最高行政法院行政-TPAA,107,判,171,20180329,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第171號
上 訴 人 尚格營造工程股份有限公司
代 表 人 陳鴻正
訴訟代理人 唐小菁 律師
被 上訴 人 內政部營建署
代 表 人 吳欣修
訴訟代理人 許麗紅 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年3月30日臺北高等行政法院105年度訴字第864號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人參與被上訴人辦理「臺南市污水下水道E、F幹管及H區分支管網第七標工程」（下稱Ａ工程）、「臺南縣官田鄉污水下水道水道系統E、F分支管工程」（下稱Ｂ工程）採購案。

關於系爭Ａ、Ｂ工程之採購，上訴人之代表人陳鴻正（下稱陳鴻正）與第三人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）總經理方慶輝，為增加得標機會，於投標前協議投標金額，嗣經臺灣高等法院高雄分院民國102年5月29日101年度上更(一)字第107號刑事判決（下稱高雄高分院刑事判決）認定，陳鴻正與方慶輝共同基於虛增投標廠商，以詐術使開標發生不正確之結果及意圖影響決標價格或獲取不當利益之犯意聯絡，在投標前協議上訴人或桂華公司之投標金額，不為價格的競爭同時參與投標，並約定得標工程按一定比例出資及分配盈餘，製造假性競爭，虛增投標廠商家數，使發包機關誤信存在正當之競爭關係，破壞招標程序價格競爭功能，系爭A、B工程由桂華公司得標，使開標發生不正確結果及影響決標價格、獲取不當利益，犯有政府採購法第87條第3項詐術圍標罪及第4項合意圍標罪，並從較重之政府採購法第87條第4項罪處斷，判處有期徒刑，經最高法院103年2月13日103年度台上字第414號刑事判決上訴駁回確定。

嗣行政院公共工程委員會（下稱工程會）以102年9月17日工程企字第10200336360號函（下稱102年9月17日函）檢附高雄高分院刑事判決，請被上訴人依政府採購法規定妥處。

被上訴人以陳鴻正犯有政府採購法第87條之罪，依同法第31條第2項第8款規定，以104年8月11日營署水字第1043685862號函對上訴人為追繳押標金新臺幣（下同）980萬元、410萬元，計1,390萬元之決定（下稱原處分）。

上訴人不服，提出異議，復不服被上訴人104年9月9日營署水字第1043686825號函所為異議處理結果，向工程會申訴，經申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）工程會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）未斟酌具體事件中如何影響採購公正及其事證，已脫逸政府採購法第31條第2項第8款法律授權範圍，且未刊登於政府公報或新聞紙，難認已踐行發布程序，欠缺法規命令生效要件，不發生政府採購法第31條第2項第8款之認定效力。

（二）系爭Ａ工程計有8家廠商投標，Ｂ工程計有7家廠商投標，陳鴻正行為不足以影響達成法定3家開標條件，亦不足影響桂華公司以最低價得標之結果，顯不足影響採購公正，被上訴人僅以陳鴻正違反政府採購法經刑事判決確定，即依同法第31條第2項第8款追繳押標金，殊屬無據，且違比例原則。

（三）追繳押標金請求權行使始點，依民法第128條規定，係自請求權可行使即押標金發還之時為起算，本院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議認自可合理期待機關得為追繳時為起算，與民法第128條規定相違，於法不合。

且上訴人是95年6月6日投標Ａ工程，95年9月29日投標Ｂ工程，均因未得標而當日領回押標金，並起算時效，原處分於104年8月12日通知到達上訴人，已逾行政程序法第131條規定5年時效，上訴人自無繳還押標金義務。

又陳鴻正涉犯政府採購法第87條刑事案件，於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查期間，在98年12月11日以前，即曾以刑事案件偵辦為由向被上訴人調取系爭工程開標文件，斯時起被上訴人亦已知悉本件遭刑事違法調查情事，縱以98年12月11日起算5年時效，亦於103年12月10日屆滿等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）工程會89年1月19日函發布時間早於行政程序法施行前，無該法第157條第3項應刊登政府公報或新聞紙規定之適用。

