最高行政法院行政-TPAA,106,裁,1551,20170803,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1551號
上 訴 人 何軍憲
訴訟代理人 謝生富 律師
被 上訴 人 新北市中和區公所
代 表 人 柯慶忠

上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國106年5月25日
臺北高等行政法院106年度訴字第244號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國105年7月14日檢具申請書等文件，向被上訴人申報土地登記所有權人「何容」為祭祀公業，並申請核發派下全員證明書，案經被上訴人審核其所送資料尚不足以證明權利主體「何容」具有祭祀公業之性質，爰以105年7月29日新北中文字第0000000000號函請上訴人補正，上訴人未於文到30日內補正，被上訴人遂依祭祀公業條例第10條第1項規定，以105年9月7日新北中文字第0000000000號函駁回上訴人申報案（下稱原處分）。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，求為判決：（一）原處分及訴願決定均撤銷；
（二）被上訴人應依上訴人105年7月14日申請土地登記所有權人何容為祭祀公業及申請核發派下員全員證明書乙案，為公告徵求異議之處分。經原判決駁回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）上訴人申報案之申請書及檢附文件齊全，符合祭祀公業條例第8條、第56條第1項及內政部81年10月6日台內民字第0000000號函釋之規定，被上訴人應依祭祀公業條例第11條規定，為公告徵求異議之處分。
詎原判決未依法為上訴人勝訴之判決，顯見原判決有不適用祭祀公業條例第11條規定；
適用祭祀公業條例第8條第1項、第10條第1項、第56條第1項及上開內政部函釋不當之違法。
（二）上訴人所提土地登記謄本、臺帳、契尾、家譜、派下全員系統表，已足以釋明何燦與何容之關聯性，原判決謂無從得知何燦與何容之關聯性云云，似屬誤會；
系爭財產係何燦為祭祀祖先何容而單獨設立，亦有土地登記謄本、臺帳、契尾及地圖等文件可為釋明，原判決謂上訴人未為舉證證明，不得逕認係何燦單獨設立之獨立財產云云，似嫌率斷；
沿革所述係歷代族人親歷其境，代代相傳與延續而熟知之史實，且有手抄家譜及派下員系統表可佐，原判決謂上訴人何以得知云云，似屬失察；
契尾及臺帳皆屬公文書，足以釋明何燦購地與更名之事實，與臺帳是否具土地登記效力無關，原判決率以臺帳不具土地登記之效力，而否認其釋明之事實，顯有違邏輯；
原判決未依職權闡明並使上訴人提出原本以供核對，遽認上訴人所提打字版本之手抄家譜繕本不足採，顯有失察。
綜上，原判決顯有適用祭祀公業條例第10條第1項、行政訴訟法第133條、第189條第1項規定不當之違法。
（三）上訴人於起訴時提出修正之沿革與原證9-11等文件為補充，具有補正之效力，上訴人並聲明若因補正事項應由被上訴人依職權審查，則請求原審發回被上訴人更為適當之處分。
詎原判決逕駁回上訴人之訴，對於聲明發回被上訴人更為適當之處分部分，並未於理由中敘明不為發回之理由，顯有判決不備理由之違法。
（四）上訴人已提出原證9-11等文件，足以釋明系爭土地即係契尾所購買之擺接堡員山庄土地，為何燦為祭祀祖先，以何容為享祀人而單獨設立之獨立財產之事實。
原判決未予採信，且未於理由中敘明不採之理由，顯有判決不備理由之違法等語。
四、本院按：惟原判決已敘明：（一）上訴人為祭祀公業申報，被上訴人是否應予公告之爭點，在於上訴人所檢附之資料經書面審查，是否可認已就其申報祭祀公業事項為合於邏輯及經驗之說明。
經查：⒈沿革第1段敘及何燦在世初年，追隨曾祖父入臺定籍，為感懷世祖何公容，不畏艱辛跋涉千山萬水至臺北廳擺接堡外員山拓荒墾地，累積有成才得以庇蔭後代子孫，於明治年間以自有產業設立「何容」祭祀公業，上開事實諸如何燦追隨曾祖父入臺定籍、何容曾至臺北廳擺接堡外員山拓荒墾地並累積有成，係如何得知等情，均尚有未明。
