最高行政法院行政-TPAA,106,判,76,20170216,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第76號
上 訴 人 徐國堯
訴訟代理人 黃暘勛 律師
李榮唐 律師
邵允亮 律師
被 上訴 人 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師
洪郁婷 律師

上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國105年7月27日高雄
高等行政法院104年度訴字第162號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣上訴人係高雄市政府消防局（下稱消防局）第六救災救護大隊（下稱第六救護大隊）第二中隊杉林分隊（下稱杉林分隊）隊員（警正4階），其自民國103年1月1日起至同年7月16日止（下稱系爭期間）之103年考績年度中，平時考核獎懲互相抵銷後，累積已達2大過，經被上訴人依警察人員人事條例第31條第1項第11款及第2項規定，以103年9月4日高市府人考字第10304482600號令（下稱原處分）核布免職，免職未確定前先行停職。
上訴人不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回（上訴人追加被告高雄市政府消防局及追加訴訟標的部分，高雄高等行政法院另以104年度訴字第162號裁定駁回，上訴人提起抗告，本院另以裁定駁回），遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張︰消防局103年6月3日高市消防人字第10332510800號令（下稱甲懲處令，懲處事由：承辦業務不力，執行職務懈怠，申誡2次）係針對上訴人102年5月14日之行為，顯違反公務人員考績法（下稱考績法）第3條及公務人員考績法施行細則（下稱考績法施行細則）第2條規定，且回溯追究前一考績年度之事實，違反行政程序法第8條、第9條及第43條規定；
另上訴人自前手承辦人即杉林分隊隊員許勝銘處承辦訓練中心業務，許勝銘明確向上訴人表示不需將第二中隊各分隊測驗名冊列印，消防局稱上訴人未於102年5月14日將第二中隊各分隊測驗名冊列印，造成業務運作障礙云云，並非實情。
又消防局103年6月3日高市消防人字第10332510900號令（下稱乙懲處令，懲處事由：無故未參加常年訓練或測驗，申誡2次）係針對上訴人102年5月30日之行為，與甲懲處令具有同樣之瑕疵；
上訴人雖未於102年5月30日參加大隊IRB常年訓練，惟當日為排休日，且上訴人隨即於同年月31日補參加常年訓練，況杉林分隊小隊長林光雄亦同此情形，卻未見其受到懲處，顯見消防局係欲藉由羅織罪狀之方式打壓並剝奪上訴人消防員身分。
又關於消防局103年7月15日高市消防人字第10333270200號令（下稱丙懲處令，懲處事由：違反考績委員會組織規程禁止錄音規定，記過2次），消防局於103年6月3日1次對上訴人作成5次懲處令，該次懲處行為即對上訴人103年6月3日前之違規事實發生遮斷效力，且丙懲處令之違規事實係發生於100年間，與甲懲處令具有同樣之瑕疵；
在未有任何證據證明消防局考績委員會之錄音係由上訴人所錄製之情況下，即為上訴人記過2次之懲處，該懲處之作成顯有重大瑕疵，況該錄製未曾對消防局造成任何實害，丙懲處令顯逾越比例原則。
又系爭消防局103年7月15日高市消防人字第10333271000號令（下稱丁懲處令，懲處事由：誣控濫告，經查屬實，情節較重，記過2次）之違規事實係發生於101年7月2日，該懲處令已受消防局103年6月3日懲處處分所遮斷，並與甲懲處令具有同樣之瑕疵；
況上訴人係因接獲匿名信，方將該信交給法務部廉政署（下稱廉政署）處理，上訴人主觀上並無誣控濫告之犯意，客觀上亦無捏造事實之情事，消防局稱上訴人有誣控濫告，全非事實。
又消防局103年7月15日高市消防人字第10333269400號令（下稱戊懲處令，懲處事由：溢領超勤加班費申領時數，處事不當，情節輕微，申誡1次），其違規事實係發生於102年10月，該懲處令已受103年6月3日懲處處分所遮斷，並與甲懲處令具有同樣之瑕疵；
上訴人102年10月份超勤時數為75小時，實際報支之時數僅67小時，仍有8小時之加班費未報支，是縱上訴人將102年10月7日之7小時加班費誤報為8小時，上訴人仍有7小時之超勤時數尚未報支，消防局顯刻意忽視該事實。
又消防局103年7月16日高市消防人字第10333277600號令（下稱己懲處令，懲處事由：違反公務員服務法兼任他項業務規定，行為不檢，致損害公務人員聲譽，大過1次）已受103年6月3日懲處處分所遮斷，該懲處令係針對上訴人99年至102年間之行為，與甲懲處令具有同樣之瑕疵；
