最高行政法院行政-TPAA,106,判,97,20170224,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第97號
上 訴 人 劉金雀
訴訟代理人 林怡廷 律師
被 上訴 人 高雄市鳳山區公所
代 表 人 劉勝元
輔助參加人 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國105年5月10日
高雄高等行政法院104年度訴字第156號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。

理 由
一、緣上訴人因遭民眾向高雄市政府警察局鳳山分局陳情，有關上訴人於其所有坐落高雄市鳳山區新甲段○○○○○段○0000○00○0000○00○號土地（下稱系爭2筆土地）設置障礙物阻礙通行，經被上訴人於103年10月31日邀集相關機關（單位）及上訴人辦理現場會勘，其會勘結論略以：「一、崗山北街1巷經本府工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函表示該巷道坐落於高速公路用地、帶狀綠地用地及4米人行步道用地等公共設施用地上，尚非屬既成巷道。
二、經查本巷道為新甲段1180-18、1180-19地號，1180-18地號屬都市計畫道路用地，1180-19地號屬都市計畫綠地用地，按本所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行，故依公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。
三、承上，請土地所有權人文到10日內按公共設施保留地臨時建築使用辦法規定，將巷道恢復原有寬度，以維通行，如衍生國賠事件，由妨礙道路通行者負責；
屆時如未拆除，本所將依高雄市市區道路管理自治條例相關規定處置。」
並於同年11月4日以高市鳳區經字第10332921500號函送103年10月31日會議紀錄（下稱被上訴人103年11月4日附會議紀錄函）予上訴人。
上訴人不服上開函附會議紀錄，提起訴願，經決定不受理，提起行政訴訟。
嗣被上訴人於105年1月6日以高市○區○○○00000000000號函（下稱被上訴人105年1月6日函），將被上訴人103年11月4日函附會議紀錄原結論二修正為：「依（81）高縣建局建管字第03550號及（82）高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說，建築線均劃設於鳳山區新甲段1180-18地號土地，且圖說標示有建築物進出通道及停車空間可通往新甲段1180-18地號之都市計畫道路，按建築法第48條及建築技術規則建築設計施工編號第59-1第22項規定，1180-18地號土地已作為道路供通行使用。」
；
該會議紀錄三修正為：「請土地所有權人於文到10日內移除道路障礙物；
屆時如未移除，本所將依高雄市市區道路管理條例相關規定處置。」
上訴人於105年1月19日原審法院準備程序變更訴之聲明為：訴願決定及原處分（被上訴人103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函）關於新甲段1180-18地號土地，命土地所有權人文到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行部分均撤銷；
嗣遭判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張︰被上訴人103年11月4日函附會議紀錄結論，認定上訴人所有系爭2筆土地具公共地役關係，且應於收受函文後之10日內拆除道路障礙物，顯已直接影響人民權利義務關係，且對外發生效力，依司法院釋字第423號解釋意旨，屬行政處分無誤，訴願決定認屬非行政處分云云，自難維持。
又上訴人經臺灣高雄地方法院拍賣執行程序取得系爭2筆土地，該土地上原即存有建物，非屬供公眾通行之既有道路，且高雄市○○區○○○○街1巷（下稱系爭巷道）亦僅供本件陳情人單獨使用通行，並無符合供公眾通行且行之多年之要件，自非屬具有公共地役關係之巷道。
況高雄市政府工務局（即輔助參加人，下稱工務局）103年10月27日高市工務建字第10337542000號函已認定系爭巷道非既成巷道，高雄市政府交通局（下稱交通局）於103年9月5日函准上訴人於系爭2筆土地上設置新甲停車場，詎被上訴人竟違反工務局、交通局之認定，逾權自行認定系爭巷道屬具有公用地役關係之既成道路，自屬違法處分。
