物之認定。
上訴人以被上訴人前開查核表作為其在查核前並未拆除臨時河防建造物依據，自無足採。
再上訴人另以系爭臨時封水牆及舊有防洪牆之拆除，係依業主營建署之指示所為，並引營建署101年6月11日「臺北都會區環河快速道路臺北縣側建設計畫永和市轄段工程七、八及九標」專案督導會議紀錄及101年6月21日公告之新聞稿為憑。
惟查上開會議紀錄，僅就第八標部分作成請上訴人就P32-P34之鋼板樁(按指封水牆)儘速拔除之結論(見原審103年度訴更一字第99號卷一原證13)。
另前開新聞稿亦僅提及系爭臨時封水牆計畫經被上訴人審議同意(見訴願卷0000000000號案號第74頁)，內容均未涉及上訴人之拆除行為業經被上訴人之指示可免許可即可拆除，至該新聞稿固稱本件並無未提出申請擅自拆除堤防施工之情事云云，亦僅能證明營建署之見解，亦難得認上訴人拆除系爭臨時封水牆，係出於營建署之指示而得作為上訴人免責之依據。
㈣、再上訴人於101年6月9日前，業已在未完成新建防洪牆前即拆除封水牆及舊有防洪牆，此經被上訴人所屬水利局於101年6月9日前往系爭工程查核「泰利」颱風申請開挖河防建造物時，在查核表六、查核項目6其他項上載明⒈便橋下方缺口之砂包請堆疊至防洪牆頂。
⒉4處橋墩之防洪牆缺口請打設鋼板樁並用砂包加固。
核與卷附之照片5禎相符(見上開訴願卷第12頁至15頁)，且上訴人於104年9月21日原審審理時並不爭執，因而原審認定101年6月9日被上訴人查核時，該新建防洪牆尚未完成，自無違誤。
至被上訴人101年5月24日北市政字第1011814382號函(上訴人誤載為被上訴人101年5月21日查核表)，載明請上訴人依審核要點規定辦理，尚與認定被上訴人是否同意上訴人拆除封水牆及舊有防洪牆無涉；
另被上訴人101年6月11日、同年月19日、20日之查核表，固雖無記載上訴人新建防洪牆未完成前不得拆除封水牆及舊有防洪牆，惟此尚不得即可證明上訴人可於未完成新建防洪牆，即可不經許可而作為拆除封水牆及舊有防洪牆之依據，上訴人主張原審僅憑上開照片即認定新建防洪牆尚未完成，有違反證據法則，並認上訴人並非未經被上訴人同意即拆除封水牆及舊有防洪牆云云，亦無可採。
又上訴人復主張該4處缺口乃係用以施作系爭工程之環河道路橋樑共構墩柱所致，並非未完成新建防洪牆云云，惟上訴人所稱縱使實在，惟既有缺口，即難達到完整防洪功能，而上訴人縱預留缺口以作為共構墩柱所用，亦不得以如此簡陋之砂包即得以代替完整之水泥樑柱，上訴人稱已無影響河防安全，顯難採憑。
㈤、另查審核要點第3點係規定申請開挖河防建造物者，應提出申請書之事項及附件，同要點第8點則規定必須於開挖之原有河防復建完成後，經查驗合格後，水利單位始能准許拆除臨時河防建造物，該要點並非規定限於施設建造物之原申請人才能申請拆除臨時河防建造物，再依卷附營建署北區工程處98年7月9日營屬北北字第0983182375號對上訴人永和工務所函及所附會勘紀錄（見原審102年度訴字第1862號卷第266至267頁），其紀錄六、會勘結論（三）記載：承包廠商（即上訴人）於拆除防洪牆前依水利法相關規定擬定拆除計畫報請水利單位列管，並有上訴人所屬承辦人於簽到簿上簽名。
又依營建署北區工程處98年7月16日營屬北北字第0983182480號函及所附施工協調會議紀錄（見同上卷第268、269頁），其紀錄六、會議結論（九）記載：拆除防洪牆前應知會第十河川局及水利局到場確認，足認於施工中經各相關單位協調會議，上訴人於拆除防洪牆前必須報請或知會水利單位列管，自難認上訴人無申請水利單位許可之義務。
至該紀錄六、會議結論（九）固另記載有「會後經洽水利署第十河川局說明98年7月8日會勘紀錄中防洪牆拆除計畫已納入破堤計畫內，不需另行編擬。」
惟此無非僅敘及防洪計畫已納入計畫內，並非於拆除時，無庸再予申請，從而上訴人拆除該封水牆及舊有防洪牆，即便無故意亦難諉其過失，上訴人主張其並無故意或過失，原判決認定上訴人拆除應另行申請，有判決不備理由及有違證據及經驗法則，復無足採。
㈥、綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 黃 淑 櫻