最高行政法院行政-TPAA,106,判,611,20171109,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第611號
上 訴 人 台灣新光保全股份有限公司
代 表 人 林伯峰
訴訟代理人 程春益 律師
鄭渼蓁 律師
楊永芳 律師
被 上訴 人 行政院農業委員會林務局羅東林區管理處
代 表 人 吳坤銘
訴訟代理人 朱立鈴 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年1月5日臺北高等行政法院105年度訴字第784號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人為被上訴人101羅秘勞字第2號暨「本處礁溪、太平山、東山、南澳等工作站及和平駐在所、員山生態館、長青資源調查隊部及百年舊書攤辦公室等8處電子保全服務」採購案（下稱「101~102年度採購案」）、「103~104年度機械保全系統勞務服務」採購案（下稱「103~104年度採購案」）之得標廠商，並與被上訴人分別訂有採購契約（下合稱系爭契約）。

嗣經被上訴人以上訴人承攬103~104年度採購案，於履約期間檢送不實「保全服務報告書單據」文件報表資料供被上訴人辦理審驗作業，涉有違反契約及相關法令情節重大為由，以民國104年2月13日羅秘字第1041250038號函（下稱原處分一），通知擬將其刊登政府採購公報，並自刊登公告次日起停權3年。

上訴人不服，向被上訴人提出異議，復因被上訴人於收受異議15日內未為異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，嗣被上訴人於104年4月1日以羅秘字第1041250078號函復上訴人異議處理結果，並增列認有政府採購法第101條第1項第2款及第12款之情形，將對上訴人刊登政府採購公報。

工程會嗣於105年4月12日以工程訴字第10500109130號申訴審議判斷（訴0000000號）將上訴人之申訴駁回。

期間，上訴人另接獲被上訴人於104年12月22日以羅秘字第1041250302號函（下稱原處分二）通知其承攬之101~102年度採購案違反與原處分一相同之事實，擬依政府採購法第101條第1項第2款、第4款規定，再將上訴人刊登於政府採購公報；

上訴人仍表不服，遂向被上訴人提出異議，復不服被上訴人104年12月31日羅秘字第1041104423號函所為之異議處理結果，提起申訴，亦經工程會於105年4月11日以工程訴字第10500108050號（訴0000000號）申訴審議判斷將上訴人之申訴駁回。

上訴人對上開二申訴審議判斷均表不服，遂合併提起本件行政訴訟。

經臺北高等行政法院（下稱原審法院）以105年度訴字第784號判決（下稱原判決）駁回後，續行本件上訴。

二、上訴人起訴主張：政府採購法第101條第1項第2款、第4款或第12款及第103條等規定，不僅就處罰要件完全未區分情節輕重外，且於符合同法第101條第1項第2款及第4款時，一律處以3年之停權處分，乃未按違法情節輕重處以不同罰則，有違憲法對人民工作權及財產權之保障。

且本件系爭契約未訂有上訴人應向被上訴人提出服務報告書之規定，故服務報告書，非為政府採購法第101條第1項第2款、第4款規定之履約文件，且巡邏並無任何保全效果，上訴人提供之系統保全服務，可100%達成防護目的。

另就巡邏服務部分，以履約量比例而言，2個工作站1個月未巡邏之未履約時間至多約40分鐘，所占比率僅約0.09%，被上訴人又無提供其駐站人員之筆跡供上訴人核對，上訴人實難發現荊鎮寰因自身因素而未前往巡邏，且被上訴人人員退休或調職已久，卻未實際審查服務報告書，放任荊鎮寰偽造服務報告書數年，被上訴人本身亦有行政疏失，上訴人已盡監督管理等履約責任，並無故意、過失或具有可歸責之情形，本件並非情節重大，不該當政府採購法第101條第1項第2、4、12款要件。

且「101~102年度採購案」「103~104年度採購案」每月之每個工作站服務費（含系統保全及巡邏服務）至多僅為新臺幣（下同）4,681元至4,832元，所涉及南澳及太平山工作站標的物之巡邏服務部分，契約可收取之費用甚少，雙方已達成和解，上訴人已退還該等服務費，並依契約予以計罰，已足達到處罰上訴人之目的。

