最高行政法院行政-TPAA,106,裁,1982,20171109,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第1982號
抗 告 人 PHAM DANNY DINH（中文名：方丹尼）
上列抗告人因與相對人勞動部間撤銷聘僱許可等事件聲請停止執行，對於中華民國106年9月28日臺北高等行政法院106年度停字第76號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、第三人特寧食品股份有限公司（下稱特寧公司）於民國105年8月1日申請聘僱抗告人從事專門性及技術性工作，經相對人以105年9月2日勞動發事字第1050664718號函核發聘僱許可（聘僱期間自105年9月8日至108年9月7日，下稱105年9月2日聘僱許可）。

嗣相對人認為抗告人曾於聘僱期間（聘僱許可是相對人103年8月27日勞動發事字第1030616241號函，聘僱期間自103年9月8日至105年9月7日）之103年12月犯刑法傷害罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）105年度易字第244號刑事判決判處拘役30日，如易科罰金以新臺幣1千元折算壹日、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）106年度上易字第144號刑事判決上訴駁回確定，經審酌屬實，依就業服務法第73條第6款、第74條第1項，相對人本應廢止當時之聘僱許可，並令抗告人出國，不得再於我國境內工作，而對於特寧公司105年8月1日之聘僱抗告人申請，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱許可管理辦法）第11條第4款、外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準（下稱工作資格審查標準）第2條之1第7款規定，應不予許可，乃依行政程序法第117條、第118條規定，以106年8月18日勞動發管字第1060516327號函（下稱原處分或106年8月18日函）表示自106年8月17日起撤銷105年9月2日聘僱許可，抗告人不得再於我國境內工作，應依就業服務法第74條第1項規定，由雇主於文到14日內為其辦理手續使其出國。

抗告人對原處分不服，提起訴願，並依行政訴訟法第116條第3項規定，逕向臺北高等行政法院（下稱原審法院）聲請停止執行，經原審法院106年度停字第76號裁定（下稱原裁定）駁回後，提起本件抗告。

三、本件原裁定以：㈠抗告人所犯刑法第277條普通傷害罪，為刑事訴訟法第376條第1款所定不得上訴於第三審之罪，經臺中地院一審判決有罪、臺中高分院判決上訴駁回確定。

我國現行刑事訴訟法規定，普通傷害罪之被告，有向高等法院上訴機會，縱因上訴無具體理由經駁回，乃上訴有無理由問題，難據此認為未給予抗告人實質覆審之訴訟權保障。

㈡抗告人若經原處分執行限期出境，因無法繼續在我國境內工作，所受之損害，核屬財產上損害，依一般社會通念，得以金錢賠償，難認有難以回復之情形。

至原處分有無違法情事，乃本案訴訟是否有理範疇，非本件停止執行事件所應審認等語為論據，裁定駁回抗告人停止執行之聲請。

四、抗告意旨略謂：㈠抗告人於所涉刑事傷害案件經臺中地院105年度易字第244號刑事判決後上訴，臺中高分院106年度上易字第144號刑事判決，以抗告人之上訴無具體理由，不合法定程式而駁回上訴，並未為實體之事實認定，未給予抗告人至少一次實質覆判的機會，違反公民與政治權利國際公約第14條第5項規定。

抗告人已對前開臺中地院刑事判決提起再審，對前開臺中高分院刑事判決聲請准予繼續審判，原處分如執行，抗告人將被迫出境而無法參與刑事訴訟程序，將使抗告人受憲法及兩人權公約保障之訴訟權受到侵害，而此損害將難以回復。

㈡抗告人出國之時限已屆，已對原處分提起訴願，時間急迫且情況緊急，非即時由行政法院處理，難以救濟，行政法院於審查時，依訴願法第93條第3項規定，就原處分合法性顯有疑義之要件，應予審認，而刑事判決時間點在105年9月2日聘僱許可處分之後，即105年9月2日當時，抗告人並無「違反其他中華民國法令，情節重大」之事實，而如認廢止原因事實發生在103年12月24日，原處分於106年8月18日作成，亦已逾行政程序法第124條規定之2年除斥期間。

此外，原處分就情節重大要件，未為說明、判斷，是以原處分明顯違法，不待調查即得認定。

原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，認定事實適用法律顯違背法令等語。

五、本院查：

㈠、行政法院裁定准許停止執行，須具備一定的要件。行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，固為行政訴訟法第116條第3項前段所明定。

惟訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。

且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要。

又原處分或決定原則上不停止執行，必其執行在客觀的相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，始得為之，所謂難於回復之損害，是指損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非所指之難於回復之損害。

此外，原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院得依聲請停止執行，固為訴願法第93條第2項及第3項所明定，惟所謂合法性顯有疑義，係指該行政處分有一望即知之違法，並不是行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之合法性顯有疑義。

㈡、抗告人因對原處分不服，提起訴願，惟未見其向訴願機關或相對人申請停止原處分之執行，其逕於106年9月1日向原審為本件停止執行之聲請，並未釋明有何因非可歸責於己之事由，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之情況緊急情事。

依上開規定及說明，應認欠缺保護之必要，不應准許。

㈢、又抗告人因於103年12月間涉犯傷害罪行，相對人認為違反工作資格審查標準第2條之1第7款「外國人從事前條所定工作，於申請日前3年內不得有下列事之一：……違反其他中華民國法令，情節重大。」

之規定，依許可管理辦法第11條第4款規定，對於特寧公司105年8月1日聘僱抗告人之申請，原應不予許可，相對人之105年9月2日聘僱許可係違法之行政處分，依行政程序法第117條、第118條、就業服務法第74條第1項規定，以106年8月18日函為「自106年8月17日起撤銷105年9月2日聘僱許可，抗告人應依就業服務法第74條第1項規定，由雇主於文到14日內為其辦理手續使其出國，不得再於我國境內工作」之決定，並無一望即知之違法，難認有訴願法第93條第2項原行政處分之合法性顯有疑義之情事。

㈣、況且，抗告人因原處分之執行而必須出國，不得在我國境內工作，核屬於經濟上的財產損失，依客觀情形及一般社會通念，非不能以金錢加以補償或回復，不致達到回復困難程度，難認有不能回復之損害。

至抗告人出國後，如因刑事訴訟必須入境，仍得依相關規定申請前來我國，原處分之執行與抗告人日後是不是因刑事訴訟必須入境，無必然關係，其所稱原處分之執行，將使其訴訟權受到侵害，因二者間無因果關係，亦無可採。

㈤、從而，本件抗告人停止執行之聲請，並不符合法定要件。原裁定駁回停止執行之聲請，部分的理由或有不同，惟結論尚無不合，抗告意旨請求予以廢棄，為無理由，應予駁回。

六、結論，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 彭 秀 玲