最高行政法院行政-TPAA,106,判,686,20171207,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第686號
上 訴 人 宏興育樂事業股份有限公司
代 表 人 翁天保
訴訟代理人 袁啟恩律師
被 上訴 人 行政院農業委員會
代 表 人 林聰賢

上列當事人間漁港法事件，上訴人對於中華民國106年4月12日臺
北高等行政法院106年度訴字第13號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣被上訴人所屬漁業署（下稱漁業署）依報載：強颱「杜鵑」襲臺，梧棲漁港私人浮動碼頭（下稱系爭浮動碼頭）不堪負荷，鋼骨應聲斷成兩截等情，函請臺中市海洋資源漁業發展所（下稱中市漁發所）協查。
經該所以民國104年10月15日中市漁管字第1040005137號函（下稱中市漁發所104年10月15日函）復略以：該浮動碼頭設置年代久遠，經洽詢周邊人員，均表示不知情，建請被上訴人逕行公告完成行政程序。
被上訴人爰依上開函及漁港法第17條規定，以104年10月23日農授漁字第1041264897號為「有關梧棲漁港娛樂漁船木棧平台旁水域有一物資，有礙漁港觀瞻、船舶航行、停泊及港區安全，請所有人於104年12月31日前逕行打撈清除，否則視同廢棄物由中市漁發所逕予處理，處理費用並由所有人負擔」之公告（下稱系爭公告，原判決稱原處分）。
上訴人於104年11月21日提出異議申復書，請求撤銷，經漁業署以104年12月11日漁一字第1040736098號函（下稱漁業署104年12月11日函）復略以：系爭浮動碼頭或浮橋，屬上訴人擅自興建，已違反漁港法規定，前經改制前臺中縣政府於89年11月15日限期上訴人自行拆除，上訴人就該函循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以90年度訴字第1224號判決（下稱中高行判決）駁回，故系爭浮動碼頭應由上訴人自行拆除，仍請上訴人依漁港法第17條第1項第1款規定，於104年12月31日前打撈清除，屆期未打撈清除，將視同廢棄物逕請中市漁發所協助清除，所需費用由上訴人負擔等語（按系爭浮動碼頭於105年12月26日執行拆除完畢）。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭浮動碼頭及登船鋼製棧橋（即系爭公告所稱之不明物資）係於83年1月7日依臺灣省漁業局82年12月22日漁三字第3054號函，召開會勘「有關梧棲漁港設置娛樂漁船專用碼頭案」決議辦理，並於83年5月3日由前臺灣省農林廳漁業局（下稱臺灣省漁業局）會同臺中縣政府會勘允諾全額補助設置。
且系爭登船鋼製棧橋浮動碼頭及身分登記處貨櫃屋係依被上訴人於91年1月3日召開「臺中縣梧棲漁港娛樂漁船專用碼頭興建工程」施工協調會結論第㈡點：「宏興育樂事業（股）公司經營娛樂漁業之設施，經協調同意（即核可）於91年2月底自行（搬）拆遷至本工區外東側水域……。」
辦理搬（拆）遷於新位置，乃係核許有案之娛樂漁業乘船旅客登船必要設施，並非系爭公告所指不明物資，系爭公告係屬違法。
㈡系爭浮動碼頭經中高行判決屬違建，係因臺中縣清水鎮公所（已改制為臺中市清水區公所）查報上訴人貨櫃屋加建候船設施違建拆除案已執行完畢，實與本案系爭標的無涉。
縱中高行判決效力轄及該案舊浮動碼頭前設位置，亦因被上訴人91年1月3日至91年7月4日等函准（搬）拆遷至新水域位置而無效力。
㈢梧棲漁港於104年9月間受蘇迪勒颱風肆虐而有本件受災事端發生，被上訴人依情理應協助上訴人整修，恢復原狀，以利營生，系爭公告卻以有礙漁港觀瞻，即應拆除，不給上訴人改建修繕機會，顯不符漁港法第17條所定意旨。
況倘須拆除，應依行政程序法第6條規定，先行拆除鄰近被上訴人所興建近成廢墟之「梧棲漁港娛樂漁船專用碼頭登船木棧平台」。