⒉祭祀公業之設立以享祀人、設立人、獨立財產為其要件，就享祀人部分，有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬，顯見祭祀公業之享祀人理應與設立人及派下員有所關聯，而依上訴人所附族譜，除查無何燦此人外，溫樸公四房世系圖內亦查無何容此人，無從得知何燦與何容之關聯，渠等2人是否確有親緣關係。
⒊而依上訴人105年7月5日來函說明二表示享祀人何國容與何容名字不完全一致，係因時空背景、時間悠久，加以當時民眾對法律觀念欠缺及對文字之不一致及錯誤，每不注意，甚至以偏名為正名等云云，然上訴人復自承戶籍登記實施於明治39年，享祀人身處年代尚無戶籍資料可稽，則上訴人如何推論本件申報之享祀人「何容」即為所附族譜內載之「何國容」，僅因有前開所述錯誤致有所混淆，有舉證以實其說之必要而未舉證。
⒋祭祀公業管理人與設立人係不同概念，臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，惟管理人本人或其前代祖先並非當然為祭祀公業之設立人，故祭祀公業之管理人與設立人間之認定並不當然具備關連性，上訴人仍應就祭祀公業「何容」為管理人「何燦」獨資設立負舉證之責。
縱依現有土地登記資料所載，何燦於日據時期即已登記為管理人，地政機關於35年7月1日辦理總登記時，亦登記管理者為何燦，揆之上開說明，僅能證明何燦為該公業之管理人，如無其他佐證，尚難僅以土地登記資料之記載，逕認祭祀公業「何容」乃何燦所設立。
⒌祭祀公業以子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立者，或由已分財異居子孫提供財產共同設立者，為其常態，上訴人主張祭祀公業「何容」係先祖何燦單獨設立，則屬變態，依舉證責任分配原則，應由上訴人就此一事實，負舉證責任。
蓋祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，即令由日據時期戶籍謄本並無記載何燦有其他兄弟，然由族譜觀之，溫樸公四房國容派尚有其他何氏宗親，何燦亦可能結合同姓同宗之人共同設立，非必由其一人設立。
⒍另依沿革所述，倘何燦設立祭祀公業「何容」之事若為真實，且每年均於清明掃墓、冬至祭祖，則祭祀公業「何容」於明治年間設立迄今已逾百年，應有相關祭祀照片、帳簿、會議紀錄、經費支出收據或發票等文件，自應檢具相關文件以為憑參。
承上，上訴人所送申報案經被上訴人審查後，以上訴人就系爭公業是否具有祭祀公業之性質及事實未能舉證，尚有應行補正事項，以105年7月29日新北中文字第0000000000號函請上訴人於30日內補正，惟迄至105年9月5日止，並未補正相關資料，被上訴人以原處分駁回上訴人之申報，於法尚無不合。
（二）上訴人於本件訴訟中提出沿革及何氏手抄家譜為憑。
惟上訴人於105年7月14日申請書所附105年3月30日造具之沿革首段敘及「何燦公在世初年，追隨曾祖父魯對公入台定籍」，除未就此一事實如何得知檢附相關文件或提出合理說明外，於本件訴訟中之沿革卻謂「11世祖何容敦促及資助12世天超祖來臺」，二者就來臺先祖之經過乙節已有不同。
上訴人嗣於言詞辯論時提出準備㈡狀主張：106年2月1日係補正資料，自不相同。
十一世祖何容係贊助來台祖先，十二世祖天超係帶領渡台之祖先，何燦係追隨十四世祖魯對公來台，何燦係十七世祖，有何容派下員系統表與手抄家譜可考，因補正使內容充實，但並無不同，其間關聯明確可循，足以釋明何燦與何容間之關聯云云，惟仍未就此一事實如何得知檢附相關文件或提出合理說明，尚難憑信。
（三）又上訴人於本件訴訟中所提何氏手抄家譜，係以打字製作，並非手抄，且核與上訴人105年7月14日申請書所附族譜內容完全不符。
原審法院雖請上訴人說明，仍無從勾稽比對。
另上訴人105年7月14日申請書內附之族譜查無何容與何燦二人，原審法院請上訴人證明此2人確否為上訴人先祖，有何資料?答稱：「被上訴人也知當時沒有戶籍資料及土地資料，那個年代本來就是沒有戶籍及土地資料，只有上訴人所提出的資料，故才會設立公告異議制度，舉證是很困難的。」
等語，致無從得知是否確有何燦與何容等人及渠等與系爭公業之關聯性，則此2人確否為上訴人先祖，仍有未明。
（四）再查，依現有土地登記資料所載，坐落外員山九三番地土地，於日據時期登記何燦為管理人，地政機關於35年7月1日辦理總登記時，亦登記管理者為何燦。
