最高行政法院行政-TPAA,107,判,157,20180329,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第157號
上 訴 人 傅敏玲
訴訟代理人 姜鈺君 律師
被 上訴 人 新北市政府工務局
代 表 人 朱惕之
上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國106年10月24日臺北高等行政法院105年度訴字第1799號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人於民國104年12月25日具函（下稱系爭申請函）向被上訴人查詢坐落新北市○○區○○段000○號土地（下稱系爭土地）是否為建築基地之法定空地，經被上訴人以104年12月30日新北工建字第Z000000000號函（下稱系爭函）復略謂：「……本案私設道路……屬應留設法定空地……」。

上訴人於105年1月18日再次以申請函，主張系爭土地非法定空地，案經被上訴人以105年1月21日新北工建字第1050123925號函回復：「本局於104年12月30日新北工建字第1042508262號函已函復在案」。

嗣上訴人另於105年2月5日以申請函，主張系爭土地非法定空地，復經被上訴人以105年2月17日新北工建字第1050250649號函回復：「本案前於104年12月30日新北工建字第1042508262號及105年1月21日新北工建字第1050123925號函函復臺端在案」，上訴人不服該函，提起訴願，並請求確認系爭土地為供公眾通行道路，非屬法定空地，經新北市政府105年6月6日新北府訴決字第1050535704號訴願決定（下稱新北市政府105年6月6日訴願決定）不予受理，上訴人另就系爭函提起訴願，再經新北市政府105年10月7日新北府訴決字第1051356326號訴願決定（下稱原訴願決定）不予受理後，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。

又於上訴人起訴時，係提起課予義務訴訟，惟因上訴人聲明及主張有無法併存之情形，經原審闡明後，上訴人追加提起撤銷訴訟、一般給付訴訟為備位訴訟，原審核其請求之基礎不變，且被上訴人對於上訴人所為訴之追加無異議而為本案言詞辯論，原審依行政訴訟法第111條第2項、第3項第2款規定，准予上訴人所為訴之追加，嗣經原審105年度訴字第1799號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。

上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）依另案新北市政府105年6月6日訴願決定所載，就被上訴人系爭函函復，如上訴人有所不服，應另依行政救濟程序提起行政救濟，顯認定該函復之性質為行政處分。

而原訴願決定卻又推翻上開認定，且上訴人申請查詢系爭土地是否為法定空地，此認定結果將影響遺產稅金額之多寡，影響繼承人之財產權，故依該申請所為之函復，性質應為行政處分。

（二）依原審卷附65店建字第2987號建造執照申請書所載，其建築基地面積僅2,359.09平方公尺，與重測前大坪林段二十張小段30地號土地，與32-5及32-6地號土地合併後之面積為4,428平方公尺，顯是不符，足見上開30地號土地與32-5及32-6地號土地合併後，並非全部作為65店建字第2987號建造執照之建築基地。

（三）依被上訴人所核發66使字第2419號使用執照及66使字第3073號使用執照（65店建字第2987號建造執照），其上所載建築地號，並無系爭土地，且依新北市新店區公所100○0○00○○○○○○○0000000000號函（下稱新店區公所104年1月12日函），系爭土地係屬無償供公共通行之道路範圍，是系爭土地應非屬法定空地。

（四）上訴人依遺產稅申報書說明及被上訴人法定空地證明申請書之相關規定，應具有申請行政機關作成行政處分之權利，符合行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之要件等語，求為判決先位聲明：原訴願決定及系爭函均撤銷，且被上訴人應依系爭申請函，作成核發系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明書之行政處分；

備位聲明①：原訴願決定及系爭函均撤銷；

備位聲明②：被上訴人應核發系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明。

三、被上訴人則以：（一）系爭申請函內容僅係查詢系爭土地是否為法定空地，被上訴人以系爭函事實及法律理由之說明，核屬觀念通知，並未對上訴人請求事項有所准駁，且上訴人上開請求函詢法定空地一節，應係請求被上訴人為特定之事實行為，並非請求被上訴人作成行政處分，其提起本件訴訟，請求撤銷系爭函及原訴願決定，被上訴人並應作成確認系爭土地非屬法定空地之行政處分，於法未合。

