最高行政法院行政-TPAA,106,裁,939,20170525,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
106年度裁字第939號
上 訴 人 台灣固網股份有限公司
代 表 人 蔡明忠
訴訟代理人 劉彥汶 律師
李佳真 律師
被 上訴 人 臺北市立聯合醫院
代 表 人 黃勝堅
訴訟代理人 駱忠誠 律師
參 加 人 中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司
代 表 人 陳明仕
訴訟代理人 蔡心苑 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年1月26日臺北高等行政法院105年度訴字第982號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人參與被上訴人辦理「市府租用公務行動電話門號暨電信節費系統招標案」採購案（下稱系爭採購案）之投標，被上訴人於民國105年2月16日開標，計有2家廠商投標，為上訴人及另參標廠商中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司（下稱中華電信公司）均資格合格，於105年2月24日辦理廠商評選會議。

經評選委員會評定2家廠商同為序位第一及優勝廠商，被上訴人依系爭採購案投標須知第64點第2款規定辦理，並於105年3月11日通知標價最低廠商中華電信公司辦理後續議價（約）暨作成決標紀錄，載明系爭採購案決標予中華電信公司，嗣於105年3月17日函送決標紀錄（下稱原處分）予上訴人。

上訴人對於系爭採購案決標結果不服，向被上訴人提出異議，被上訴人分別以105年3月30日北市醫總字第00000000000號函及105年4月12日北市醫總字第00000000000號函復並無違法情事。

上訴人仍不服，提起申訴，惟遭駁回，提起行政訴訟，求為判決確認原決標結果、異議處理結果及申訴審議判斷違法。

經原判決駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：(一)由系爭採購案投標須知第13點及第16點規定，可知系爭採購案不允許分包，且投標廠商資格不允許分包廠商就其分包部分具有者代替之，是本件自無適用政府採購法施行細則第36條之餘地。

惟原判決誤將台灣大哥大股份有限公司(下稱台灣大哥大公司)視為上訴人之分包廠商而適用政府採購法施行細則第36條第1項規定，遽以認定「…因台灣大哥大公司業經刊登政府採購公報刊登為拒絕往來廠商，該公司自屬依法不得參加投標、作為決標之對象，或分包廠商，原告（即上訴人，下同）亦不得以台灣大哥大公司為分包廠商作為原告投標之資格」、「…本件原告以不得作為分包廠商之台灣大哥大公司之資格作為其資格，及為其日後履約之分包廠商…」云云，認定事實顯與卷內投標須知不符，顯有判決理由矛盾及錯誤適用政府採購法施行細則第36條規定之違法。

(二)上訴人於原審已主張系爭採購案包括行動、固網服務，上訴人同時領有一類固網執照及二類「行動轉售及加值服務」執照，因此上訴人可向母公司台灣大哥大公司批發門號，而以自己名義同時提供行動與固網服務，有資格單獨以上訴人名義投標，上訴人即有獨立履約之能力，不需將此類電信服務之標案分包予具有執照之台灣大哥大公司。

實則，系爭採購案廠商資格應不以領有第三代及第四代行動通訊經營第一類業務者之執照為必要，因此上訴人雖於投標時依系爭採購案投標須知及作業規範之要求，檢附母公司台灣大哥大公司之執照以符合投標資格，然上訴人非基於台灣大哥大公司為本件分包商之意思，倘若系爭標案由上訴人得標，上訴人亦得以行動轉售之方式，以自己之名義向被上訴人提供電信服務，無須由台灣大哥大公司代為履行一部分之契約，台灣大哥大公司自非分包商至明。

然原判決無任何依據足以認定台灣大哥大公司為上訴人之分包商，徒憑臆測即認定台灣大哥大公司為上訴人日後履約之分包廠商，復未說明為何不採上訴人前述主張之理由，顯有判決不備理由之違法云云。

四、本院按：惟原判決已敘明：（一）依政府採購法第50條第1項、第103條第1項規定，可知，作為分包廠商及以分包部分之資格供投標廠商投標者，自不得有依政府採購法第103條第1項刊登政府採購公報之停權廠商。

經查，本件上訴人投標時，因其本身未領有第三代及第四代行動通訊經營第一類業務之執照，而係以其母公司之台灣大哥大公司領有第三代及第四代行動通訊經營第一類業務之證明，納入投標文件，供上訴人投標，固符合政府採購法施行細則第36條第1項規定及本件投標須知第13點約定；

惟因台灣大哥大公司業經刊登政府採購公報為拒絕往來廠商，該公司自屬依法不得參加投標、作為決標之對象、或分包廠商，上訴人亦不得以台灣大哥大公司為分包廠商作為上訴人之投標資格。

上訴人以不得作為分包廠商之台灣大哥大公司之資格作為其資格，及為其日後履約之分包廠商，自不符政府採購法第50條第1項第1款及第2款規定，故上訴人自始即不具有投標資格，即便被上訴人失察而令其參與開標，於開標後，亦不具得獲決標之資格。

被上訴人應不得決標於上訴人。

（二）上訴人主張台灣大哥大公司僅是本標案3G、4G之供應商/履行輔助人，非本標案之投標廠商/分包商，縱有停權事由，亦可作為貨源之供應者云云。

惟按上訴人本身既未領有第三代及第四代行動通訊經營第一類業務之執照，即不能以本身資格參與開標、作為決標對象，其能參與本件投標，即是以其母公司之台灣大哥大公司作為分包廠商，符合投標須知第13點之規定，要無疑義，而上訴人母公司之台灣大哥大公司於本件即係以其領有第三代及第四代行動通訊經營第一類業務之執照，供上訴人投標，即屬分包廠商之作用，至臻明確，上訴人主張台灣大哥大公司只是其供應商或履行輔助人，殊屬無稽。

上訴人既自始喪失投標資格，且無獲得決標之資格，上訴人對於被上訴人決標於中華電信公司之處分，即無主張其權利受損害之適格，其提起本件撤銷訴訟，即非適格。

又本件因被上訴人業已與參加人履約，原處分業已執行而無回復原狀可能，乃改提續行確認訴訟，惟上訴人請求確認行政處分違法之訴，仍以受法規範保護為前提，與原先所提撤銷訴訟並無不同，亦應類推適用撤銷訴訟有關訴訟權能之規定，從而，上訴人改提確認決標結果違法一節，仍因上訴人自始喪失投標資格，且無獲得決標之資格，對於被上訴人決標於中華電信公司之處分，即無主張其權利受損害之適格，其訴即為無理由，應予駁回。

上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為：上訴人確自始即不具有參加本件投標資格之事實認定指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷及理由不備，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥
法官 黃 淑 玲

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 楊 子 鋒