再者，新甲段1180-18地號土地雖屬都市計畫道路保留用地，惟其北側已有建物，無法通行，本無法資為道路使用，而被上訴人依其行政處分拆除之鐵樁所在之新甲段1180-19地號土地，乃屬都市計畫綠地保留地，本即非供公共通行之目的，亦無法認定具有公共道路地役關係存在，上訴人申請將系爭2筆土地改為停車場使用亦符合都市計畫法公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定、都市計畫法第50條、第51條規定意旨，則被上訴人之行政處分實屬違法，其嗣後於103年12月12日之拆除行為，亦屬違法行為，實屬明確云云。
為此，求為判決：訴願決定及原處分（被上訴人103年11月4日函附會議紀錄及10 5年1月6日函）關於新甲段1180-18地號土地，命土地所有權人文到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行部分均撤銷。
三、被上訴人則以：被上訴人103年11月4日函附之會議紀錄，其內容僅係對參與會勘之機關（單位）及上訴人之意見、系爭2筆土地之權利及使用現況、相關法令所為之單純事實敘述及理由說明，不具規制性質，自非屬行政處分。
而該會議紀錄結論三，僅係通知上訴人應執行拆除之觀念通知，非發生法律效果之行政處分。
又依94年變更鳳山市細部計畫案圖，系爭巷道已存在供通行，由82年航照圖以觀，系爭巷道亦已存在，另工務局建築管理處核發（81）高縣建局建管字第03550號使用執照（下稱第03550號使用執照）及（82）高縣建局建管字第12741號使用執照（下稱第12741號使用執照）之圖說，建築線均劃設於新甲段1180-18地號土地，且揭櫫第12741號使用執照圖說，編號3、4法定停車位臨4米計畫道路（即新甲段1180-18地號），按建築技術規則建築設計施工編第59-1條第2項規定，停車空間之汽車出入口應銜接道路，顯見系爭2筆土地已作通行使用，故工務局103年12月29日高市工務建字第10340032400號函表示系爭巷道已供通行之用。
被上訴人立基於道路維護管理機關，請於施設障礙物之上訴人，回復原道路寬度，以維通行並無不當云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查，本件上訴人以其所有系爭2筆土地向高雄市政府申請設置新甲停車場，經該府於103年9月5日函准予籌設。
嗣因民眾陳情上訴人於系爭巷道設置障礙物阻礙通行，被上訴人參酌94年變更鳳山市細部計畫案圖，並依工務局之說明而認定新甲段1180-18地號土地（4米計畫道路用地）係屬市區道路範圍，乃以103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函，請上訴人於文到10日內將巷道（新甲段1180-18地號土地）恢復原有寬度，以維通行。
又被上訴人嗣已於同年12月12日前往系爭巷道執行地上物（2根鋼管、1個土地界標）之拆除。
準此，被上訴人以上開2函請上訴人於文到10日內將巷道恢復原有寬度，顯係立於6公尺以下市區道路維護主管機關之高權地位，認定新甲段1180-18地號土地為市區道路，為排除妨礙或破壞市區道路之行為，恢復市區道路使用秩序所為之行政管制措施。
是以，被上訴人所為之行政管制措施，具有下命處分之性質，則被上訴人103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函之性質，核屬行政處分，應堪認定。
㈡私人土地一旦因時效完成而成立有公用地役關係之既成道路，或依建築法規定由土地所有權人提供土地作為公眾通行之道路，即依法當然發生該土地所有權人負有容忍供公眾通行之公法上法律效果，此際該土地所有權人雖仍享有其所有權，惟其所有權之行使須受相關法令之限制（民法第765條參照）。
經查，新甲段1180-18地號土地係屬4米都市計畫道路用地，於81年間經當時土地所有權人謝金印提出土地使用同意書，由訴外人玉璽建設股份有限公司（負責人謝金印）於81年間申請建造執照，於該土地與建築基地邊界處指定建築線，嗣於82年間建築物竣工並取得使用執照在案。