且該函發布後隨即登載於工程會網站，可供公眾查詢，應認已踐行中央法規標準法第7條之發布程序，已生法規命令效力。

（二）上訴人與桂華公司參與系爭Ａ工程（押標金980萬元）及Ｂ工程（押標金410萬元）之競標，陳鴻正與方慶輝意圖影響決標價格及採購結果獲取不當利益，共同基於協議使上訴人及桂華公司不為價格競爭，事先協議投標金額，使其中一家公司投標金額略高於另外一家公司，同時參與投標以提高得標機會，製造競爭假象，不為實際價格競爭，致被上訴人陷於錯誤而涉犯政府採購法第87條之罪，經高雄高分院刑事判決有罪在案。

至是否生影響決標結果只是既未遂之判斷標準，與上訴人所犯罪責之成立與否無關。

（三）依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，追繳押標金之公法上請求權，應自個案具體審認可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

被上訴人係於102年9月18日接獲高雄高分院刑事判決，始獲悉上訴人及陳鴻正犯罪之事實，在此之前無從知悉，更無從合理期待行使追繳押標金權利，原處分於104年8月11日為追繳押標金1,390萬元，未逾5年請求權時效等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依政府採購法第9條第1項、第30條第1項、第31條第2項第8款、第87條第3項、第4項、系爭採購案投標須知第參節六(八)規定、工程會89年1月19日函及本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議等可知，工程會係政府採購法之主管機關，其基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，是廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。

本件依調取之高雄高分院刑事全卷（含偵審卷）、陳鴻正及方慶輝於高雄市調處詢問時之陳述與臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）審理時之證述、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）99年度偵字第600號偵查卷內所附資料，及系爭A、B工程由桂華公司得標等情綜合以觀，上訴人代表人陳鴻正與桂華公司總經理方慶輝，為增加得標機會，在系爭採購案投標前，事先協議彼此間的投標金額之行為，應堪認定，已合致政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪及同條第4項意圖獲取不當利益，而協議不為價格之競爭罪之構成要件，確有影響採購公正之違反法令行為。

依前開規定及說明，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，對上訴人為追繳押標金計1,390萬元之決定，洵然有據。

（二）參本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，工程會89年1月19日函係工程會依政府採購法第31條第2項第8款之法律授權，針對廠商之人員涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，性質屬法規命令，依行政程序法第157條第3項規定，固應踐行刊登政府公報或新聞紙之發布程序。

惟工程會89年1月19日函發布時間為89年1月19日，早於90年1月1日行政程序法施行前，自無該法第157條第3項之適用。

而該日函經工程會公布後，隨即於89年2月24日登載工程會網站可供公眾查詢，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力，對工程會89年1月19日函發布生效後發生之具體案件應予適用，無違本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨。

（三）依追繳已發還押標金之公法上請求權，有行政程序法第131條第1項公法上請求權消滅時效之適用，而依本院102年11月份第l次庭長法官聯席會議決議，該追繳押標金公法上請求權消滅時效之起算點，應自個案具體審認可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

本件陳鴻正因系爭採購案涉犯政府採購法第87條罪嫌，經高雄市調處98年12月10日移送高雄地檢後，高雄地檢檢察官於99年12月30日提起公訴，高雄地院100年7月12日100年度訴字第465號刑事判決有罪後，高雄高分院100年11月29日100年度上訴字第1553號刑事判決改判無罪，嗣最高法院101年11月29日101年度台上字第6035號刑事判決撤銷發回，高雄高分院102年5月29日101年度上更(一)字第107號刑事判決有罪，最高法院103年2月13日103年度台上字第414號刑事判決上訴駁回確定。

觀上開刑事偵審程序進行，未見檢察官或法官通知被上訴人，衡情難認在工程會102年9月17日函檢附高雄高分院刑事判決通知被上訴人有關上訴人代表人違犯政府採購法第87條之罪之前，已可合理期待被上訴人行使押標金追繳請求權，是以斯時為時效起算時點，尚屬可採，故原處分於104年8月11日通知上訴人追繳系爭押標金，自未逾5年時效期間。

縱依99年12月30日檢察官提起公訴或100年7月12日刑事第一審高雄地院判決以觀，被上訴人104年8月11日之通知追繳押標金，亦未逾5年時效等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、本院經核原判決尚無不合。茲就上訴意旨再論斷如下：