上訴人涉犯律師法部分業經臺灣高雄地方法院檢察署予以不起訴處分，消防局稱上訴人有違反律師法之情事，已非屬實，且上訴人並未因其代為民眾處理訴訟紛爭而影響其本來業務之執行與公務員之忠誠義務，其100年度年終考績甚至被評列甲等，上訴人代理民眾處理訴訟紛爭並非公務員服務法第14條第1項前段所欲規範並限制之兼職行為。
末按，消防局於103年6月3日、103年7月15日、16日間所連續作成之10次懲處令中，雖有3件經保訓會或消防局撤銷或註銷在案，但另有6件（即甲、乙、丙、丁、戊、己懲處令）有違法、不當情事而應予撤銷，故上訴人所受懲處，僅餘103年6月3日高市消防人字第10332511200號懲處令記申誡1次處分，顯然未達警察人員人事條例第31條第1項第11款規定所設應予免職之門檻云云。
為此，求為判決：復審決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以︰關於甲懲處令，上訴人於102年承辦教育訓練中心業務，獲通報各分隊須於102年5月14日前，將常訓測驗名冊列印完成，並送交常訓教官，杉林分隊黃前分隊長並於同年5月13日勤前教育時再次叮囑上訴人，惟其並未如期辦理。
是消防局以上訴人有承辦業務不力，執行職務懈怠之情事，依高雄市政府消防局消防專業人員獎懲標準表（下稱消防局獎懲標準表）第5點第9款規定，核予申誡2次之懲處。
關於乙懲處令，為避免影響勤務運作，杉林分隊係排定所屬人員於輪休日參加集中訓練，上訴人經排定於102年5月30日參加訓練，然其無故未參加，是依消防局獎懲標準表第5點第7款規定，核予申誡2次之懲處。
關於丙懲處令，消防局接獲檢舉，內有消防局100年度考績委員會第12次、第19次及第21次會議錄音紀錄，案經消防局調查，上訴人確有利用身為100年度消防局考績委員會委員之身分，於出席上開會議時錄音之情事，消防局以上訴人違反有關法令禁止事項，影響機關形象，依消防局獎懲標準表第6點第13款規定，核予記過2次之懲處。
關於丁懲處令，消防局接獲檢舉指陳上訴人以不具名者提供之資料向廉政署報案，表示欲要檢舉消防局局長等人涉有貪污云云，經查處結果，並未發現相關人員有浮報超勤加班費等不法情事，足見上訴人所陳，均非事實。
上訴人未經推論不具名者提供資料之可信度，逕以臆測之事實，為上述指稱，顯係基於使消防局長官受刑事處罰或懲戒處分之意圖，進而指摘消防局長官浮報超勤加班費，核有誣控濫告之情事。
考量消防工作尤重團隊紀律，爰就此案予以加重懲處，是依高雄市政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表（下稱高雄市政府獎懲標準表）第6點第5款規定，核予記過2次之懲處。
關於戊懲處令，上訴人於102年10月7日未參加上午8時至9時之勤前教育，卻申領8小時超勤加班費，已有浮報該日共計1小時超勤加班費之情事，消防局審認情節輕微，依高雄市政府獎懲標準表第5點第1款規定，核予申誡1次之懲處。
關於己懲處令，消防局接獲檢舉，指陳上訴人涉有包攬訴訟及違法兼職等情，經查處結果，上訴人確有受託辦理訴訟行為，即為兼職工作之一種，已與其本職消防工作救災救護之性質有所妨礙，不論有無收受報酬，業有違公務員服務法第14條第1項前段規定，故消防局以上訴人違反紀律，致損害公務人員聲譽，依考績法施行細則第13條第1項第2款第2目規定，核予記1大過之懲處。
上訴人系爭期間之平時考核獎懲，扣除經保訓會撤銷及消防局104年1月30日函註銷者外，依考績法施行細則第15條第2項規定互相抵銷後，累積仍達2大過以上。
據此，被上訴人審認上訴人確已該當警察人員人事條例第31條第1項第11款所定之免職要件，以原處分核布上訴人免職，免職未確定前先行停職。
況上訴人所指各件懲處，均屬內部管理措施，上訴人既已依公務人員保障法循序提起救濟未獲變更，於考核獎懲互相抵銷仍有累積達2大過以上之懲處，被上訴人核予免職處分，即難謂有所違誤云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查，上訴人係消防局第六救護大隊第二中隊杉林分隊隊員（警正4階），其自103年1月1日起至同年7月16日止，平時考核之獎懲共計有嘉獎7次、記過6次、申誡6次及記大過2次，消防局於上訴人平時考核獎懲互相抵銷後，累積達申誡10次時，曾以書函通知其平時考核獎懲互相抵銷之情形，藉茲警惕，以免受免職之處分。