又依第03550號使用執照及第12741號使用執照核准圖說，建築線係劃設於新甲段1180-18地號都市計畫道路用地，且圖說標示有建築物進出通道及停車空間可通往新甲段1180-18地號都市計畫道路，作為供道路通行之用。
再依82年間竣工照片顯示，當時原坐落1180-18地號土地上之舊地上物已拆除，使設置於該建築物內之法定停車空間得對外通往新甲段1180-18地號都市計畫道路而為進出。
準此，可認新甲段1180-18地號土地係基於當時之土地所有權人謝金印，依建築法規提供該土地作為供通行之道路使用，使該土地存有應容忍供公眾通行之公法上負擔，而非基於公用地役關係成為既成道路甚明。
又查，新甲段1180-18地號土地嗣經法院拍賣，其上原坐落之鐵皮屋經上訴人拆除並鋪設水泥路面，而依上開核准圖說設置之法定停車位，原對外通往新甲段1180-18地號土地之出入通道空間現已經封閉。
承上，則新甲段1180-18地號土地因建築法規而作為供道路通行之用，使其存有容忍公眾通行之公法上負擔，並不因該土地所有權之移轉或土地使用現況之改變而異其效果（民法第765條參照）。
㈢上訴人雖主張其以系爭2筆土地向高雄市政府申請設置新甲停車場，經該府於103年9月5日函准予籌設，是其使用符合都市計畫法第51條但書規定情形云云。
惟查，高雄市政府雖核准上訴人設置新甲停車場，惟因停車場之使用目的，顯與原來應供道路通行之使用目的不合，亦非屬妨礙目的較輕之使用情形。
因之，被上訴人基於道路維護主管機關之職權，認定新甲段1180-18地號土地係屬市區道路，而命上訴人應將該地號土地恢復原有寬度，以維通行，應屬適法。
至於該1180-18地號土地南側雖因坐落第三人所有建物，致系爭巷道無法暢通，惟此應屬主管機關之執行問題，尚不影響該地號土地已因建築法規之規定而存有供道路通行使用之公法上負擔之認定。
綜上，原處分並無違誤，訴願決定誤認原處分函文為觀念通知，而為不受理之決定，雖有未洽，惟其結論並無不合，仍應予以維持，爰判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：㈠第12741號使用執照核准之建物，係坐落於新甲段1180-18地號土地旁，而第03550號使用執照之建物，卻係坐落於新甲段1180-18地號土地後方之土地，與新甲段1180-18號土地並未鄰接。
則本件之爭點既為新甲段1180-18地號土地上是否存有指定之建築線，並有無供人通行之用，自應優先以坐落其旁之第12741號使用執照之建物，其相關資料作為判斷基礎。
若欲援用第03550號使用執照建物之相關資料，亦應就兩建物之資料所有區隔。
惟原判決似多次混淆，顯有違背法令之嫌。
㈡依第12741號使用執照核准圖說，該建物北面確有經指示之建築線，然其係位於崗山北街上。
而建築之東面雖亦標明建築線及地界線，然該建築線係為4米計畫道路之建築線，而非原判決所稱係為該建物之出入口通行之指示建築線，兩者顯不相同。
又扣除該計畫道路建築線後可知，僅地界線係繪於新甲段1180-18地號土地上，並無何原判決或被上訴人所稱之新甲段1180-18地號土地上存有經指示建物出入口之建築線。
是原判決認定事實顯未依證據，自有理由矛盾而屬違背法令。
㈢依第03550號使用執照核准圖說，該建物之進出通道並無經過新甲段1180-18地號土地，而係經過新甲段1179-4、1179-5地號土地。
真正設有停車空間者係第12741號使用執照之建物，原判決將二者混為一談，其事實之認定與卷內證據明顯不符，亦屬理由矛盾之違背法令。
且詳參第12741號使用執照核准圖說可知，其進出通道係設於北邊之崗山北街上，而非設於面向東之新甲段1180-18地號土地，何來原判決所言其建物之進出通道可通往新甲段1180-18地號土地，另依竣工照片可知，新甲段1180-18地號土地上確有鐵皮建物未拆除而無法供通行，原判決逕認新甲段1180-18地號土地有容忍通行之與證據不符之事實，自有不備理由及理由矛盾之違背法令。
㈣81年間當時土地所有權人謝金印提出之土地使用同意書，該土地使用同意書實為第12741號使用執照核准之建物，而非如原判決所稱係第03550號使用執照建物之同意書，原判決顯將兩建物混為一談（按：見原審卷289頁及296頁）。
又縱第12741號使用執照申請時，有得新甲段1180-18地號土地原土地所有權人謝金印之同意，然該土地使用同意書，其申請之使用執照係雜項執照，可否謂原土地所有權人同意通行新甲段1180-18地號土地，不無疑問。