（二）系爭土地係原土地所有權人許再恩等30人於65年9月間出具土地使用權同意書，同意將該土地申請建造執照所需，並作為私設通路，且該私設通路係被上訴人核發65店建字第2987號建造執照內建物主要通行路徑及檢討建物高度，屬該建造執照核發要件，被上訴人認定系爭土地屬法定空地，與法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於上訴人先位聲明提起課予義務訴訟及備位聲明①提起撤銷訴訟部分：依上訴人提出之新北市政府法定空地查核標準作業流程圖及說明以觀，被上訴人係查套繪圖及利用建照登錄系統、地政資訊系統、使用執照查詢系統等，並將查詢結果通知申請人，而其預設之法定空地證明申請書上附註並說明「……本案法定空地查詢結果僅供辦理稅務參考使用，不供其他證明使用。」

是系爭函即係被上訴人依前開說明，就檔存資料查詢系爭土地是否為已核發建築執照建築基地之法定空地，並將查詢結果函覆上訴人，核僅屬觀念通知，並不直接發生權利義務得喪變更之法律效果（土地是否為建造房屋應保留之法定空地，於建築執照核發行政處分作成時即已對外發生法律效力；

且核發建築執照機關前開查覆結果，對稅捐機關亦無法律上拘束力），核非屬行政處分。

上訴人因不服系爭函之查覆，先位聲明提起課予義務訴訟，請求被上訴人作成核發系爭土地非屬法定空地證明之「行政處分」為無理由，應予駁回。

備位聲明①主張系爭函為「行政處分」而提起撤銷訴訟請求撤銷，為起訴不備其他要件，且其情形無法補正，亦應駁回。

（二）關於上訴人備位聲明②依一般給付訴訟，請求被上訴人作成核發系爭土地非法定空地證明之事實行為部分：1.經被上訴人查詢結果，系爭土地領有被上訴人核發66使字第2419號部分使用執照及66使字第3073號部分使用執照（65店建字第2987號建造執照），於65年9月30日掛件，65年10月7日核准，66年11月18日領得66店使字第3073號使用執照在案，期間並無變更申請建築地號及面積等情，又依系爭土地之地籍圖與前開使用執照卷內配置圖比對可知，系爭土地部分為建築基地內之空地，部分屬建築基地之私設道路。

2.系爭土地取得建造執照與使用執照係在65至66年間，依當時有效所適用之建築法規，只規定建築基地除供建築物本身所占之地面外，並應保留包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離的空地，其寬度於建築管理規則中定之。

建築基地上應留設一定比率空地之規範，其規範意旨無非為都市保留相當之戶外空間，防止建築用地作過份稠密使用，並有助於提供建築物日照、採光、通風、景觀、防火、安全等功能，以增進居住環境之舒適、安全及衛生，維護優良之生活品質。

此等植基於法律保留上，對建築基地所有權能之妨礙影響，在未侵犯財產權之本質內涵，其目的與限制手段及其所造成之結果予以衡量，手段對於目的而言尚屬適當，未逾比例原則者，實屬人民享受財產權同時所應負擔之社會義務，不涉財產權特別犧牲之限制，非以補償為其合法之前提條件。

而上開情形，與私有土地因長久提供公用之事實，形成既成道路而於一定要件下成立公用地役關係，因而使所有權人對土地無自由使用收益權益，形成因公益特別犧牲而須補償之情形，有極為明顯之差異。

3.況依申請建造執照時之建築技術規則建築設計施工編第14條規定可知，私設通路係被上訴人核發65店建字第2987號建造執照內建物主要通行路徑及檢討建物高度，屬該建造執照之核發要件，雖其並未計入法定空地面積939.03平方公尺，而內政部於84年11月24日公告臺灣北部區域計畫（第一次通盤檢討）後，改制前臺北縣政府於86年6月訂定新店都市計畫（土地使用分區管制要點）書訂有容積管制計畫，參酌內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函(下稱內政部106年3月28日函)釋意旨，系爭土地上私設通路，屬實施容積管制前基地內之私設通路，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。