惟查，上訴人就系爭期間獎懲紀錄清冊中消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號記1大過懲處令、第00000000000號記過1次懲處令、第00000000000號申誡1次懲處令及甲、乙懲處令等5懲處案不服部分，提起申訴、再申訴，經保訓會以103公申決字第376號再申訴決定撤銷消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號記1大過懲處令、第00000000000號記過1次懲處令及該等部分之申訴函復，其餘懲處令（包含甲、乙懲處令）予以維持，而駁回上訴人再申訴確定；
另上訴人不服消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號記過1次懲處令及丙、丁、戊、己等5懲處令部分，上訴人提起申訴、再申訴，經保訓會以104公申決字第31號再申訴決定：除關於消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號記過1次懲處令既經消防局104年1月30日函註銷，則此部分再申訴不受理外，其餘丙、丁、戊、己等懲處令仍予維持，而駁回上訴人再申訴。
是上訴人103年度之獎懲紀錄，於經過申訴、再申訴救濟程序決定確定後，系爭期間同一考績年度中計有嘉獎7次、申誡6次、記過4次及記大過1次，依考績法施行細則第15條功過相抵累積計算後，計有申誡2次、記過3次及記大過1次，再累積計算已達記2大過以上，符合警察人員人事條例第31條第1項第11款應予免職之規定，案經消防局103年7月30日召開該局103年度第3次考績委員會議決議擬予上訴人免職，並函報被上訴人，被上訴人據以審認上訴人該當上開規定所定免職要件，依該規定及同條第2項規定，以原處分核布上訴人免職，免職未確定前先行停職，於法尚無不合。
㈡本件係上訴人主張原處分違法而應予撤銷，惟一再對甲、乙、丙、丁、戊、己懲處令之違紀事由予以爭執，並主張撤銷云云。
然因甲至己懲處令均非本件訴訟之對象，且均屬不得提起行政訴訟之範圍，故在該等懲處令於上訴人103年考績年度迄未經撤銷或變更，其平時考核獎懲互相抵銷後累積確已達2大過以上，被上訴人以原處分核布上訴人免職，免職未確定前先行停職，符合警察人員人事條例第31條第1項第11款及第2項規定。
是上訴人主張甲至己懲處令之實質合法性顯有疑義云云，並非本件審理範圍。
況上訴人對其於系爭期間所受懲處令，既已經申訴、再申訴救濟，且該等懲處均已確定在案，自不得再事爭執。
從而，要無從就已確定之懲處令，於本件訴訟程序中再為審查。
㈢按警察人員人事條例第31條第1項第11款規定，並未限定原因事實行為必須在同一考績年度中所發生者為限，況獎懲之核定有其應踐行之法定程序，導致獎懲核定日與原因事實行為發生日分跨不同考績年度者實屬常見，更遑論獎懲如未經核定即無從據以抵銷。
經查，甲、乙懲處令之作成，係因杉林分隊前任分隊長黃添賢於103年1月22日將上訴人尚有未議處之違紀事由及資料檔案移交於新任分隊長黃俊綾，始於103年間就相關違紀事實加以調查而作成，從而有原因事實行為與考績年度跨越不同年度之情形。
且參諸系爭期間獎懲紀錄清冊，自103年1月7日至同年6月26日間，亦因上訴人有具體優良事蹟，依法核定上訴人嘉獎7次；
另參與或聲援上訴人發起之消防隊員遊行之被上訴人所屬消防人員並非僅上訴人1人，惟上訴人亦無提出其餘消防人員有何遭無端懲處之事實，則上訴人主張消防局為故意報復，而集中於103年度為懲處云云，核不足採。
次查，丙、丁、戊、己懲處令，係消防局於103年4月23日、103年5月15日分別接獲檢舉指陳上訴人涉有違法錄音、誣控濫告及包攬訴訟違法兼職等事由及消防局政風室函調杉林分隊102年1月至12月超勤加班費印領清冊，始發現上訴人有溢領加班費等違紀事由，故消防局於103年始得知違法情事，於同年度進行相關事證調查及相關懲處。
又上訴人被懲處之事由，均非相同，亦不生遮斷效之法律效果。
是上訴人主張相關獎懲應在事實發生年度抵銷，並進而指摘被上訴人違反考績法第3條、同法施行細則第2條、行政程序法第8條、第9條及第43條規定云云，顯屬法令之誤解，核不足採等由，因將原復審決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：依本院96年度裁字第2089號裁定意旨，消防局於月餘間一次性大量密集作成之各懲處令已產生「量變導致質變」之效果，共同形成被上訴人對上訴人所為免職處分之實質內涵，而對被上訴人服公職之權利產生重大影響，故應將該等懲處令視為構成本件免職處分之整體基礎；
且依體系解釋，司法院解釋已終局性破除特別權利關係理論，益徵作為本件免職處分構成基礎之懲處令，應為得提起行政訴訟之客體，並應由法院實質審查其適法性。