是原判決此事實之認定，與卷內證據迥不相侔，亦未就該土地使用同意書詳加查明，自判決不備理由及理由之矛盾之違背法令云云。
六、本院查：
（一）按市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例
未規定者，適用其他法律。」是以，該條例係以市區道路
之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措為規範對象
；又「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內
所有道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域
以外所有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內所
有道路。」為同條例第2條所規定；又既成道路如屬市區
道路條例第2條所稱市區道路的範圍，即應受該條例的規
範。次按「直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責
、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由
直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查。」為
市區道路條例第32條第2項之規定。
依此授權，高雄市有高雄市市區道路管理自治條例（下稱高雄市自治條例）之
制定，其第2條規定：「（第1項）本自治條例之主管機關為本府工務局。（第2項）本自治條例所定事項，涉及本
府各目的事業主管機關者，由各目的事業主管機關辦理。
（第3項）主管機關與本府各目的事業主管機關之權責劃
分如下：一、主管機關：非屬各目的事業主管機關權責範
圍之市區道路管理。但6公尺以下道路路面之改善及養護
，由各區公所執行之。……。」第6條規定：「既成道路
依公用地役關係繼續供道路使用者，土地所有人不得有違
反公眾通行目的之妨礙道路通行行為，主管機關或目的事
業主管機關並得為必要之改善及養護。」
第9條第4款規定：「市區道路及其周圍，不得有下列行為：……四、其他
妨礙或破壞市區道路之行為。」準此，高雄市鳳山區公所
對於轄內6公尺以下道路路面負有改善及養護之權責，若
轄內6公尺以下道路，遭設有妨礙道路通行之障礙，自得
命行為人或土地所有權人予以排除障礙，此命排除障礙之
決定，係行政機關就特定具體之公法事件所為對外發生法
律上效果之單方行政行為，自屬行政處分。
（二）又按「公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。」
都市計畫法第50條第1項定有明文。
而「都市計畫公共設施保留地除中央、直轄市、縣(市)政府擬有開闢計畫及經費預算，並經核定發布實施者外，土地所有權人得
依本辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用。」「公
共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之
土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並
以下列建築使用為限：……六、停車場、無線電基地臺及
其他交通服務設施使用之建築物。……」「公共設施保留
地申請為臨時建築使用，應具備申請書，土地登記簿謄本
或土地使用同意書或土地租賃契約，工程圖樣及說明書向
直轄市、縣(市)主管建築機關申領臨時建築許可證後始得為之。」則分別為都市計畫公共設施保留地臨時建築使用
辦法第2條、第4條第1項第6款、第8條所規定。
依上開規定，公共設施保留地得依都市計畫公共設施保留地臨時建
築使用辦法規定，向直轄市、縣(市)主管建築機關，申請作停車場使用，但不得妨礙既成巷路之通行。從而，於公
共設施保留地為停車場設施使用之建築物，應向所在地主
管建築機關辦理申請，若所興建之建築物妨礙既成巷路之
通行，即為法所不許。又此所謂「既成巷路」，係指向主
管機關提出申請作停車場設施使用時，已存在作為現有巷
道使用而言。再者，作為道路預定地之公共設施保留地是
否得興建停車場，與市區道路維護機關對於妨礙道路通行
障礙之排除間，除要件不同外，主管機關亦異，而屬二事
。