4.建築法第11條第3項所謂應留設之法定空地非依規定不得分割、移轉之規定，係73年10月26日修正草案（73年11月7日修正公布）所增訂，系爭土地申請建造執照時有效之建築法（65年1月8日修正公布）第11條並無該規定。

依內政部建築基地法定空地分割辦法部分條文修正總說明所示，在該辦法75年1月31日施行前，對計入法定空地之私設通路，多予單獨辦理分割，俾便其產權由各住戶持分共有或捐獻于政府，足見系爭土地雖屬法定空地，但在65年建築時，將之辦理分割由住戶持分共有，實屬常見，且為當時建築法所不禁。

至於內政部65年3月1日台內營字第647582號函（下稱內政部65年3月1日函）釋所稱「建築基地為一完整之社區時，申請建造執照，應檢附平面配置圖，明確標示留設空地之位置及用途，一經核定，不得再行分割或變更為他種使用。」

係強調不得將留設之法定空地分割變更他種使用，並非謂不得分割，系爭土地雖為法定空地，原作空地及私設通路使用，分割後仍作道路使用，核與該函釋並無牴觸。

又系爭土地77年7月7日辦理分割登記，原因係「逕為分割」，依新北市新店地政事務所106年6月9日新北店地測字第1064018623號函(下稱新北市新店戶政事務所106年6月9日函)說明，政府推行土地政策或國防、交通等需要，為簡政便民及兼顧公權力之行使，在法律授權下，免經土地所有權人同意即得由地政機關逕為辦理地籍測量分割者，稱為「逕為分割」，足見上訴人主張系爭土地既得分割、移轉，即非屬法定空地，並主張本件有行政程序法第8條規定誠信及信賴保護原則之適用云云，尚有誤會，故上訴人提起一般給付訴訟，請求被上訴人核發系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明為無理由等語，為其論據。

而認上訴人先位聲明及備位聲明②為無理由，備位聲明①為不合法，以原判決駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略以：（一）系爭土地為上訴人之被繼承人黃桂蘭所有，業經新店區公所104年1月12日函認定係屬供公共通行之道路，為依遺產及贈與稅法第16條第12款及遺產稅申報書說明第11項第12款規定於申報遺產稅時將系爭土地不計入遺產總額，上訴人遂以系爭申請函，向被上訴人申請查詢系爭土地是否為法定空地。

且依上開規定，既應檢附主管機關核發之證明文件，則被上訴人就系爭土地是否法定空地之認定，自將直接影響遺產總額之認定及遺產稅金額之多寡，以及繼承人之財產權利，其屬行政處分，核無疑義。

上開遺產稅申報書說明及被上訴人之法定空地證明申請書相關規定，應是屬行政規則，參照本院102年度判字第687號判決意旨，行政規則亦得為人民據以向行政機關申請之依據，行政訴訟法第5條規定人民「依法申請之案件」，所稱之「法」，尚包括因行政慣例及平等原則作用，而有外部效力之行政規則，故系爭函屬行政處分。

原判決認定非屬行政處分，實有違遺產及贈與稅第16條第12款及遺產稅申報書說明第11項第12款、以及被上訴人網站下載之法定空地證明申請書、新北市政府法定空地查核標準作業程序、新北市政府法定空地查核標準作業流程圖、新北市政府法定空地查核標準作業程序流程說明等規定，而有判決適用法規不當之違法。

（二）原判決漠視系爭土地仍能於65年12月3日、68年12月3日、77年7月7日辦理分割登記，以及77年7月4日辦理所有權移轉登記之事實，逕認系爭土地為建築法第11條所稱之法定空地，有違內政部65年3月1日函「法定空地不得再行分割」之意旨及修正後之建築法第11條第3項「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之規定，而有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違法，並有同條第2項第6款判決不備理由之違法。

（三）就上訴人於原審主張系爭土地與65店建字第2987號建造執照申請書所載建築基地面積及法定空地面積不符，原判決未予置論，未說明不採之理由，應有判決不備理由之違法。