而上訴人每年承作公務機關服務契約之金額，高達2億5千萬元至3億元間，處理公營部分之人員亦有111名員工，若僅因荊鎮寰違失行為，且涉及契約金額甚小之情形下，將上訴人刊登政府採購公報，將導致上訴人每年上億元之收入，3年即影響約達9億元，原處分一、原處分二因微小履約金額，將上訴人刊登政府採購公報，顯然違反比例原則，並使政府機關採購保全系統服務之市場，僅剩中興保全致其具有獨佔地位進行投標，勢必嚴重妨礙市場良性競爭，更換保全廠商且造成安全空窗期，設備必須全部重新施作，反有害公共利益等語，求為判決原處分一、原處分二、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

三、被上訴人則以：關於政府採購法第101條及第103條規定是否違憲，參照原審法院102年度訴字第856號判決要旨，應無違憲之虞。

又依系爭契約第2條第4項第1款至第5款約定可知，上訴人派員至標的物巡視檢查標的物，係保全工作維護標的物安全之重要項目及手段，以本件上訴人裝設之保全系統，相較於被上訴人於104年度採購案裝設之機械保全系統，明顯屬於傳統與老舊設備，甚至上訴人安裝之保全系統設備，並無任何監視錄影功能，被上訴人因而於招標及訂約時特別要求保全廠商應進行保全人員巡邏，才可隨時確認安裝之保全系統設備是否正常運作，足見上訴人保全人員應進行不定期巡邏之必要性及重要性。

再觀諸偽造被上訴人員工簽名之保全服務報告書，其上之保全人員姓名，竟分別為荊鎮寰及陳自強等二名不同之保全人員，足見應非僅係上訴人單獨某一保全受雇人員之臨時、單純、偶發個案；

縱保全服務報告書上之保全人員陳自強亦係荊鎮寰所偽填，即實際上負責巡邏太平山及南澳工作站之保全工作皆係由荊鎮寰一人負責，更暴露上訴人之保全監督系統，完全蕩然無存。

蓋荊鎮寰偽造文書後，並非由荊鎮寰直接將之交付被上訴人，而係經由上訴人交付予被上訴人，顯見上訴人不僅未實際監督其雇用之保全人員是否已盡巡邏保全標的物，甚完全無知對於其保全人員應由何人負責何處標的物之保全責任，益證上訴人內部保全監控系統毫無作用，實造成對被上訴人之公共財產及國家機密文件等公共利益之傷害，上訴人顯具有無履約誠信之重大事由。

另原處分一、二對上訴人所生之經濟上反射作用，上訴人非不得於市場上繼續經營其業務，自不得因其自身行為致刊登公報而生之若干營業經營限制，即指摘原處分一、二違反比例原則等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，乃政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，此種處分對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動。

故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非對應於廠商違約情節之輕重予以處罰，至警示所產生廠商信用減損、案源中斷等經濟效應，乃反射作用，尚非應考量之核心。

又政府採購法第101第1項第2、4、12款「二、以偽造、變造之文件……履約者。

……四、偽造、變造……履約相關文件者。

……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」

之作為警示之要件，乃「無履約誠信」之「重大事由」，較諸其他情節輕微者，有加強警示之必要，是政府採購法第103條第1項第1款規定應停權3年。

此乃立法者衡酌參與政府採購案者違背履約誠信、警示必要、對營業權限制所生之反射損害，所為合理之規定，無悖於憲法對營業自由、工作權及財產權之保障。

更何況，政府採購法第101條第1項乃立法院通過經總統公布施行之法律，原審法院亦不得拒絕適用，上訴人指上開法文有違憲之虞，不應適用云云，要無可採。

（二）又查「103~104年度採購案」採購契約第2條「履約標的」包括（一）「1、保全系統服務：對本契約所列之各項服務總稱，即包含防盜器材提供、本系統之設計、安裝、修護及電腦監視、情況處理之全部服務工作。

2、防護服務：對標的物環境巡邏、系統監視、情況處理之安全維護工作。」

及（二）「廠商對標的物之保全服務作法」之3「本系統之功能為防盜維護標的物安全，實施防護服務」「（1）適時派員檢查標的物安全狀況，並提供有關安全維護建議。

（2）每月每處所至少4次以上間隔不定期經常派遣巡邏車輛巡視標的物環境。」

，第3條「契約價金之給付與驗收條件」（一）規定「……得標廠商應於次月檢附上期保全系統每處所至少4次巡邏紀錄、電腦異狀紀錄報表（註明異狀紀錄表單）送機關驗收審核，驗收確認無誤簽核後通知廠商開立統一發票撥付上期服務費用。」