（三）查被上訴人103年11月4日函附會議紀錄，經被上訴人於上訴人提起本件行政訴訟後，於105年1月6日以高市○區○○○00000000000號函，將結論二修正為：「依（81）高縣建局建管字第03550號及（82）高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說，建築線均劃設於鳳山區新甲段1180-18地號土地，且圖說標示有建築物進出通道及停車空間可通往新甲段1180-18地號之都市計畫道路，按建築法第48條及建築技術規則建築設計施工編號第59-1第22項規定，1180-18地號土地已作為道路供通行使用。」
；
該會議紀錄三修正為：「請土地所有權人於文到10日內移除道路障礙物；屆時如未移除，本所將依高雄市市區道路管理條
例相關規定處置。」
（見原審卷第223頁），被上訴人上開修正意旨，與103年11月4日函附會議紀錄內容，均係就高雄市鳳山區崗山北街1巷口巷道用地爭議，核被上訴人
上開修正意旨，僅係就原會議結論（二）及（三）內容，
為較明確之表示，二者，不失其同一性。是上訴人對被上
訴人103年11月4日附會議紀錄函，以該函為行政處分，違法侵害其權利，提起本件撤銷訴訟，既於被上訴人為前開
修正後，上訴人於原審已配合為聲明之更正，法院即應以
被上訴人修正後處分之內容，為其是否違法之審理與判斷
。
（四）復按「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計
畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之
現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有
必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」
「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，
應依照直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定之建築
線退讓。」
為建築法第48條、第49條所規定。
參考內政部101年頒訂「未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路之處理原則」第1條：「未完成道路闢建之建築基
地出入通路之開闢，應至少一條可通達基地之主要出入口
，以供通行；
如設置車道應比照辦理。」
及第3條第1項：「經指定建築線之道路尚未開闢，建築物總樓地板面積在
500平方公尺以上，以其他現有巷道為出入通路，其寬度應在3.5公尺以上，並舖設路面、完成公共排水溝及水電可接通輸送。」規定，可知建築主管機關除得指定已經公
告道路之境界線為建築線外，亦得以依法公布尚未開闢之
道路作為指定建築線之依據。因此，曾經建築主管機關作
為指定建築線依據之計畫道路，固得作為當時已有道路存
在之證據方法，然法院若僅以曾據以指定建築線作為認定
事實之依據，即應於判決理由中，就何以確認建築主管機
關指定建築線時，係以「已經公告道路」作為依據為必要
之說明；又若當事人對此已提出反證，法院即有加以調查
之必要。
（五）經查，本件係民眾以高雄市○○區○○○街0巷0號附1前，屬新甲段1180-18及1180-19地號土地，遭民眾以木材圍籬，向高雄市政府警察局鳳山分局陳情，由該分局函請被
上訴人辦理會勘，經被上訴人派員會勘後作成103年11月4日函附會議紀錄，再經被上訴人以105年1月6日高市○區○○○00000000000號函為會勘結論之更正。
依此，上訴人提起本件訴訟主張被上訴人以新甲段1180-18地號土地已作為道路供通行使用，限期命上訴人移除道路障礙物，
為違法之處分且侵害其權利，則新甲段1180-18地號土地，是否全部作為6公尺以下道路路面之市區道路？所指「
道路障礙物」之具體內容為何？其存在是否足以影響道路
通行等事實，攸關被上訴人是否有作成前本件處分之權限
，及被上訴人上開處分是否違法之判斷。該等事實之內容
及存否，事實審法院於審理時，自應予以釐清，並為必要
之證據調查，再依認定之事實，作成判斷。
（六）原審判決僅以「新甲段1180-18地號土地係屬4米都市計畫道路用地，於81年間經當時土地所有權人謝金印提出土地使用同意書，由訴外人玉璽建設股份有限公司（負責人謝