（四）縱認系爭土地原應屬法定空地，惟衡量上訴人之被繼承人黃桂蘭係因行政機關未遵守執行內政部65年3月1日函及修正後建築法第11條第3項規定，認系爭土地仍能辦理分割及所有權移轉登記，而買受取得系爭土地，依行政程序法第8條規定，上訴人之被繼承人黃桂蘭及上訴人自應受信賴原則之保護，且行政機關之行政行為應受誠信原則之拘束，不應將行政機關執法不力及不確實之不利益歸諸由上訴人之被繼承人黃桂蘭及上訴人承擔，原判決卻認本件無行政程序法第8條規定之適用，顯有判決適用法規不當之違法云云。

六、本院查：

(一)有關上訴人在原審先位聲明(即課予義務訴訟)部分：1.按行政訴訟法第107條第1項第10款「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

又同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

」又依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

茍行政機關之行為未對外發生法律效果者，或僅為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（本院44年判字第18號、62年裁字第41號判例參照）。

是人民提起課予義務訴訟，需有依法申請之案件而中央或地方機關對其所為申請予以駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依合法訴願程序後，始得為之。

所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；

而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言，故課予義務訴訟需人民有請求行政機關作成行政處分之法令上依據，始為相當；

倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。

此時受理之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該事件所為單純之事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而對該人民之權利或法律上利益發生任何准駁之效力，自非屬行政處分。

本件系爭土地是否為建造房屋應保留之法定空地，於建築執照核發行政處分作成時即已對外發生法律效力，且相關案卷由核發建築執照之機關所掌管，該等事實由核發建築執照之機關調卷查詢較易知悉，故為便於民眾辦理土地買賣、繼承前，瞭解土地是否為建造房屋應保留之法定空地及便利地政事務所、稅捐機關辦理土地分割合併、減免稅捐等，依法需查明土地是否為建築基地之法定空地，故核發建築執照機關通常會提供查詢土地是否為法定空地之服務，並就查詢結果發給法定空地證明。

上訴人以系爭申請函向被上訴人查詢系爭土地是否為建築基地之法定空地，經被上訴人以系爭函復略謂：「……本案私設道路……屬應留設法定空地……」。

係因應上訴人之查詢，就檔存資料所載系爭土地是否為已核發建築執照建築基地之法定空地，並將查詢結果函覆上訴人，足見系爭函僅既存事實之敘述，核屬觀念通知，並不直接對外發生公法上權利義務得喪變更之法律效果，自非屬行政處分。

上訴人認系爭函為行政處分，提起課予義務訴訟，聲明⑴請求撤銷原訴願決定及系爭函；

聲明⑵請求判命被上訴人應依上訴人系爭申請函，作成核發系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明書之行政處分，依前開說明，即欠缺起訴要件。

原審原應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回上訴人之訴，卻以先位聲明之請求為無理由，從實體上駁回上訴人之訴，理由雖有不當，惟此部分應駁回之結論並無不同，仍應維持。

2.上訴人主張依另案新北市政府105年6月6日訴願決定書（案號：0000000000號）所載，就被上訴人系爭函函復，如有所不服，應另依行政救濟程序提起行政救濟；

本件原訴願決定卻又推翻上開認定，乃罔顧人民權益。

且上訴人申請查詢系爭土地是否為法定空地，此認定結果將影響遺產稅金額之多寡，影響繼承人之財產權，故依該申請所為之函復，性質應為行政處分乙節。

經查，系爭函是否為行政處分，並不因訴願決定書之教示而改變其性質。

上訴人執此指摘原判決違背法令，尚無可採。

(二)有關上訴人在原審備位聲明(即撤銷訴訟及給付訴訟)部分：1.備位聲明①(即撤銷訴訟)部分： 「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……得向行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項定有明文。

依上開規定，撤銷訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提，否則其訴即屬不備要件，且因此不合法情形不能補正，毋庸由審判長定期先命補正，行政法院即得逕以裁定駁回之。

本件系爭函非屬行政處分，有如前述。

原判決以上訴人就備位聲明①主張系爭函為行政處分，而提起撤銷訴訟，為起訴不備要件，且其情形無法補正為由，駁回上訴人此部分之訴，於法並無不合。

上訴人徒執前詞主張原判決違誤，亦非可採。

2.備位聲明②(即給付訴訟)部分：⑴按系爭土地申請建造執照時有效之建築法（65年1月8日修正公布）第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。