，第16條「契約終止解除及暫停執行」（一）7規定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…7、偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。

」，及「101~102年度採購案」採購契約第2條「乙方對標的物保全服務之履行」包括「（一）提供專線保全系統…所須之器材設備，…。

（二）本系統之功能為『防盜及附帶之室內防火偵測…』及『森林防火專線接聽及通報』。

（三）為配合本系統所需各種器材設備、設計、安裝等各種費用，由乙方負責…。

（四）維護標的物安全，實施防護服務：1、適時派員檢查標的物安全狀況……。

2、經常派遣巡邏車輛巡視標的物環境，至少每一周一次。

3、本系統自101年2月1日開始通知服務日起……如發現異常信號……立即派員趕抵標的物刷卡入辦公室現場查驗…。

4、由甲方不定期分別測試乙方所承包全部標的物1次以上，乙方須按第2條第（四）項第3款之規定，立即派員趕抵標的物現場。

5、系統啟動後代甲方受理森林火災報案及通知甲方相關人員逕行處置…。」

另依第9條「服務費用」約定「付款方式以每一個月為一期，於每期結束後由乙方持發票、巡視紀錄、電腦異狀報表經甲方確認無誤後撥附上月服務費。」

之記載，可知「巡邏紀錄」「巡視紀錄」之送機關審核無誤，乃被上訴人撥付服務費用之前提，上訴人之服務報告書當然是「101~102年度採購案」及「103~104年度採購案」之履約文件，上訴人既有偽造或變造履約相關文件，依系爭契約，當然構成契約終止、解除條件，已難謂上訴人違約情節輕微。

且被上訴人已以書面及於預審會中特別陳明：保全人員之安全巡邏，除具有隨時發現人事物之功能外，並有嚇阻示警作用，則保全人員之安全巡邏，自屬「101~102年度採購案」「103~104年度採購案」之重要內容，觀諸被上訴人「太平工作站」及「南澳工作站」位處偏僻，工作站範圍甚廣，保全人員之不定期巡邏，客觀上也確實足以發揮恫嚇、驅離功能，上訴人主張安全巡邏無任何保全效果云云，殊難憑採。

更何況本件上訴人所安裝之保全系統設備，係傳統舊式磁式感知器（磁扣），並無監視錄影設備，是管控中心收到異常訊號時，不能以影像確認是否為異常或狀況發生，必須派員至現場確認，益證上訴人保全人員不定期巡邏之必要性及重要性，難謂巡邏服務無保全功能，且定期巡邏與電子設備相輔相成，不可分離，自不能拿「未巡邏之未履約時間」來跟「磁式感知器已執行之保全時間」相比較，來計算「上訴人已履約之比例」，上訴人主張2個工作站1個月未巡邏之未履約時間至多約40分鐘，所占比率僅約0.09%，可見違約情節不重大云云，尚不足採。

至於被上訴人104年度重新訂立之保全勞務採購契約，廠商安裝之「影像管控安全」機械保全系統，已可提供數據影像專線傳輸，與本件情形並不相同，亦難據此而論本件巡邏服務並無重要性。

（三）再者，依保全業法第15條規定「（第1項）保全業應負責監督所僱用之保全人員，並防範其侵害委任人權益。

（第2項）保全業於其保全人員因執行職務不法侵害委任人之權益時，與行為人負無過失之連帶損害賠償責任。」

，上訴人就其保全人員之素質、侵權行為，應負無過失之擔保責任，上訴人不能諉稱那是保全人員「個人行為」而以被害人自居，上訴人既以保全人員為使用人來履行系爭契約，該保全人員之個人行為即視同上訴人之履約行為。

本件上訴人員工荊鎮寰自100年3月起迄103年11月止，期間長達3年9個月，共偽造及業務登載不實之服務報告書共372張；

偽造被上訴人人員「葉錦維」署押186牧、「陳木柏」署押92枚、「張銘興」署押94牧，顯非偶發事件，等同上訴人未至太平山及南澳工作站巡邏履約之期間長達3年9月，上訴人長期間無任何考核或防弊機制（例如巡邏車輛加裝GPS探知保全人員行蹤，或者不定期派人抽驗等），俟被上訴人抽驗後告知始知情，上訴人顯未盡監督義務，上訴人並因此提供其員工偽造之文件用以履約，侵害被上訴人人員之權利，致被上訴人再也不敢信賴上訴人之履行而終止契約，上訴人違約情節自屬重大。

