最高行政法院行政-TPAA,107,判,133,20180315,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第133號
上 訴 人 台興股份有限公司
代 表 人 吳哲源
訴訟代理人 蘇勝嘉 律師
被 上訴 人 南投縣政府
代 表 人 林明溱
上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國105年10月27日臺中高等行政法院105年度訴字第226號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人前經報請臺灣省政府社會處以民國88年4月13日社三字第21400號函同意啟用所有坐落南投縣○○鄉○○段271地號部分土地、面積0.759公頃山坡地保育區墳墓用地上之私立外湖山金寶塔（南投縣○○鄉○○段00035-000建號建物，下稱系爭殯葬設施）。

嗣上訴人為因應殯葬管理條例制定公布，復於93年5月17日檢具上開同意啟用函及系爭殯葬設施土地、建物所有權狀等證明文件，向被上訴人申請殯葬管理條例施行前已辦妥公司或商業登記之殯葬場所開發租售業（納骨塔位買賣及委託營造廠商興建納骨塔出售出租業務）備查，經被上訴人依行為時殯葬管理條例第38條及同條例施行細則第24條規定，以93年6月2日府民宗字第09301056350號函同意備查其從事殯葬設施經營業業務在案。

其後，上訴人及原代表人劉順霞因財務問題，致系爭殯葬設施所在土地及建物遭臺灣南投地方法院103年度司執字第6756號強制執行事件查封拍賣，由訴外人李美羚於103年12月31日拍定取得，臺灣南投地方法院並核發104年1月28日投院裕103司執謙字第6756號不動產權利移轉證明書，李美羚自領得該證明書之日起即取得該不動產所有權。

隨後訴外人宏庠企業有限公司(下稱宏庠公司)為經營系爭殯葬設施，乃檢具上開臺灣省政府社會處同意啟用函及李美羚使用同意書等證明文件，於104年7月10日向被上訴人申設殯葬設施經營業，經被上訴人審核並函請臺中市政府代為查證該公司設於臺中市之營業地址，均符合殯葬管理條例等相關規定；

另被上訴人復以104年9月2日府民業字第1040177528號函詢拍定人李美羚是否同意由上訴人繼續經營系爭殯葬設施，拍定人李美羚則以104年9月2日庠使納字第1040902001號函覆，已委請宏庠公司管理經營系爭殯葬設施及申請殯葬設施經營業經營許可，不同意由其他公司經營該設施，被上訴人遂以104年9月24日府民業字第1040140629號函許可宏庠公司為殯葬設施經營業經營系爭殯葬設施。

而被上訴人另為調查上訴人除系爭殯葬設施外，有無經營其他殯葬設施，多次發函上訴人並請其檢附相關文件資為證明，否則將依規定廢止殯葬設施經營許可。

雖經上訴人函覆略以：系爭殯葬設施整體經營權並不在法院拍賣範圍，系爭殯葬設施尚有眾多未拍定、未點交之塔位，以及系爭殯葬設施點交後引起之消費糾紛，請求被上訴人在塔位使用權爭議、殯葬設施整體經營之權利未釐清前，勿擅廢止其殯葬設施經營許可等語。

被上訴人認上訴人未明確表示有無經營其他殯葬設施，乃以104年11月11日府民業字第1040227104號函詢各直轄市及縣（市）政府或其殯葬管理處，調查上訴人是否在各該轄區經營任何殯葬設施。

嗣被上訴人認上訴人原經營之系爭殯葬設施所有權已轉換他人，且上訴人未有經營其他殯葬設施之事實，不符合殯葬管理條例第42條及殯葬服務業申請經營許可辦法之規定，爰依殯葬管理條例第42條規定，以105年1月4日府民業字第1040254986號函廢止93年6月2日府民宗字第09301056350號函（下稱原處分）。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：（一）上訴人原所有之系爭殯葬設施經臺灣南投地方法院103年度司執字第6756號案件拍定，由拍定人李美羚承買，然該拍賣僅為不動產之所有權，並不包含殯葬設施整體經營之權利，且在系爭殯葬設施查封拍賣前，該殯葬設施之塔位已由上訴人出賣7,000餘位，就出賣之相關資料已陳報被上訴人及臺灣南投地方法院，故就此部分上訴人仍負責相關塔位之維護、管理，並持續對家屬於相關節慶之祭祀為服務，此皆屬於殯葬服務業之業務範疇，故被上訴人認為上訴人已未從事殯葬服務業，並據此撤銷被上訴人93年6月2日府民宗字第09301056350號備查函，顯有誤會。