㈣依行政院91年12月23日院臺農字第0910066428號函核定「梧棲漁港漁港計畫碼頭使用計畫圖」及依被上訴人92年10月1日公告（下稱被上訴人92年公告），梧棲漁港娛樂漁船停泊區範圍及中央核定碼頭分區使用計畫圖，系爭浮動碼頭位處中央核定之法定娛樂漁業漁船停泊區，其他船舶依法應不得使用停泊（置）或作業。
又系爭浮動碼頭及相關設施，位處漁港最北側，塊石堆砌護岸下，避處於被上訴人所有娛樂漁船登船木棧平台下凹處，遠離漁港航道及其他漁船法定應停泊（置）作業碼頭。
且自91年拆遷自此位置，即以3公分粗不鏽鋼纜、鋼鍊圈栓定鎖於水泥基樁，隨潮差自動浮動，從無漂流可能，系爭浮動碼頭及相關設施絕無系爭公告所稱有礙船舶航行、停泊及港區安全。
㈤依91年1月3日下午2時施工協調會議紀錄結論㈢可知，系爭浮動碼頭係於本期工程完工後，下期工程進行規劃利用時，上訴人應無條件拆離。
惟系爭公告非因進行規劃利用該東側水域時限條件成熟，僅以無佐證之建議，逕以主觀編織非法事實，遂行違法行政強制執行拆除，強制徵繳非法執行費用等語，求為判決：「先位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被上訴人應負回復原狀之責任。
3.被上訴人應賠償上訴人依事業計畫書所載每日新臺幣（下同）15,500元至賠償給付日止，另加計年息5％利息。
備位聲明：1.確認原處分違法。
2.被上訴人應負回復原狀責任。
3.被上訴人應賠償上訴人所有浮動碼頭及相關鋼構棧橋乘船設施興建費用1,750,000元，及自強制處分日（105年12月26日）起至賠償給付日止，按年息5％計算之利息。
4.被上訴人應賠償上訴人依被上訴人制定娛樂漁業管理辦法，上訴人應具之事業計畫書，所載每日15,500元營業損失自強制處分執行日起至賠償給付日止」。
三、被上訴人則以：㈠依系爭公告所附圖片及系爭浮動碼頭拆除前之現況，其前、後段浮動碼頭業已分離，後段浮動碼頭之屋頂、走道及其他構造掉入水中。
前段浮動碼頭之屋頂亦有缺損、分離，且支撐屋頂之柱子已消失，屋頂掉落至走道位置與地板相疊，走道並已喪失隨潮水浮動之功能，需以鋼樑支撐，以避免掉入水中。
部分構造物與主構造分離，需以浮筒支撐，並以繩索固定，避免漂移。
又系爭浮動碼頭位於梧棲漁港內娛樂漁船碼頭停泊區，其附近除可停泊其他娛樂漁船外，尚鄰近加油碼頭及休息碼頭，屬其他漁船經常使用、停泊之區域，且該處位於梧棲漁港較為外側之區域，因港內水域互通，倘系爭浮動碼頭破損後，分離物亦可能隨水流漂出至中間水域之漁船出港可能經過之航道或其他漁港水域。
再依系爭公告所附空照圖所示，系爭浮動碼頭旁經常停泊其他漁船及娛樂漁船，距離相近，且停泊漁船甚多。
是系爭浮動碼頭整體均已鏽蝕、傾斜，結構業已破壞、不完整，喪失原有供遊客上下船之功能、不堪使用。
又因位處於漁港水域內，潮水每日漲退，將對其產生一定之外力衝擊與侵蝕，隨時均有擴大破損、分離之可能，亦可能隨海流漂移，對鄰近停泊之漁船船體及航道之安全，均有危害、妨礙之虞。
㈡漁港法第17條規定係賦予主管機關維護港區正常營運之權限，倘有危害、妨礙港區船舶安全之虞即得清除，無涉物資設置之合法性。
該條立法意旨係為避免漁港區域內之物資佔用碼頭及危害、妨礙船舶航行與停泊等情事，以維護漁港運作正常、環境及航行安全，賦予主管機關得依其輕重緩急分別採取不同之處理程序，以維護漁港港區正常營運。
是倘漁港內之物資有漁港法第17條之情形，主管機關即得依法採取相關作為，尚不問該等物資設置之合法性，俾能即時維護漁港港區正常營運。
㈢上訴人請求被上訴人給付系爭浮動碼頭登船娛樂漁業營業設施興建之1,750,000元損失及利息，惟其未敍明該請求究為「興建設施之補助」抑或「損害賠償」，亦未具體指明請求權之實體法上依據，及提出相關證據證明該等給付之實際價值或支出金額。