（第2項）前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

」而64年8月5日至71年6月15日有效之建築技術規則建築設計施工編第2條第1、2項分別規定：「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上。

其以類似通路或私設通路接連者，其通路之寬度不得小於左列標準：…………在1000平方公尺以上者，通路寬度應為6公尺。」

「前項通路長度係指自建築線計量至最遠一戶（棟）之出入口或共同出入口（樓梯出入口）之長度。

通路部分之基地，不得計入建築基地面積，並不得設置有礙車輛通行之台階或其他障礙物，其長度在35公尺以上者迴車道。」

而73年11月7日修正公布之建築法第11條則規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。

（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

其分割辦法，由內政部定之。」

準此規定以觀，系爭土地取得建造執照與使用執照係在65至66年間，依當時有效所適用之建築法規，只規定建築基地除供建築物本身所占之地面外，並應保留包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離的空地，其寬度於建築管理規則中定之。

建築基地上應留設一定比率空地之規範，其規範意旨無非為都市保留相當之戶外空間，防止建築用地作過份稠密使用，並有助於提供建築物日照、採光、通風、景觀、防火、安全等功能，以增進居住環境之舒適、安全及衛生，維護優良之生活品質。

此等植基於法律保留上，對建築基地所有權能之妨礙影響，在未侵犯財產權之本質內涵，其目的與限制手段及其所造成之結果予以衡量，手段對於目的而言尚屬適當，未逾比例原則者，實屬人民享受財產權同時所應負擔之社會義務，不涉財產權特別犧牲之限制，非以補償為其合法之前提條件。

而上開情形，與私有土地因長久提供公用之事實，形成既成道路而於一定要件下成立公用地役關係，因而使所有權人對土地無自由使用收益權益，形成因公益特別犧牲而須補償之情形（司法院釋字第564號、第577號、第400號、第440號解釋參照），有極為明顯之差異，司法院釋字第400號解釋理由且特別闡明：「至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」之緣由。

⑵另申請建造執照時之建築技術規則建築設計施工編第14條規定：「（第1項）建築物各部分之高度，不得超過自各該部分起至面前道路對側境界線水平距離之1.5倍。

其最高高度，並不得超過該建築物面前道路寬度之1.5倍加8公尺。

（第2項）建築基地以類似通路或私設通路連接建築線者，以該類似通路或私設通路之寬度為面前道路寬度」。

是依前開建築法規可知，本件私設通路係被上訴人核發65店建字第2987號建造執照內建物主要通行路徑及檢討建物高度，屬該建照核發要件。

又內政部106年3月28日函釋略謂：「…………㈡建築基地內『私設通路』部分，實施容積管制地區係依本規則建築設計施工編第163條所稱『基地內通路』檢討辦理，至實施容積管制前之建築執照，按同編第1條第38款規定，『私設通路』為基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至建築線間之通路。

另按本署95年6月30日營署建管字第0952910416號函：『建築技術規則建築設計施工編第2條之1，私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。

所詢私設通路長度超過35公尺部分，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，或前開條文於71年6月15日未規定前，建築基地內設置之私設通路，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，是否認定為建築法第11條所稱之法定空地乙節，如該私設通路已計入建築基地範圍，自屬該建築基地之一部分，……』是實施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』。」

經查系爭土地重測前為大坪林段二十張小段30-40地號，分割自同小段30-3地號，30-3地號於65年11月27日分割自同小段30地號，而30地號土地於65年10月7日與同小段32-5、32-6地號合併。

系爭土地領有被上訴人核發66使字第2419號部分使用執照及66使字第3073號部分使用執照（65店建字第2987號建造執照），於65年9月30日掛件，65年10月7日核准，66年11月18日領得66店使字第3073號使用執照在案，期間並無變更申請建築地號及面積。

而原領65店建字第2987號建造執照（66使字第2419號部分使用執照及66使字第3073號部分使用執照）附有65年9月許再恩等30人出具土地使用權同意書，所載地號為前述同小段30、32-5、32-6地號土地；