（二）上訴人目前仍為南投縣殯葬業同業公會之會員，此有南投縣葬儀商業同業公會會員證書可稽。

且上訴人除有前述之經營原業務外，亦與訴外人黃洙合合夥經營瑞泰禮儀社。

是上訴人仍有繼續經營系爭殯葬設施之部分殯葬服務業務等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：（一）查系爭殯葬設施（含土地及建物）既遭臺灣南投地方法院拍賣，並核發權利移轉證明書予拍定人李美羚，依強制執行法第98條第1項規定，系爭殯葬設施一切權利書狀均得以本證明書代之，上訴人自該日起即喪失系爭殯葬設施所有權。

（二）被上訴人依據內政部104年6月22日臺內民字第1040045786號函，三度函詢上訴人除系爭殯葬設施外有無經營其他殯葬設施，惟上訴人未明確表示有無經營其他殯葬設施。

被上訴人並函詢各直轄市、縣（市）政府，上訴人有無經營其轄內公、私立殯葬設施，依各直轄市、縣（市）政府函覆及以電話洽詢確認上訴人並未於其轄內經營任何殯葬設施。

另拍定人李美羚明確函覆，已委請宏庠公司管理經營系爭殯葬設施，不同意由其他公司經營，依殯葬管理條例及殯葬服務業申請經營許可辦法之規定已不符殯葬設施經營許可之要件。

（三）上訴人自104年1月28日起因拍賣喪失系爭殯葬設施所有權，至於上訴人與拍定人李美羚或與其委請經營系爭殯葬設施之宏庠公司就販售系爭殯葬設施內骨灰（骸）存放單位衍生之權利義務關係，參酌內政部104年9月2日臺內民字第1040432557號函示屬民事法律關係，如有爭議得循民事救濟途徑辦理，尚無涉殯葬設施經營業許可相關規定。

（四）上訴人所稱與訴外人黃洙合合夥經營「瑞泰禮儀社」，經查詢經濟部商業司─商業登記資料，瑞泰禮儀社登記之營業項目為殯葬禮儀服務業，與所稱殯葬設施經營業得經營殯葬設施有別，而該商業之組織類型為獨資，無法辨識與上訴人之關係，且上訴人有否與他人合夥經營殯葬業務，亦非屬經營殯葬設施之要件。

（五）上訴人自104年1月28日起因拍賣喪失系爭殯葬設施所有權，且未取得系爭殯葬設施所有權人同意繼續經營該設施，上訴人從事殯葬設施經營業業務之資格已生瑕疵，足認被上訴人93年6月2日府民宗字第09301056350號函所依據之「上訴人為系爭殯葬設施所有權人」之事實發生變更。

又系爭殯葬設施另有宏庠公司取得系爭殯葬設施經營業許可，若不廢止被上訴人93年6月2日備查上訴人從事殯葬設施經營業業務之府民宗字第09301056350號函，不僅造成系爭殯葬設施整體性規劃及營運計畫互有扞格，無法保障既有消費者權益，更甚有害於系爭殯葬設施永續經營公益性之情形等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依強制執行法第98條第1項及民法第811條規定，因系爭殯葬設施包含執行法院已點交及未點交的塔位、牌位等，均屬附合於建物而屬建物的一部分，該部分並無獨立的所有權，亦非可以任意移置的動產。

是拍定人李美羚即應自該日(指領得不動產權利移轉證明書之日)起取得系爭殯葬設施（含土地及建物）之所有權，而上訴人則於同時喪失該殯葬設施（含土地及建物）之所有權。

（二）茲因上訴人未取得拍定人李美羚同意其繼續使用或經營系爭殯葬設施，且未有經營其他殯葬設施之事實，自與行為時殯葬管理條例第38條及其施行細則第23條、第24條、「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」及現行殯葬管理條例第42條、殯葬服務業申請經營許可辦法第4條有關非殯葬設施經營業之業者申請經營特定殯葬設施之殯葬設施經營業許可，須對該殯葬設施有所有權、使用權或其他得為經營權利之規定未符，上訴人已喪失殯葬設施經營業應具備之資格，至為明確。

從而，被上訴人認定前揭93年6月2日府民宗字第09301056350號函同意備查上訴人從事殯葬設施經營業業務所依據之「上訴人為系爭殯葬設施所有權人」之事實已發生變更；

又系爭殯葬設施另有宏庠公司取得殯葬設施經營業許可，若不廢止先前93年6月2日府民宗字第09301056350號函同意上訴人從事殯葬設施經營業備查之行政處分，不僅造成系爭殯葬設施整體性規劃及營運計畫互有扞格，無法保障消費權益，更甚有害於系爭殯葬設施永續經營之公益性之情形，與內政部97年1月31日臺內民字第0970021353號函釋有關殯葬設施不宜由不同殯葬設施經營業共同或切割經營之意旨有違，符合行政程序法第123條第4款規定，乃於原因發生後2年內廢止前揭被上訴人93年6月2日府民宗字第09301056350號備查函，即非無據。