且系爭浮動碼頭損壞現況，已無法提供遊客行走、上下船舶所用，上訴人既非利用系爭浮動碼頭從事娛樂漁業，將之拆除，對上訴人亦無可能產生營業損失，上訴人陳稱每日營業損失15,500元，亦未提出相關證據證明。
況上訴人倘需載客，亦可利用被上訴人所興建之娛樂漁船專用碼頭，是被上訴人拆除系爭浮動碼頭，對上訴人之營業，並未產生任何損失，上訴人請求被上訴人給付每日營業損失及其利息，顯無理由等語，資為抗辯。
四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠漁港法第17條規定賦予主管機關維護港區正常營運之權限，倘有危害、妨礙港區船舶安全之虞即得清除，以維護港區船舶航行安全。
系爭浮動碼頭遭強制拆除前，其前、後段已分離，後段之屋頂、走道及其他構造掉入水中，前段之屋頂亦有缺損、分離，且支撐屋頂之柱子已消失，屋頂掉落至走道與地板相疊。
走道並喪失隨潮水浮動之功能，需以鋼樑支撐，以避免走道及與其相疊之屋頂掉入水中，部分構造物與主構造分離，需以浮筒支撐，並以繩索固定。
則被上訴人以系爭浮動碼頭結構業經破壞，喪失其原有供遊客上下船之功能，已不堪使用，且每日潮水之漲退，將對其產生一定之外力衝擊與侵蝕，隨時均有破損、分離之可能，鑑於系爭浮動碼頭位處於漁港水域內位較為外側之區域，其旁經常停泊其他漁船及娛樂漁船，距離相近，且港內水域互通，倘系爭浮動碼頭破損後，分離物亦可能隨水流漂出至中間水域之漁船出港可能經過之航道，或其他水域，虞對鄰近停泊之漁船船體及航道之安全，造成危害暨妨礙。
又因無法查明系爭浮動碼頭所有人，爰以系爭公告限期所有人打撈清除，屆期未打撈清除，將視同廢棄物逕請中市漁發所協助清除，並由所有人負擔費用，揆之漁港法第17條規定，尚無不合。
至系爭港區內是否另有其他物資，有危害、妨礙進出船舶航行、停泊或污染漁港區域之虞或情形，則屬被上訴人應否另依漁港法第17條規定為處分，而與系爭浮動碼頭符合該規定應予清除之判斷無關。
㈡觀之上訴人提出之臺灣省漁業局82年12月22日漁三字第3054號函及83年1月7日會議紀錄，僅係研商梧棲漁港娛樂漁業專用碼頭等相關事宜，均無足認系爭浮動碼頭係經主管機關同意興建之事實。
況系爭浮動碼頭係屬違法興建，應依法拆除乙節，業經中高行判決上訴人敗訴，並經本院以92年度判字第506號判決維持而告確定。
雖上訴人復稱系爭浮動碼頭業於91年間經被上訴人准許拆遷至現址云云，惟依漁業署91年1月15日漁四字第0911340020號函檢送之「臺中縣梧棲漁港娛樂漁業專用碼頭興建工程」施工協調會紀錄結論所載，僅見漁業署為上開碼頭之施工興建，協調上訴人將上述違法興建之碼頭遷至現址，並非同意上訴人於現址設置系爭浮動碼頭，此參梧棲漁港娛樂漁業專用碼頭已於92年5月8日完工，得供該港區娛樂漁業漁船遊客上下船，而上訴人亦不諱言上開會議結論所指之泰新祥娛樂漁船亦使用完工後之碼頭等情甚明；
至娛樂漁船整補或未營業之時間，則可停泊於漁港之休息碼頭或其他依規定可停泊之區域，乃經被上訴人陳明在卷。
此外，上訴人復未能舉出其他證據證明其設置系爭浮動碼頭係屬合法之事實，是上訴人主張系爭浮動碼頭非其擅自興建，被上訴人應予上訴人改建修繕之機會云云，即無可取。
㈢綜上所述，原處分於法有據，訴願決定以原處分並非行政處分而為不受理之決定，固有未洽，惟結論尚無不合。
而原處分既係適法有據，上訴人訴請被上訴人賠償，自無可取。
上訴人猶執前詞，求為判決如先、備位聲明所示，均無理由，俱應駁回等詞，為其判斷之依據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原判決既認定系爭公告為行政處分，且非屬一般處分，而被上訴人未將系爭公告送達上訴人，依行政程序法第110條第1項規定，自不生任何效力可言。
