最高行政法院行政-TPAA,106,裁,786,20170511,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第786號
上 訴 人 王俐文
訴訟代理人 李燕玲 律師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局
代 表 人 許慈美
上列當事人間稅捐稽徵法事件，上訴人對於中華民國106年3月16日臺北高等行政法院105年度訴字第1396號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人經被上訴人查獲未辦理營業登記，於民國99年2月至9月間銷售房屋及停車位計7筆，銷售額合計新臺幣（下同）17,225,790元，除核定補徵營業稅額861,290元外，並按所漏稅額處1倍之罰鍰計861,290元。

上訴人不服，申請復查，嗣復以101年10月18日撤回復查申請書，撤回復查，請求填發補繳稅款繳納通知書及罰鍰繳款書，並於102年3月11日及103年2月18日繳納完竣。

另上訴人於102年2月7日除補辦理99年度營利事業所得稅結算申報外，並具文申請將99年度綜合所得稅列報之財產交易所得962,250元更正為營利所得2,928,384元，且加計利息補繳稅款計520,399元（利息10,936元+本稅509,463元），經被上訴人核定營利事業全年所得額8,346,780元、免徵所得稅之出售土地增益5,418,396元、課稅所得額2,928,384元，並依所得稅法第108條規定，核定加徵滯報金49,782元，被上訴人遂以104年2月5日財北國稅萬華營所字第0000000000號函送前開營利事業所得稅核定通知書及滯報金繳納通知文書，經上訴人於104年3月16日繳納完竣。

嗣於105年2月1日上訴人具文依稅捐稽徵法第28條規定，以其無營業行為、非營利事業，並無漏報綜合所得，申請退還營業稅、罰鍰、營利事業所得稅滯報金及計息補繳之綜合所得稅，經被上訴人以105年3月16日財北國稅萬華營業字第0000000000號函（下稱原處分），核准退還滯報金49,782元，其餘部分否准其申請。

上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，求為判決：（一）訴願決定及原處分（滯報金除外）均撤銷；

（二）被上訴人應作成准予退還上訴人102年度已繳納之99年度營業稅861,290元及營業稅違章罰鍰861,290元、102年度已繳納之99年度綜合所得稅及加計利息520,399元，合計2,242,979元，及自上訴人繳納前開各項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按退稅額依各年度1月1日郵政儲金1年期定期儲金固定利率，按日加計利息之行政處分。

經原判決駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：(一)原判決認定上訴人顯係以營利為目的所構成繼續性、經常性從事於一定之經濟活動，而屬財政部95年12月29日台財稅字第00000000000號令釋（下稱財政部95年12月29日函釋）所定第4種「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」情形，屬營業稅法規範之銷售行為等，似過於武斷，且稅捐稽徵機關並無明確規定要交易幾次，方符合「繼續性、經常性」，僅憑稅務人員恣意判斷，有違租稅法律主義；

況人民不知財政部之函釋規定，卻被稅捐稽徵機關裁處，更有悖於「有責任始有處罰」之原則。

(二)訴願決定關於「訴願人以其99年間之房屋交易均為自用，非營業行為等由申請退稅，屬事實認定之爭執與法令上見解之歧異，核無稅捐稽徵法第28條規定適用」之見解，不當限縮稅捐稽徵法第28條規定之適用，而有適用法規不當之違法。

原判決仍予維持，認本件無稅捐稽徵法第28條規定之適用，且未依同法第12條之1所規定之實質課稅原則為審判，亦有適用法規不當之違法。

(三)上訴人98、99年間之房屋交易均僅為自用，非營業行為，原判決未對上訴人所提有利上訴人之證據加以審酌，復未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法等語。

四、本院按：惟原判決已敘明：（一）上訴人未依規定辦理營業登記，於99年2月至9月間，共銷售5戶房屋及2個停車位，且各屋及停車位均為短期持有且交易頻繁，衡諸經驗法則，要屬客觀明確之事實，被上訴人依房屋交易資料查核清單及不動產買賣契約書等案關資料，認定上訴人顯係以營利為目的所構成繼續性、經常性從事於一定之經濟活動，而屬財政部95年12月29日函釋所定第4種「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」情形，屬營業稅法規範之銷售行為，應依法辦理營業登記並報繳營業稅，核定補徵營業稅額外，並依營業稅法第45條、第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，以營業稅法第51條第1項第1款為處罰法據，按所漏稅額處以1倍之罰鍰，經核並無不合。

（二）查上訴人本件該5筆房地交易之時間、銷售頻率及買賣總戶數等客觀資料已顯示上訴人購入各該房地時，已非作為住宅使用，要無疑義。

至於上訴人主張因凶宅及鄰近○○○○里風化區，常有公娼在附近招攬客人，環境複雜，致其一再更換房屋云云；

但查發生大樓雙屍案之凶宅係臺北市○○○路0段000巷00○0號「2樓」，而上訴人於訴願理由書亦記載「後因本人得知○○○路0段000巷00弄0號2樓房屋，曾於78年間發生命案」等語，足見上訴人已明知發生命案之凶宅係臺北市○○○路0段000巷00○0號「2樓」，而非其曾購入又售出之同址3樓、4樓及7樓。

次查上訴人於99年7月購入○○○路0段000巷00弄0號7樓，並遷入戶籍供全家人自住，可知，上訴人所謂因「凶宅」一再換屋，且係供住宅自用一節，殊不足取。

又無論○○○市○○○路0段或○○街鄰近為○○○○里風化區，常有公娼在附近招攬客人，環境複雜，乃公眾周知之事實，何況衡諸一般社會通念，欲購屋必先了解其環境，乃經驗法則及論理法則之必然，上訴人一再於○○市○○○路0段000巷00弄購入、售出房地，豈有不知之理，其所謂即將結婚生育子女，○○區不適合住家居住及撫養教育子女，故於99年10月出售○○街0號8樓房屋，而於99年7月購入○○○路0段000巷00弄0號7樓云云，要屬卸飾之詞，亦不足採。

系爭稅款課稅及罰鍰處分均已確定，上訴人並已繳納在案，為上訴人所不爭。

上訴人在課稅及罰鍰處分已確定且已繳納之後，主張被上訴人有稅捐稽徵法第28條第2項事由請求退稅，核無適用法令錯誤及計算錯誤或其他可歸責之事由致上訴人溢繳稅款之情事，自無稅捐稽徵法第28條之適用，原處分否准上訴人申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。

上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為：上訴人購入本件房地並非作為住宅使用之事實認定，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷及不備理由，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

另原判決據以維持原處分者，係認上訴人於99年2月至9月間，共銷售5戶房屋及2個停車位，且各屋及停車位均為短期持有且交易頻繁，衡諸經驗法則，已顯示上訴人購入各該房地時，已非作為住宅使用，係以營業為目的之營業人，屬營業稅法規範之銷售行為，應依法辦理營業登記並報繳營業稅。

系爭稅款課稅及罰鍰處分均已確定，上訴人並已繳納在案，核無適用法令錯誤及計算錯誤或其他可歸責之事由致上訴人溢繳稅款之情事，自無稅捐稽徵法第28條之適用。

至原判決理由所為：稅捐稽徵法第28條關於「錯誤溢繳稅款」退稅之規定，…事實認定之爭執或法律上見解之歧異，尚不得謂適用法規顯有錯誤，雖與本院105年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨不符，然與判決無關，核屬贅論，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥
法官 黃 淑 玲

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 楊 子 鋒