且本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議，亦基於「有權利即有救濟」之原則，改採權利影響說，認聘用機關之人事行政處置行為違法而損害公務員權益者，皆得提起行政訴訟；
況上開聯席會議決議所涉及者係公務員經評定年終考績列丙等，該公務員得否提起行政訴訟，而評列丙等所生之效果，並不涉及公務員身分之得失變更，惟依警察人員人事條例第31條第1項第11款規定應予免職之效果，顯較年終考績評列丙等更為強烈，舉輕以明重，上訴人自得追加歷次懲處令為訴訟標的，乃屬事理之當然。
此外，公務員與大學學生、受羈押之被告同為中華民國國民，何以公務員之懲處不得提起行政訴訟，大學學生、受羈押之被告尚得依司法院解釋意旨，謀求行政救濟，原判決率爾認為公務員之懲處既已經申訴、再申訴之救濟，即不得再行提起行政訴訟，造成公務員與其他人民間之實質不平等，亦違反憲法第7條揭櫫之平等原則云云。
六、本院查：
（一）按「警察人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」「警察職務之遴任權限，劃
分如左：……二、警正、警佐職務，由內政部遴任或交由
直轄市政府遴任。」「警察人員平時考核之獎懲種類，適
用公務人員考績法之規定。」「（第1項）警察人員有下
列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予
以免職：……十一、同一考績年度中，其平時考核獎懲互
相抵銷後累積已達2大過。
……（第2項）前項第6款至第11款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。」
「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考
績法之規定。」
警察人員人事條例第2條、第21條、第28條第1項、第31條第1項第11款、第2項及第32條規定。
又考績法第12條第1項第1款規定：「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：獎
勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。
於年終考績時，併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相
抵銷，無獎懲抵銷而累積達2大過者，年終考績應列丁等
。」
；
而「（第1項）本法第12條第1項第1款所稱平時考核獎懲得互相抵銷，指嘉獎、記功、記大功與申誡、記
過、記大過得互相抵銷。
（第2項）前項獎懲，嘉獎3次作為記功1次；
記功3次作為記1大功；
申誡3次作為記過1次；
記過3次作為記1大過。」
則考績法施行細則第15條所規定。
（二）次按公務人員保障法第25條第1項前段、第72條第1項規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關……所為之行
政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，
得依本法提起復審。」及「保訓會復審決定依法得聲明不
服者，……得於決定書送達之次日起2個月內，依法向該
管司法機關請求救濟。」
；
同法第77條第1項、第78條第1項及第84條規定：「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得
依本法提起申訴、再申訴。」「提起申訴，應向服務機關
為之。
不服服務機關函復者，得於復函送達之次日起30日內，向保訓會提起再申訴。」及「申訴、再申訴除本章另
有規定外，準用第三章第26條至第42條、第43條第3項、第44條第4項、第46條至第59條、第61條至第68條、第69條第1項、第70條、第71條第2項、第73條至第76條之復審程序規定。」準此，公務人員保障法對於服務機關對公務
員所為「權利事項」及「管理事項」之救濟設計，係採「
復審」及「申訴」二元之救濟程序模式。參諸司法院釋字
第243號解釋：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲
法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第
16條訴願及訴訟之權。
該公務員已依法向該管機關申請復審及向銓敘機關申請再復審或以類此之程序謀求救濟者，
相當於業經訴願、再訴願程序，如仍有不服，應許其提起
行政訴訟，方符有權利即有救濟之法理。……至公務人員
考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直
接影響人民服公職之權利，上開各判例不許其以訴訟請求