原判決對於原處分即系爭公告之效力未予指明，僅稱「訴願決定以原處分並非行政處分而為不受理之決定，固有未洽……」，而逕為上訴人敗訴，似漏未考量系爭浮動碼頭及登船鋼製棧橋如受法律保護，上訴人仍有自行修復之機會，原判決逕以結論尚無不合一語帶過，顯違背行政程序法第110條第1項規定，且有判決不備理由之違法。
㈡行政法層面廣泛，訴訟種類複雜，上訴人代表人於準備程序中即言明「對法律不太了解，無法當庭決定要主張撤銷訴訟或確認訴訟」等語，且從上訴人蒞庭時法律上形式之表現，足認定上訴人代表人極需司法事務官之法律專業協助，以符武器對等原則。
原審未給予上訴人代表人司法事務官之專業協助，似有程序中處分之裁量怠惰。
另上訴人對於系爭浮動碼頭及登船鋼製棧橋究為擅自興建或依行政處分而為興建有所爭執，並提出有臺灣省漁業局之公務員沈珍珍等人可證明其興建確有行政處分可資依據。
惟原審法院逕引用中高行判決為論據，除忽略中高行判決客體未及系爭浮動碼頭及登船鋼製棧橋（僅及於岸邊貨櫃屋售票亭）外，其未傳喚證人作證即為判決，亦難謂無判決不備理由之違法。
㈢系爭浮動碼頭及登船鋼製棧橋已以直徑3公分之鋼纜予以固定，無漂流或影響船舶進出航道等公共安全情事，並無漁港法第17條所指「有危害、妨礙進出船舶航行、停泊或污染漁港區域之虞或情形」之要件，被上訴人援引該法條之要件，自失所附麗。
另全國因障礙停泊於岸邊待修之船舶，因資金不足而停滯於岸邊3、5年者，所在多有。
倘被上訴人對此不確定概念之判斷得據引為適法，無異是嚴重違反平等原則，而屬權力濫用，原判決漏未考量逕為判決，亦與行政訴訟法第1條規定意旨未合，且違反比例原則等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。
茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠按漁港法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
第4條規定：「漁港分為第1類漁港及第2類漁港，分別由中央主管機關，及直轄市、縣(市)主管機關管理；
其類別由中央主管機關會商漁港所在地直轄市、縣(市)政府，依漁業發展需要及使用目的指定之。」
第5條規定：「（第1項）第1類漁港之漁港區域，由中央主管機關會商有關機關劃定，報請行政院核定後，由中央主管機關公告之。
……（第3項）漁港區域內得依據漁港計畫劃設各類專用區域，並由各目的事業主管機關依有關法令規劃建設及管理。」
第17條規定：「（第1項）漁港區域內之沉船、物資、漂流物、污染物及船筏，有危害、妨礙進出船舶航行、停泊或污染漁港區域之虞或情形者，主管機關得依下列方式處理：通知沉船、物資、漂流物、污染物及船筏所有人限期打撈清除；
屆期未打撈清除者，視同廢棄物逕予清除。
因時間急迫，必須緊急處理者，逕予打撈清除。
（第2項）前項第1款之所有人不明或無法通知者，以公告方式為之。
（第3項）第1項各款所需之費用，由所有人負擔。」。
㈡事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，不違經驗法則及論理法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。
經查，梧棲漁港係被上訴人主管之第1類漁港，系爭浮動碼頭位於該漁港內娛樂漁船碼頭停泊區，其附近除可停泊其他娛樂漁船外，尚鄰近加油碼頭、休息碼頭，屬其他漁船經常使用、停泊之區域。
系爭浮動碼頭於105年12月26日遭強制拆除完畢，於拆除前，其前、後段已分離，後段之屋頂、走道及其他構造掉入水中，前段之屋頂亦有缺損、分離，且支撐屋頂之柱子已消失，屋頂掉落至走道與地板相疊，走道並喪失隨潮水浮動之功能，需以鋼樑支撐，以避免走道及與其相疊之屋頂掉入水中，部分構造物與主構造分離，需以浮筒支撐，並以繩索固定，足認系爭浮動碼頭結構業經破壞，喪失其原有供遊客上下船之功能，已不堪使用，且每日潮水之漲退，將對其產生一定之外力衝擊與侵蝕，隨時均有破損、分離之可能。