惟參酌本院93年度判字第1047號判決意旨，土地登記資料僅能證明何燦為坐落外員山九三番地土地之管理人，如無其他佐證，尚難僅以土地登記資料之記載，逕認系爭公業為何燦所設立。
（五）上訴人雖主張○○庄○○○00番地土地(重測後○○區○○段000地號)顯係為祖先而設立，享祀人為何容，設立人兼管理人為何燦，上開土地即為祭祀之獨立財產云云。
惟查:⒈按日據時期之土地臺帳無登記之效力，土地臺帳為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，為地稅管理機關所保管，其性質核與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記簿之謄本尚屬有間（內政部70年4月20日台內地字第00000號函及71年11月20日台內地字第000000號函釋意旨參照)。
可知，土地臺帳與土地登記機關所發給之土地登記證不同，僅有稅籍登記之效力，可為土地產權歸屬、變動之參考，要難作為祭祀公業設立之憑據。
⒉上訴人雖提出何燦於光緒16年向何思問購買坐落擺接堡員山庄不動產之契尾，作為何燦出資及設立公業之證明。
然查契尾係記載「業戶何圳燦買何思問地基屋宇一所坐落擺接保員山庄用價銀壹佰捌拾陸倆參錢」，則「何圳燦」與「何燦」是否為同一人?已有未明。
上訴人復提出土地臺帳作為何燦原名何圳燦之證明，惟按「日據時期臺灣總督府為實施土地調查事業，而於明治31年公布『臺灣地籍規則』（律令第13號）、『臺灣土地調查規則』（律令第14號）、『臺灣土地調查規則施行細則』、『土地申報者及委員須知』等法令，據為辦理土地申報、地籍調查測量之執行依據所建立，核與日據時期戶口調查之性質不同，如有出生、死亡、戶籍異動或住所遷徙，當以戶籍調查為據。
而何燦日據時期戶籍謄本，皆未有何燦原名何圳燦之記載，亦未載有何燦曾設籍「42番戶」之登載，故契尾尚不能證明坐落擺接堡員山庄土地係由何燦所購買。
⒊再查，所謂契尾係清代民間土地田產房屋買賣完成並向承宣布政使司納稅完畢後，由承宣布政使司用印核發，粘附於已繳契稅證明之契尾契約，實有類於現今之完稅證明，縱能證明何圳燦此人有出資購地，惟此與其買受後有無將承買土地捐出設立公業，係屬二事，且祭祀公業申報時所附之原始規約，為祭祀公業設立時之證明文件，如鬮分書、合約書、贈送字、分管字、輪管字等，與契尾明顯不同，尚難以該契尾即為何燦之出資證明。
⒋則上訴人就系爭公業係由何燦1人單獨設立，並未舉證以實其說，且由族譜觀之，溫樸公4房國容派尚有其他何氏宗親國華、國容、國恩等，於傳統祭祀公業設立多為同姓同宗之情形下，何燦亦可能結合同姓同宗之人共同設立，非必由其1人設立系爭公業。
上訴人雖於言詞辯論時提出原證9-11為憑，仍不能證明系爭公業係由何燦1人單獨設立之事實。
⒌故上訴人此部分之主張，委無足採。
（六）上訴人於105年7月14日申請書所附105年3月30日造具之沿革內載何燦設立系爭公業後，每年均召集子孫齊聚祖厝祭祀享祀人與歷代祖先，何燦仙逝後繼由何汝觸及其子嗣接任供奉，亦於每年清明舉行掃墓、冬至舉行祭祖等情。
惟上訴人迄未檢附任何文書、帳冊、收據或其他文件資料供核，已與一般祭祀公業常態活動有別，且提出之所附數幀相片，僅為家族成員集體上香祭拜，與日常禮俗無異。
況祖墳相片及祖先牌位相片更非祭拜上訴人所稱之享祀人何容，難認上訴人所稱公業是否確屬存在且運作如常。
原審法院於審理時請上訴人說明原處分卷第32-43頁之照片是何人於何時在何地拍攝，迄言詞辯論時止，未提出合理說明，無從證明其主張何燦設立系爭公業後，每年均召集子孫齊聚祖厝祭祀享祀人與歷代祖先，何燦仙逝後繼由何汝觸及其子嗣接任供奉等節為真實。
縱使上訴人確有祭拜享祀人何容，然依祭祀公業條例第3條第4款規定可知，派下員之認定應視其是否為祭祀公業設立人及繼承其派下權之人而定，非以其是否有祭拜享祀人或參加祭祖活動為認定標準，亦即派下權之取得不以有無祭祀事實為斷，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥
法官 黃 淑 玲

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 楊 子 鋒