（三）依據上訴人於99年至103年間陳報前一年度骨灰（骸）存放設施概況表，至102年止系爭殯葬設施最大容量為40,000位，年底已使用量為410位，年底尚未使用量為39,590位，103年上訴人陳報資料則為最大容量16,000位，年底已使用量為430位，年底尚未使用量為15,570位；

另104年宏庠公司接手後經清點系爭殯葬設施塔位總數為14,195位，已使用量約為900餘位，均非上訴人所稱其使用量7,000餘位。

又執行法院不點交之原因乃係該塔位業經賣出，現已放置遺骨所致，要與上訴人是否進行管理無涉。

上訴人既已喪失系爭殯葬設施（含土地及建物）之所有權，而無使用、收益之權利，且因無事實上管領力，自無從經營系爭殯葬設施，並依附該設施持續對塔位使用者之家屬為相關祭祀活動。

（四）上訴人所稱其仍為南投縣殯葬業同業公會之會員一節，業經南投縣葬儀商業同業公會以105年8月17日投葬儀商公字第105079號函答覆被上訴人稱不再認定上訴人為該會會員。

至上訴人所稱與訴外人黃洙合合夥經營「瑞泰禮儀社」部分，經調查發現瑞泰禮儀社係設址登記在南投縣○○鄉○○號，其營業項目為殯葬禮儀服務業，與所稱殯葬設施經營業得經營殯葬設施有別，且該商業之組織類型為獨資，亦與上訴人主張不合等語。

因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴人上訴主張略以：（一）系爭殯葬設施目前僅能透過訴外人劉順霞所有之土地作為聯外之唯一道路，然劉順霞自始至終未曾同意宏庠公司通行上開土地，是其就系爭殯葬設施申請殯葬設施營業許可，依本院105年度判字第260號判決意旨，即不符合殯葬管理條例第17條第2項但書規定而不應准許，被上訴人竟仍予准許，顯係違法，從而，宏庠公司就系爭殯葬設施並無取得合法殯葬設施營業許可之可能，原處分之前提事實即不存在，是以原判決有判決不適用法規之違法。

（二）上訴人係以隱名合夥方式與瑞泰禮儀社即黃洙合合夥經營殯葬事業，顯示上訴人就其殯葬業仍有繼續經營之處所，且上訴人於原判決審理時，迭次要求原審法院應依法傳喚瑞泰禮儀社之負責人黃洙合，以調查上訴人是否確有仍繼續經營之事實，然原審法院均未為之，原判決逕自認定上訴人仍有繼續經營殯葬業之主張並非可採，自有判決不備理由之違法。

（三）原判決既認定系爭殯葬設施仍有部分牌位及塔位未依法點交予拍定人此一事實，則上訴人依法對於該未點交之塔位及牌位之管理權限未消滅，乃屬當然，至於該未依法點交部分之牌位及塔位之家屬得祭祀乙節，與上訴人就未依法點交之該部分牌位及塔位得為管理之權乃屬兩事，原判決卻混為一談，逕以之認定上訴人就系爭殯葬設施已無權限，自有判決理由不備及判決理由矛盾之違法。

（四）上訴人仍係南投縣葬儀商業同業公會之會員，此有該公會之會員證書影本可稽，足見原判決就此部分事實之認定，與該證據有互相矛盾之違法。

六、本院查：㈠按本件作成原處分行為時，101年1月11日修正公布殯葬管理條例第2條規定：「本條例用詞，定義如下：……十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。

十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。

十五、殯葬禮儀服務業:指以承攬處理殯葬事宜為業者。」

第42條規定：「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。

本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，並已報經所在地直轄市、縣（市）主管機關備查者，視同取得前項許可。

……第1項申請經營許可之程序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

殯葬服務業申請經營許可辦法第4條規定：「依前2條申請經營許可，其營業項目為殯葬設施經營業者，應另檢附下列文件：……二、殯葬設施所有權、使用權或其他得為經營行為之證明文件。

……」行政程序法第123條第4款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」

第124條規定：「前條之廢止，應自廢止原因發生後2年內為之。」

㈡經查，依原判決認定之事實，上訴人及原代表人劉順霞因財務問題，致其所有系爭殯葬設施所在之土地及建物遭臺灣南投地方法院查封拍賣，由訴外人李美羚拍定取得，李美羚自領得該不動產權利移轉證明書之日起即取得該不動產所有權，而系爭殯葬設施包含執行法院已點交及未點交的塔位、牌位等，均屬附合於建物而屬建物的一部分，該部分並無獨立的所有權，亦非可以任意移置的動產。

