最高行政法院行政-TPAA,106,裁,1972,20171109,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1972號
上 訴 人 肯微科技股份有限公司
代 表 人 梁見達
訴訟代理人 蔡坤旺 律師
吳承祐 律師
李怡萱 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 美國康普威爾公司（Compuware Corporation）代 表 人 凱莉 賴佩吉（Kiley LePage）（副總裁、顧問暨 秘書長）

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國106年7月27日
智慧財產法院106年度行商更(一)字第1號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。
又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人前於民國98年3月31日以「COMPUWARE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之電子廣告板等商品及第35類之代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供等服務，向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。
嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。
適商標法於101年7月1日修正施行，依該法第106條第1項規定，於本法修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，而本件原異議主張之條款業經修正為現行商標法第30條第1項第11、10及12款。
案經被上訴人審查，認系爭商標無前揭商標法規定之適用，以102年10月23日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
參加人不服提起訴願，經經濟部以103年6月12日經訴字第00000000000號訴願決定書駁回訴願後，提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應為撤銷系爭商標之審定。
經原審法院裁定命上訴人參加該行政訴訟，並審認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，於104年1月8日以103年度行商訴字第99號行政判決「訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人應為撤銷系爭商標之審定。」
上訴人不服提起上訴，本院以104年度裁字第859號裁定駁回上訴而確定在案。
被上訴人依前開法院確定判決意旨重為處分，認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，於104年8月31日以中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
上訴人不服，提起訴願，經濟部於104年12月16日以經訴字第00000000000號訴願決定駁回，上訴人復提起行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，經原審法院認為違反行政訴訟法第107條第9款規定，而以105年度行商訴字第32號裁定駁回，上訴人不服，提起抗告，經本院105年度裁字第1551號行政裁定將原裁定廢棄，發回原審法院更為審理。
經原判決駁回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）系爭商標及據以異議商標分屬不同組群及類組，自應就各該組群及類組詳為綜合該商品與服務之各相關因素判斷是否屬類似商品。
原判決未就上訴人前所註冊之商標與參加人據以異議商標所指定使用之商品與服務詳加審酌相較，顯有判決理由不備之違法。
又系爭商標與據以異議商標，不論從材料、性質、產製者、用途、功能、消費者均不相同，且兩者間並未具有互補性、關聯性從而構成類似之商品或服務，原判決未就系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品與服務詳加審酌相較，已有判決理由不備之違法。
（二）原判決就是否有致混淆誤認提出8項判準，卻僅論述其中5項，未就「先權利人多角化經營之情形」「系爭商標之申請人是否善意」及「其他混淆誤認之因素」此3項因素加以審酌並記明於判決理由，復未說明何以就上訴人所提據以異議商標長期以來僅經營特定商品及服務，從未有多角化經營之情形，自不應擴大保護範圍不採之理由，有判決不備理由之違法。
（三）上訴人於原審中就同一撤銷系爭商標之理由，聲請傳喚證人、進行市場調查報告及問卷分析，以證明系爭商標與據以異議商標所指定之商品非屬類似且不致混淆。
上開證據資料非為增強或擔保先前所提各主要證據證明力之證據，即非屬補強證據，係上訴人就同一撤銷系爭商標之理由所提出之獨立新證據，故原審應予以審酌；
縱認其為補強證據，亦得認係上訴人就前審已提出之防禦方法為補充。
原審未依智慧財產案件審理法第33條第1項、行政訴訟法第125條第1項及第133條之規定調查上訴人所聲請調查之相關證據，未能保障上訴人防禦權之行使，亦未行使闡明權，有判決不適用法規或適用不當之判決違背法令。
（四）參加人對據以異議商標已指定使用於限定項目，加之參加人未有多角化經營之情事，應認已限縮其商標權保護之範圍，而後又認系爭商標所指定使用之範圍仍為據以異議商標保護之範圍，已違禁反言及誠信原則；
原判決就據以異議商標所未指定使用之項目仍認有保護其商標權之必要，復未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，有判決不備理由之違法。
（五）依本院發回之意旨，本件系爭商標權存否判斷之訴訟標的既已就新事證實質上再為審酌，已非前確定判決效力所及，原判決仍認上訴人應受104年度裁字第859號終局確定裁判效力所拘束，已與發回意旨有違。
且依發回之意旨，原判決仍應審究上訴人所主張之實體事由並予以調查，從而原判決全然未予以調查，已與發回意旨有違而有判決不適用法規或適用不當之違法。
（六）原判決之法官陳忠行、林洲富為前審105年度行商訴字第32號行政裁定之法官，依行政訴訟法第19條第5款規定應自行迴避而未迴避，亦屬判決違背法令等語。
四、本院按：惟原判決已敘明：（一）按判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；