金印）於81年間申請建造執照，於該土地與建築基地邊界處指定建築線有案，並獲准許可興建建築物，嗣於82年間竣工並取得使用執照在案。
又依（81）高縣建局建管字第03550號建造執照及（82）高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說，建築線係劃設於新甲段1180-18地號都市計畫道路用地，且圖說標示有建築物進出通道及停車空間
可通往新甲段1180-18地號都市計畫道路，作為供道路通行之用。
再依82年間上開建築物竣工照片顯示，當時原坐落1180-18地號土地上之舊地上物已經拆除，使設置於該建築物內之法定停車空間得對外通往新甲段1180-18地號都市計畫道路而為進出等情，……準此可認，新甲段1180-18地號土地係基於當時之土地所有權人謝金印，依建築法規提供該土地作為供通行之道路使用，使該土地存有應
容忍供公眾通行之公法上負擔，而非基於因時效完成成立
之公用地役關係，使之成為應容忍供公眾通行之既成道路
……又查，新甲段1180-18地號土地嗣經法院拍賣，拍賣當時其上原坐落有鐵皮屋1間，惟其後該鐵皮屋經原告拆
除並鋪設水泥路面。
又依（81）高縣建局建管字第03550號建造執照及（82）高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說設置之法定停車位，原對外通往新甲段1180-18地號土地之出入通道空間現已經封閉等情，為兩造所不爭
執，……審諸訴外人玉璽建設股份有限公司於81年間申請建造執照時，係提供新甲段1180-18地號土地所有權人謝金印之土地使用權同意書，並以公告為都市○○道路○○
○段0000○00○號土地與建築基地之境界線申請指定為建築線，使其建築基地與建築線相連接，而獲准興建建築物
，則新甲段1180-18地號土地因建築法規而作為供道路通行之用，使其存有容忍公眾通行之公法上負擔，並不因該
土地所有權之移轉或土地使用現況之改變而異其效果。…
…原告雖主張其所有位於新甲段1180-18、1180-19地號土地向高雄市政府申請設置新甲停車場，經高雄市政府於103年9月5日以高市府交停工字第10336365300號函准予籌設，是其使用符合都市計畫法第51條但書規定情形云云；
惟查，新甲段1180-18地號土地雖係尚未經徵收之都市計畫道路，然該土地前經土地所有權人謝金印依建築法規同意
提供指定建築線，並供通行之道路使用，原告受讓其所有
權，仍應繼受該公法上之負擔，而負有容忍作道路通行使
用之義務。是高雄市政府雖核准原告設置新甲停車場，惟
因其停車場之使用目的，顯與原來應供道路通行之使用目
的不合，亦非屬妨礙目的較輕之使用情形。因之，被告基
於道路維護主管機關之職權，依輔助參加人提供之（81）高縣建局建管字第03550號及（82）高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說，認定新甲段1180-18地號土地係屬市區道路（都市計畫區域內所有道路），而命原告應將
該1180-18地號土地恢復原有寬度，以維通行，核屬有據，應屬適法。」未對於處分所指「道路障礙物」之具體內
容為何？其存在是否足以影響道路通行等事實，予以查明
，即為上訴人在第一審之訴無理由之判斷，揆諸上開說明
，容屬速斷，而有未依法闡明事實關係、調查證據，及不
備理由之違背法令情事。
七、綜上所述，原判決既有上述判決適用法規不當及判決不備理由之違法情事，且其違法情事，足以影響判決之結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；
又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院，另為適法之裁判。
又上訴人於原審陳明：「要求原告的土地讓至5、6米寬，否則將要強制原告的地上物，103年12月12日已經強制原告的地上物。」
（見原審卷第56頁）。
依此，本件系爭道路障礙物，是否已拆除，此關係本件原告起訴有無訴之利益及是否應變更訴之聲明，原審於重為審理時，應予查明，亦附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
法官 江 幸 垠
法官 楊 得 君
法官 沈 應 南

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 吳 玫 瑩