而系爭浮動碼頭位處於漁港水域內位較為外側之區域，其旁經常停泊其他漁船及娛樂漁船，距離相近，且港內水域互通，倘系爭浮動碼頭破損後，分離物亦可能隨水流漂出至中間水域之漁船出港可能經過之航道，或其他水域，虞對鄰近停泊之漁船船體及航道之安全，造成危害暨妨礙。
又被上訴人因無法查明系爭浮動碼頭所有人，乃以系爭公告限期命所有人打撈清除，屆期未打撈清除，將視同廢棄物逕請中市漁發所協助清除，並由所有人負擔費用等情，為原判決所確定之事實。
原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，亦與經驗法則、論理法則及證據法則無違；
另原判決依系爭浮動碼頭位置圖、現場照片及空照圖、梧棲漁港計畫碼頭使用計畫圖、臺灣省漁業局82年12月22日漁三字第3054號函便箋、83年1月7日會議紀錄、中高行判決、本院92年度判字第506號判決等相關資料及漁業署91年1月15日漁四字第0911340020號函與梧棲漁港娛樂漁業專用碼頭已於92年5月8日完工得供該港區娛樂漁業漁船遊客上下船，且參與會議結論之泰新祥娛樂漁船亦使用完工後之碼頭等情，就上訴人於原審所為「系爭浮動碼頭係經核准建置，並非違章」「系爭浮動碼頭業於91年間經被上訴人准許拆遷至現址」主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，核與上開規定並無不合，亦無理由不備之情事。
㈢系爭公告已指明係對其處分對象之物資之所有人為處分，只是該所有人是何人不明，而漁港法第17條第2項規定所有人不明時得以公告方式代送達為之。
職是，被上訴人適用該規定，以系爭公告限期命所有人拆除，並非無據。
漁港法第17條第2項可謂是行政程序法第100條第1項及第110條第1項書面行政處分應送達相對人及送達時生效之特別規定，於公告時發生處分之效力。
從而，原判決雖未細述系爭公告之性質，然已敍明訴願機關為不受理之決定於法不合，並就上訴人之主張為實體論究，縱理由不夠完足，仍與理由不備之要件不合，況且上訴人亦於訴願之法定期間內為訴願，並不影響其權益之救濟。
上訴意旨指摘原判決違背行政程序法第110條第1項規定及判決理由不備，核無足採。
㈣依行政法院組織法第10條之1及第10條之2等規定，司法事務官之設置目的並非欲對當事人提供法律專業協助，而原審法院自兩造陳述之事實得知系爭浮動碼頭業經拆除完畢，已依法闡明上訴人是否為訴訟種類變更，並依其請求容許其嗣後提出書狀並追加確認之訴，故縱無法提供司法事務官協助上訴人，然業盡其職司審判者依行政訴訟法所規定之義務，並無上訴人所稱「有程序中處分之裁量怠惰」之情形。
又憲法所謂之平等原則並不包含違法的平等原則，原判決既已認定系爭浮動碼頭符合漁港法第17條第1項規定之要件，被上訴人限期拆除，即於法有據。
則上訴人主張「全國因障礙停泊於岸邊待修之船舶，因資金不足而停滯於岸邊3、5年者，所在多有」之事實縱使非虛，亦屬被上訴人應依規定另為處分而已，仍不足為原處分違反平等原則之依據。
上訴人主張原判決未予審酌原處分違反平等原則，屬權力濫用，與行政訴訟法第1條規定意旨未合，且違反比例原則等語，亦非有據。
㈤其餘上訴理由無非係上訴人重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，難認原判決有違背法令之情形。
㈥綜上，原判決認事用法並無違誤，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及判決理由不備等違背法令之情形。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 莊 俊 亨