（一）工程會89年1月19日函謂：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

乃主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。

又依中央法規標準法第7條規定，各機關基於法律授權訂定之命令，固「應……發布，並即送立法院」，但對於「發布」的方式並未加以限定，此與90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」，尚有不同，故於行政程序法施行前，法規命令只要以足使多數不特定人民知悉的公開方式發布，即可對外發生效力，並不以刊登政府公報或新聞紙為必要。

至於「送立法院」的目的，係供民意機關審查，並非生效要件，訂定命令機關縱未履行此項義務，並不影響命令之效力。

上訴人以工程會89年1月19日函僅登載於工程會網站，亦未送立法院，質疑其效力，並非可採。

（二）政府採購法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，以足以影響採購公正之違法行為為已足，並不以產生影響採購公正之結果為必要。

再者，依該規定，只要廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，「其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」，依其文義係只要符合要件即應不予發還或追繳押標金，性質上為羈束處分，採購機關並無裁量是否應予追繳，或部分追繳之權限，不生違反比例原則之問題。

上訴意旨主張：工程會89年1月19日函未規定斟酌具體事件如何影響採購公正及其事證，逾越政府採購法第31條第2項第8款之授權範圍，本件行為並不影響採購公正之結果，原處分未就此考量，且命追繳全部押標金，有違比例原則云云，以其歧異見解，指摘原判決違法，自不足為採。

（三）依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。

是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。

法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。

又政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。

故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認（本院102年11月份第l次庭長法官聯席會議決議參照）。

原判決就有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使時起算，惟何謂請求權可行使時，於公法領域應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，係就上開法律作合目的性解釋，符合公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利之意旨。

上訴人主張：原判決以自可合理期待機關得為追繳時起算請求權時效，與民法第128條法理相違云云，指摘原判決違法，亦非可採。

（四）本件上訴人參與系爭採購案投標，其代表人陳鴻正與第三人桂華公司總經理方慶輝於投標前協議二公司之投標金額，涉犯政府採購法第87條罪嫌，經高雄市調處98年12月10日移送高雄地檢後，高雄地檢檢察官於99年12月30日提起公訴，高雄地院100年7月12日100年度訴字第465號刑事判決有罪後，高雄高分院100年11月29日100年度上訴字第1553號刑事判決改判無罪，嗣最高法院101年11月29日101年度台上字第6035號刑事判決撤銷發回，高雄高分院102年5月29日101年度上更（一）字第107號刑事判決有罪，最高法院103年2月13日103年度台上字第414號刑事判決上訴駁回確定，該刑事偵審程序之進行，未見檢察官或法官通知被上訴人等情，為原審確定之事實。

被上訴人在知悉陳鴻正有上開犯罪行為前，實難以期待被上訴人行使追繳押標金之請求權。

被上訴人雖為有職權調查權限之行政機關，相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當差距，更難期待被上訴人僅憑審酌相關招標及決標文件，即知悉廠商是否涉犯詐術圍標或合意圍標之情節，難認在工程會102年9月17日函檢附高雄高分院刑事判決通知被上訴人之前，已可合理期待被上訴人行使押標金追繳請求權。

則被上訴人以102年9月18日收到工程會102年9月17日函得知上訴人代表人違犯政府採購法第87條之罪，以斯時為時效起算時點，即非無據。

原判決詳述其理由認被上訴人104年8月11日通知上訴人追繳系爭押標金，未逾5年時效期間，並就上訴人爭執高雄市調處調查期間曾向被上訴人調取系爭採購案投開標文件，時效應自98年12月11日起算云云，何以不足採取，予以指駁，核無違誤。

故上訴意旨再就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，主張：上訴人於95年6月6日、95年9月29日投標系爭Ａ、Ｂ工程，均因未得標而當日領回押標金，應分別於100年6月5日、100年9月28日屆滿5年請求權時效，況高雄市調處調查期間，被上訴人亦已知悉本案遭刑事違法調查之情事，原處分仍逾時效云云，指摘原判決違法，要無足採。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 江 幸 垠
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 張 玉 純