救濟，與憲法尚無牴觸。」意旨，依考績法對公務員所為
記過以下處分，如不足以直接改變公務員之身分關係者，
難謂已對受處分之公務員權利產生重大影響，僅以申訴、
再申訴，作為救濟程序，與憲法第16條有權利即有救濟之意旨，尚無違背。
此一見解，與本院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議，以公務員年終考績考列丙等之法律
效果，於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大，而認得提起
司法救濟，所採見解，並不相衝突。又依警察人員人事條
例第31條第1項第11款規定，同一考績年度中，其平時考核獎懲互相抵銷後累積已達2大過者，予以免職，已得經
復審程序，提起行政訴訟，請求救濟；且「同一考績年度
，其平時考核獎懲互相抵銷後累積已達2大過者」，係獎
懲互相抵銷後累積之結果，屬流動概念，非至結果顯現時
，無法確定其具體內容。
另本院96年度裁字第1089號裁定，所涉基礎事實，與本件不同，上訴人尚不得據上開裁定
所採見解，作為本件對其有利主張之依據。
（三）查上訴人係消防局第六救災救護大隊第二中隊杉林分隊隊員（警正4階），其自103年1月1日起至同年7月16日止，平時考核之獎懲共計有嘉獎7次、記過6次、申誡6次及記大過2次，消防局於上訴人平時考核獎懲互相抵銷後，累
積達申誡10次時，曾以書函通知其平時考核獎懲互相抵銷之情形，藉茲警惕，以免受免職之處分；上訴人就其中系
爭消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號記1大過懲處令、第00000000000號記過1次懲處令、第00000000000號申誡1次懲處令及系爭甲、乙懲處令等5懲處案不服部分，提起申訴、再申訴結果，經保訓會以103公申決字第376號再申訴決定撤銷消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號記1大過懲處令、第00000000000號記過1次懲處令及該等部分之申訴函復，其餘懲處令（包含
系爭甲、乙懲處令）予以維持，而駁回原告再申訴確定；
另上訴人不服上述消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號記過1次懲處令及系爭丙、丁、戊、己等5懲處案部分，提起申訴、再申訴救濟，經保訓會以104公申決字第31號再申訴決定：除關於消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號記過1次懲處令既經消防局104年1月30日高市消防人字第00000000000函註銷，則此部分再申訴不受理外，其餘系爭丙、丁、戊、己等懲處令仍予
維持，而駁回原告再申訴確定等情，為原審依證據所確定
之事實。經核，原審為前開事實認定，尚無不依證據，亦
無認定之事實與經驗法則、論理法則相違背情事，自得作
為本院判決之事實基礎。此外，上訴人並未就原處分計入
累積達2大過之各懲處處分，有如何違法情事及事證，於
上訴理由中具體指明，上訴人以前開理由主張原處分違法
，即難認為有據。
（四）綜上所述，原審基於前開事實，以上訴人前述103年度之獎懲紀錄，於經過上揭申訴、再申訴救濟程序決定確定後
，系爭期間同一考績年度中計有嘉獎7次、申誡6次、記過4次及記大過1次，依考績法施行細則第15條功過相抵累積計算後，計有申誡2次、記過3次及記大過1次，再累積計算已達記2大過以上，符合警察人員人事條例第31條第1項第11款應予免職之規定，認原處分核布原告免職，免職未確定前先行停職，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不
合，判決駁回上訴人於第一審之訴，認事用法，核無違誤
，並已明確論明其認定事實之依據及得心證之理由，且對
上訴人在原審之主張，如何不足採之論證取捨等事項，已
為必要之說明，其所適用之法規與應適用之法規，並無違
背，與解釋、判例亦無牴觸，尚無所謂判決不適用法規或
適用不當之違背法令情形。上訴論旨，無非就原判決業已
論駁之理由，以及原審證據取捨、認定事實之職權行使事
項，執其歧異之見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令
情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
法官 江 幸 垠
法官 楊 得 君
法官 沈 應 南

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
書記官 吳 玫 瑩