（四）又政府採購法第101條乃以個案之履約情形作為刊登政府採購公報停權之依據，與個案契約採購金額大小無關，亦與廠商所參與之其他政府採購案無關，更與該廠商所參與「所有政府採購之總金額」無涉，是若個案違約情節重大，縱使個案採購金額不大，而該廠商所參與政府採購之總金額很大，亦非不能就個案之違約情形刊登政府採購公報，用以警示其他公務機關，難謂有違比例原則。

本件縱使3年內上訴人所參與政府採購之總金額約達9億元，但「101~102年度採購案」「103~104年度採購案」已符合政府採購法第101條第1項之刊登要件，原處分一、原處分二將上訴人刊登政府採購公報，用以警示其他機關，即難謂違反比例原則。

至於更換保全廠商致設備全部重新施作，因此所產生之安全空窗期，乃為防範更大損害發生所採取之必要措施，難謂有害公共利益，而政府機關採購保全系統服務之市場，縱因此僅剩中興保全，但是否會妨礙市場良性競爭？猶在未定之天，原處分一、二亦難謂有害公共利益，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，核無不合等由，駁回上訴人原審之訴。

五、上訴意旨略謂：

（一）依立法委員及工程會提出之政府採購法修正案，均證明政府採購法第101條及第103條規定顯然違憲，原判決竟完全未審酌上開事證，除有應適用而未適用司法院釋字第641號、第673號、第713號及第716號之情形外，亦有判決不備理由、違反證據法則及論理法則之違誤。

（二）原判決以上訴人符合政府採購法第101條第1項第2款、第4款或第12款規定之要件，即認原處分一、二並未違法云云，而完全未審酌原處分一、二所記載可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大，顯然未實質審酌「情節重大」之構成要件，原判決即有違反本院103年度判字第341號、104年度判字第366號判決先例之違誤。

（三）上訴人所提供磁式感知器等系統保全服務，係依被上訴人招標規格需求而依約定提供，並無任何違約或品質不足之處；

又系爭契約之內容，係架設感知器保全系統，利用保全器材裝設於客戶端之標的物上，透過管制中心監視，一旦發現任何異常訊號，方指派該勤區保全人員前往確認處理，而巡邏服務之目的，僅係輔助系統保全而以人力再確認系爭契約標的物之情形，並無所謂恫嚇犯罪之功能。

是原判決完全未審酌上開事證，僅以被上訴人之陳稱，率爾認定上訴人保全人員不定期巡邏具有重要性云云，顯有判決不備理由及違反證據法則之重大違誤。

（四）上訴人對於選任荊鎮寰為保全人員並無任何過失，且被上訴人亦未實質審查服務報告書，致使荊鎮寰偽造服務報告書長達經年，被上訴人豈可將行政疏失全部推委予上訴人，是原判決僅以上訴人員工荊鎮寰長達3年9個月偽造及業務登載不實之服務報告書，即認上訴人長期無任何考核或防弊機制而未盡監督義務云云，顯有判決不備理由及違反證據法則之重大違誤。

（五）縱認原處分一、二符合停權之構成要件(上訴人否認之)，惟原判決未審酌上訴人一經刊登政府採購公報，其憲法所保障之工作權及財產權即受嚴重限制，及本案並無刊登政府採購公報之必要性，是原處分一、二顯非對上訴人權益損害最少之方式，更置政府採購法第101條規定所欲達成之公共利益目的與上訴人因此所受損害之均衡等因素不論，原判決顯有應適用而未適用行政程序法第7條規定及違反本院103年度判字第341號判決先例之違誤。

六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再論述如下：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。

……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」

「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。

但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。

二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。

但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」

政府採購法第101條第1項第2款、第4款、第12款及第103條第1項定有明文。

又「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分；

其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效；

其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」

業經本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

是廠商有政府採購法第101條第1項第2款、第4款、第12款情形，經機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報停權處分，係屬具裁罰性之處分。