又經原審比對系爭土地之地籍圖與前開使用執照卷內配置圖可知，系爭土地部分為建築基地內之空地，部分屬建築基地之私設道路。

雖系爭土地屬私設道路部分，依基地面積計算表顯示其並未計入法定空地面積939.03平方公尺，而內政部於84年11月24日公告臺灣北部區域計畫（第一次通盤檢討）後，改制前臺北縣政府於86年6月訂定新店都市計畫（土地使用分區管制要點）書訂有容積管制計畫，並於同年5月9日發布實施，參酌前開內政部函釋，系爭土地上私設通路，屬實施容積管制前基地內之私設通路，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地等情，乃原審本於職權調查證據所認定，經核與證據法則無違，自得執為本院判決之基礎。

上訴人於原審即主張：系爭土地如屬上開建造執照、使用執照之法定空地，則依內政部65年3月1日函釋意旨及73年10月26日修正之建築法第11條第3項規定，不得分割移轉，然系爭土地既能於65年12月3日、68年12月13日、77年7月7日辦理分割登記，並於77年7月4日辦理所有權移轉登記，足見並非屬前開使用執照之法定空地，否則行政機關執法不力，使系爭土地仍能分割、移轉予上訴人，本件亦應有行政程序法第8條規定及信賴原則之適用云云。

惟原判決既已說明建築法第11條第3項所謂應留設之法定空地非依規定不得分割、移轉之規定，係73年10月26日修正所增訂，系爭土地申請建造執照時之建築法第11條並無該規定。

依內政部建築基地法定空地分割辦法部分條文修正總說明所示，在該辦法75年1月31日施行前，對計入法定空地之私設通路，多予單獨辦理分割，俾便其產權由各住戶持分共有或捐獻于政府，足見系爭土地雖屬法定空地，但在65年建築時，將之辦理分割由住戶持分共有，實屬常見，且為當時建築法所不禁。

至於內政部65年3月1日函釋所稱「建築基地為一完整之社區時，申請建造執照，應檢附平面配置圖，明確標示留設空地之位置及用途，一經核定，不得再行分割或變更為他種使用。」

係強調不得將留設之法定空地分割變更他種使用，並非謂不得分割。

系爭土地雖為法定空地，原作空地及私設通路使用，分割後仍作道路使用，核與該函釋並無牴觸。

且系爭土地77年7月7日辦理分割登記，原因係「逕為分割」，依新北市新店地政事務所106年6月9日函說明，政府推行土地政策或國防、交通等需要，為簡政便民及兼顧公權力之行使，在法律授權下，免經土地所有權人同意即得由地政機關逕為辦理地籍測量分割者，稱為「逕為分割」，是以本案上揭前於77年間土地逕為分割案，係屬上開得由該所辦理逕為測量之結果，足見上訴人主張系爭土地既得分割、移轉，即非屬法定空地，並主張本件有行政程序法第8條規定誠信及信賴保護原則之適用，尚有誤會等情，認事用法均無違誤。

上訴人徒執前詞再為主張：原判決漠視建築法於73年10月26日修正後，依第11條第3項規定「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」，而系爭土地卻能於77年7月4日辦理所有權移轉登記，率認系爭土地為建築法第11條所稱之法定空地，有違內政部65年3月1日函釋意旨及73年10月26日修正之建築法第11條第3項規定，即有適用法規不當及判決理由不備之違法云云。

無非就其於原審所主張，而為原判決所不採之法律見解，再為爭執，亦無可採。

⑶承上，系爭土地為法定空地，被上訴人拒絕發給非法定空地證明，於法並無不合。

上訴人提起一般給付訴訟，請求被上訴人核發系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明為無理由，原判決駁回此部分之訴，認事用法均屬有據。

(三)末按行政訴訟法第255條第2項規定：「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」

本件上訴人於原審之訴為一部分不合法，一部分無理由，原判決於據上論結欄誤載為全部無理由，雖有不當，依上開規定，仍應認本件上訴為無理由。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟
法官 鄭 忠 仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 蘇 婉 婷