⑵商標是否近似暨其近似之程度；
⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；
⑷先權利人多角化經營之情形；
⑸實際混淆誤認之情事；
⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；
⑺系爭商標之申請人是否善意；
⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
（二）經查，⒈系爭商標與據以異議商標整體外觀、讀音、觀念均相彷彿，予人寓目印象相似，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，仍會有所混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，自屬構成近似之商標，且近似程度極高。
⒉系爭商標與據以異議商標之指定使用商品/服務相較，雖系爭商標偏重於電腦硬體相關商品，或係代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價投標經銷、廣告宣傳器材/場所及辦公機器/設備租賃、郵購及網路購物等服務，據以異議商標則係電腦軟體相關商品，或係提供工商管理協助、入口網站服務、電信傳輸、電腦程式設計及資料處理、研究和開發等服務，然電腦硬體、軟體相關商品或服務具有互補性，並非毫不相干，是二者商品服務仍具關聯性，且可滿足消費者相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品或服務。
⒊本件據以異議商標或單純由一無特定字義外文COMPUWARE所構成，或再結合立體三角設計圖組合而成之整體構圖，屬創意性商標，均予人鮮明印象，且與指定使用之商品及服務並無關聯性，具有相當之識別性，則系爭商標與之構成近似，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒋參加人主張系爭商標與據以異議商標類似，指定使用商品屬類似商品，業已造成○○公司（Systex）於101年2月20日收受上訴人標有系爭商標之報價單，誤認該報價單為參加人台灣分公司所提供，遂向參加人台灣分公司詢問可否改為美金報價。
該報價單除有參加人Compuware Technology Inc.英文名稱外，於左上方並明確標示有系爭商標，並非未標示系爭商標；
另○○公司既會向上訴人台灣分公司詢問可否改為美金報價，當係誤認其上商品為參加人之商品，不因報價單僅載有編號或型號，即認並無混淆誤認，足徵系爭商標圖樣因與據以異議商標圖樣相近似，指定使用商品類似，致實際發生混淆誤認之情事。
（三）上訴人雖主張系爭商標與據以異議商標不會產生混淆誤認之虞云云。
惟衡酌系爭商標圖樣與據以異議商標之圖樣近似程度極高，已有實際混淆誤認之情事發生，且據以異議商標圖樣具有識別性，其申請、獲准註冊均早於系爭商標，指定使用商品服務類似，依卷內證據資料復無法證明系爭商標較據以異議商標為我國相關消費者所知悉。
故系爭商標圖樣近似程度極高、已有實際混淆誤認之情事發生、指定使用商品服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品服務與據以異議商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
且上訴人所提系爭商標使用資料尚難證明系爭商標業經上訴人長期大量使用於指定商品服務，為消費者所熟悉而得與據以異議商標併存於市場，而不致產生混淆誤認之虞。
準此，系爭商標之註冊自有92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款及100年6月29日修正公布之商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之事由。
（四）參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查認系爭商標無前揭商標法規定之適用，而為「異議不成立」之處分。
參加人不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應為撤銷系爭商標之審定。
經原審法院裁定命上訴人參加該訴訟，以103年度行商訴字第99號行政判決「訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人應為撤銷系爭商標之審定。」
上訴人不服，提起上訴，經本院104年度裁字第859號裁定駁回上訴而確定在案。
被上訴人依前開法院確定判決意旨重為處分，認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，於104年8月31日以中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
上訴人既為該前審行政訴訟之參加人，自受該判決確定效力拘束，原審法院亦不得再為相反之認定。
（五）上訴人於本件再主張消費者對本件兩商標於實際交易時如施以較高之注意，異時異地隔離及整體觀察，應可清楚區別辨識；
兩商標指定使用於不同之服務，難認有混淆誤認之可能；
聲請訊問證人高豪伯、李政宏證明○○公司與參加人臺灣分公司往來電子郵件不具有實質證據力；
及聲請進行市場調查報告及問卷分析以證明兩商標不會造成消費者混淆云云。
惟查，上訴人上開主張之攻擊防禦方法，均為於前審103年度行商訴字第99號行政事件訴訟程序中即得提出主張聲請調查者，且均業經原審法院於該行政事件判決中實質判斷認定確定在案，上訴人自不得再於本件行政事件中為與該確定判決意旨相反之主張，原審法院亦不得為相反之認定，是上訴人主張自無可採。
被上訴人依原審法院前審103年度行商訴字第99號行政判決意旨，所為異議成立，撤銷系爭商標權註冊之處分，自無不合，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
另依行政訴訟法第19條第5款規定，僅曾參與該訴訟事件之前審裁判之法官始需迴避，本件承審法官陳忠行、林洲富雖曾參與原審法院105年度行商訴字第32號行政裁定，然並非上開規定所稱之前審裁判，故無應迴避法官參與審判之問題，上訴人主張原判決有行政訴訟法第243條第2項第2款之違背法令之情事，顯屬誤解，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉
法官 黃 淑 玲

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 楊 子 鋒