又對不良廠商之停權處分拒絕往來期間，按其違反政府採購法第101條第1項各款規範情形之不同，現行政府採購法第103條第1項第1、2款規定，已有3年或1年之輕、重區別，此乃立法者於現行規定制定當時之立法選擇，迄未經司法院解釋宣告為違憲（註：曾有人民以本院確定裁判適用之現行政府採購法第103條第1項第1款規定，對於違反同法第101條第1項第4款之廠商，未區分具體情節輕重及主觀可責性之高低，一概列為不良廠商刊登於政府採購公報並予停權3年，未符合責罰相當，侵害人民之工作權、財產權及名譽權，牴觸比例原則，聲請解釋，經司法院大法官102年4月26日第1404次及102年10月4日第1409次會議議決不受理在案）；

是依憲法第80條及第170條規定，法官仍應以現行政府採購法第103條第1項規定為審判依據，不得逕行認定法律為違憲而拒絕適用（司法院釋字第371號解釋參照）。

原判決以刊登政府採購公報之停權處分，乃政府機關內部警示機制，而非對應於廠商違約情節之輕重予以處罰，且政府採購法第101第1項第2、4、12款情形，依同法第103條第1項第1款規定應停權3年，乃因該等情形屬「無履約誠信」之「重大事由」，較諸其他情節輕微者，有加強警示之必要等由，駁斥上訴人所為上開法律違憲，應拒絕適用之主張，所持之法律見解，雖非允洽，惟其判決結論與本院並無不同，仍應予維持。

至上訴人提出工程會之政府採購法部分條文修正草案公告、立法院第9屆第2會期第3次會議議案關係文書及政府採購法部分條文修正草案對照表，主張政府採購法第103條第1項規定，並未根據違反義務情節之輕重程度，處以不同罰則，而屬違憲法律云云。

但查，上開資料僅是主管機關及民意代表在國會內就法律修正案所為之提案說明（或立法草案），並非法律修正之最終結果，既尚未完成立法程序，自無拘束法院判決之效力。

另上訴人所舉司法院釋字第641、673、713、716等號解釋闡示之內容，核與本件情形不同，自難比附援引之。

（二）又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。

原判決認定「巡邏紀錄」「巡視紀錄」依契約內容為被上訴人撥付服務費用之前提，自屬履約文件，本件既有上訴人員工荊鎮寰自100年3月起迄103年11月止，偽造及業務登載不實之服務報告書用以履約，被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第2款、第4款之情事通知將刊登於政府採購公報，自無不合等情，核已詳述得心證之理由在案，於法尚無違誤。

上訴意旨以系爭契約內容，係架設感知器保全系統，其已依被上訴人招標規格需求提供磁式感知器等系統保全服務，並無任何違約或品質不足之處，至巡邏服務之目的，僅係輔助系統保全而以人力再確認系爭契約標的物之情形，並無所謂恫嚇犯罪之功能，指摘原判決僅憑被上訴人之陳述，即認定上訴人保全人員不定期巡邏為契約重要內容，有違證據法則及判決不備理由云云，尚無可採。

另本件偽造不實之服務報告書雖非上訴人負責人本人，但係上訴人所僱用為其履行該承攬契約之人員所為，且上訴人長期間無任何考核或防弊機制，致令發生其事，上訴人顯未盡防止義務，亦經原判決論明，則依行政罰法第7條第2項規定，上訴人仍應就其雇用之保全人員荊鎮寰之故意行為負責。

上訴意旨復以其對於選任荊鎮寰為保全人員並無任何過失，且被上訴人亦未實質審查服務報告書，指摘原判決有違證據法則及理由不備之違法云云，仍非可取。

（三）另政府採購法第101條第1項第2款「以偽造、變造之文件履約」、第4款「偽造、變造履約相關文件」、第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」刊登於政府採購公報之情形，並未以「情節重大」為要件，與同條項第3款「擅自減省工料情節重大者」、第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」及第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」等以「情節重大」為要件之規定，有所不同。

是上訴意旨主張原判決未審酌原處分一、二所記載可歸責於廠商之事由致解除契約或終止契約之情節是否重大，有違反裁判先例之違誤云云，即不可採。

（四）綜上所述，上訴意旨均無可採，原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，將申訴審議判斷決定及原處分一、二均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟
法官 江 幸 垠

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 陳 映 羽