是拍定人李美羚即應自該日起取得系爭殯葬設施（含土地及建物）之所有權，而上訴人則於同時喪失該殯葬設施（含土地及建物）之所有權。

另上訴人於各該縣、市並未經營殯葬服務業。

茲因上訴人未取得拍定人李美羚同意其繼續使用或經營系爭殯葬設施，且未有經營其他殯葬設施之事實，亦為原判決所認定，此與行為時殯葬管理條例第42條、殯葬服務業申請經營許可辦法第4條有關非殯葬設施經營業之業者申請經營特定殯葬設施之殯葬設施經營業許可，須對該殯葬設施有所有權、使用權或其他得為經營權利之規定未符，上訴人已喪失殯葬設施經營業應具備之資格。

從而，被上訴人乃廢止前揭93年6月2日府民宗字第09301056350號備查上訴人從事殯葬設施經營業業務之函，依法自無不合。

㈢又原判決已敘明上訴人於105年度起即非南投縣葬儀商業同業公會之會員，此有南投縣葬儀商業同業公會以105年8月17日投葬儀商公字第105079號函答覆被上訴人屬實，另上訴人所稱與訴外人黃洙合合夥經營「瑞泰禮儀社」部分，經原審調查發現瑞泰禮儀社係設址登記在南投縣○○鄉之商號，其營業項目為殯葬禮儀服務業，與所稱殯葬設施經營業得經營殯葬設施有別，且該商業之組織類型為獨資，有經濟部商業司商業登記資料查詢表在卷可稽，從而上訴人主張其仍為南投縣葬儀商業同業公會之會員及其係與訴外人黃洙合隱名合夥經營「瑞泰禮儀社」，仍屬繼續殯葬設施經營業云云，即無足採。

㈣再者，上訴人主張上訴人就李美羚所拍得系爭未點交之殯葬設施，仍保有管理權，自未喪失殯葬設施經營權云云，惟查依臺灣南投地方法院104年7月16日103年度司執字第6756號民事裁定理由第四點（三）所載：「系爭建物點交範圍，依本院拍賣公告所載，係以查封前已出售之塔位、牌位等部分不點交，其餘部分點交，查封前已賣出之塔位、牌位，則以債務人（上訴人）100年12月13日陳述意見狀所陳報之配置圖為準。

……」及同點（四）所載：「……拍定人願自動限縮點交範圍，如已放置遺骨之塔位，即便屬於點交範圍，亦願概括承受任由家屬放置使用，不予排除占用予以點交。

……」等語（參見原審卷第43頁背面至第44頁）。

從而原判決乃認執行法院不點交之原因乃係該塔位業經賣出，現已放置遺骨所致，要與上訴人是否進行管理無涉。

本件拍定人李美羚應自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得系爭殯葬設施（含土地及建物）所有權，而上訴人亦於同時喪失該殯葬設施（含土地及建物）之所有權，自不因執行法院是否點交該不動產而有所影響。

亦即，上訴人既已喪失系爭殯葬設施（含土地及建物）之所有權，而無使用、收益之權利，且因無事實上管領力，自無從經營系爭殯葬設施等情甚詳，上訴人猶主張其仍保有管理權，未喪失殯葬設施經營權，原判決僅就系爭未依法點交部分之牌位及塔位，其家屬得祭祀，卻認上訴人就該部分並無管理之權，有判決不備理由之違法云云，自亦無可採。

㈤至上訴人引用本院105年度判字第260號判決意旨主張系爭殯葬設施目前僅能透過訴外人劉順霞所有之土地作為聯外之唯一道路，然劉順霞自始至終未曾同意宏庠公司通行上開土地，且該道路寬度亦少於6公尺，是該公司就系爭殯葬設施申請殯葬設施營業許可，即不符合殯葬管理條例第17條第2項但書規定而不應准許，被上訴人竟仍予准許，顯係違法云云，惟查本件訴訟對象是廢止同意備查上訴人從事殯葬設施經營業業務處分，而非對訴外人宏庠公司之系爭殯葬設施營業許可，系爭殯葬設施營業許可是否合法，非本院在本件訴訟所能審查，上訴人自不得以該營業許可不合法而指原處分違法。

㈥綜上所述，原判決以被上訴人認上訴人原經營之系爭殯葬設施所有權已轉移他人，且上訴人未有經營其他殯葬設施之事實，不符合殯葬管理條例第42條及殯葬服務業申請經營許可辦法之規定，依殯葬管理條例第42條規定，以原處分廢止其殯葬設施經營權之備查，依法即無不合為由，而駁回上訴人在原審之訴，自屬無誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 黃 淑 櫻