最高行政法院行政-TPAA,107,判,178,20180412,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第178號
上訴人 李堯鐘
李方阿芽
李哲夫
李精霖
李忠信
李光祺
李世宏
李世凱
李玲芬
李玲美
李政賢
李嘉雯
李鴻圖
李敏慧
李克仁
李玉洲
李文毅
李威漢
李亮萱
賴弘毅
賴炬隆
共 同
訴訟代理人 鄧湘全 律師
被 上訴 人 宜蘭縣政府
代 表 人 陳金德
上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺北高等行政法院106年度訴字第604號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人所共有之宜蘭縣○○鎮○○段0000○0000○0○號土地（即重測前十六分段140地號土地，下合稱系爭土地）前經訴外人劉猜（已歿）於其上建築房屋，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○○路000號、128號、128-1號（下合稱系爭建物），劉猜並於民國64年4月26日、65年5月17日，提出系爭土地共有人李信二、李憲勳、李堯鐘、林萬全、李蕭彩雲、李阿力、李阿燦、李啟輝、朱陳阿丹、林阿遠、李登宜、李定科、李啟昌、李精霖、邱德山及地上權人林接興簽章之「土地使用權同意書」及「地上權設定土地使用同意書」，向宜蘭縣羅東鎮公所（下稱羅東鎮公所）申請，並分別取得該所核發之64年5月5日羅鎮建字第6375號及65年5月28日羅鎮字建字第7290號建造執照（下合稱系爭建造執照）；

其後再分別申請取得被上訴人委由羅東鎮公所核發之系爭建物之使用執照（即宜蘭縣○○○○○00○0○00○○鎮○○○0000號及66年6月29日羅鎮建66年6月29日羅鎮建字第8834號建築物使用執照，下合稱系爭使用執照，即原處分）。

嗣後，上訴人之一李光祺於105年5月向監察院陳情坐落羅東鎮南門段1407地號土地於申請建造執照所附文件，疑涉有建築基地之土地共有人偽造不實土地使用權同意書，而羅東鎮公所未詳予審查，率予核發系爭建造執照及系爭使用執照，經監察院105年5月2日院台業二字0000000000號函請被上訴人妥處逕復陳情人。

被上訴人查明後，以105年9月9日府建管字第1050071290號函回復李光祺。

上訴人於106年3月8日向被上訴人請求確認核發系爭使用執照之處分無效，被上訴人乃以106年4月20日府建管字第1060039165號函轉羅東鎮公所卓處逕復，惟上訴人認系爭建造執照及系爭使用執照，被上訴人係原處分機關，爰依行政訴訟法第6條第1項、2項規定，向臺北高等行政法院（下稱原審）就系爭使用執照部分提起確認行政處分無效訴訟，嗣經原審106年度訴字第604號判決（下稱原判決）駁回。

上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）劉猜所執之土地使用權同意書雖分別於64年5月5日與65年5月28日申請系爭建造執照時所提出，然就共有人中之「李信二」，卻早已死亡，該土地使用權同意書自屬造假，顯見原處分之作成，係根據一個明顯違法之文件，且已為被上訴人於105年9月9日認定屬實，然非僅函請羅東鎮公所依法處理，應認原處分已經該當於行政程序法第111條第7款之無效事由，係為「重大明顯之瑕疵」，且應無「信賴保護」之問題，即屬自始無效之處分。

且系爭建物之違法存在，除已經造成其他共有人長年以來無法使用系爭建物所坐落之部分土地外，亦阻礙上訴人就系爭土地持分之開發利用，且雖經被上訴人函請羅東鎮公所處理，然羅東鎮公所遲遲不處理，原處分雖非以上訴人為受處分人，影響上訴人之利益甚大，上訴人自得基於行政程序法第113條第2項「利害關係人」之地位，於106年3月9日明確地請求被上訴人盡速確認原處分無效。

（二）既然當時「李信二」已死亡，繼承人尚未辦理繼承登記，自無從合法同意他人使用系爭土地，劉猜申請系爭建造執照與其後審查系爭使用執照時，所出具已死亡之「李信二」用印之土地使用權同意書為不合法。

且繼承人李何阿數先於64年12月12日辦理繼承登記完成，後被上訴人於65年5月28日核發系爭建造執照，再於66年6月29日核發系爭使用執照，所依據之土地使用權同意書之土地所有權人欄位及用印卻仍舊是已死亡的「李信二」，被上訴人卻仍辯稱此非明顯重大之瑕疵，自屬不當。

又系爭土地之地上權人「林接興」早在44年時死亡，但65年5月28日核發之系爭建造執照所依據之「地上權設定土地使用同意書」居然還是「林接興」之姓名，亦足以看出原來核發系爭使用執照之程序有重大瑕疵，被上訴人對此竟都毫無審查，益證整個行政程序應屬無效。

被上訴人辯稱土地登記謄本加註「本土地未申報遺產稅前，不得分割、移轉或設定他項權利之登記」無法看出李信二已死亡，故不構成明顯重大瑕疵云云，惟觀諸同一頁之內容，可看出李信二之死亡時間早於土地使用權同意書，李何阿數為繼承登記之時間則晚於土地使用權同意書，換言之，在這段空窗期，絕無可能有人同意他人使用系爭土地，被上訴人此番說法，反而更加證明原處分有明顯重大瑕疵，而應屬無效。

（三）土地使用權同意書上所載之李信二欄位之身分證字號為「宜東昌字第0322號」，但實際上於戶籍謄本中，李信二之身分證字號明明就是「宜東（33）字第0245號」，可知該欄位填載不實，顯然是被上訴人於核發系爭建造執照時，對於該欄位根本沒有審查等語，求為判決確認被上訴人所為之核發系爭使用執照之處分無效。

三、被上訴人則以：上訴人指陳李信二早於61年已死亡，土地登記謄本上有登載「本土地未申報遺產稅前不得分割移轉或設定他項權利之登記」，而李何阿數並未辦理繼承登記，惟羅東鎮公所仍核發系爭建造執照等，自屬明顯重大瑕疵，而得請求確認原處分無效云云。

然查該登記事項係為加註事項，內容並非直指李信二已死亡，無法判斷該土地所有權人已死亡，至於行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。

如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，準此，系爭建造執照縱有瑕疵，在被撤銷前依然有效，僅係得撤銷而已，非屬無效等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：劉猜係於64年5月5日申請系爭建造執照，其所提出共有人中之「李信二」所出具之土地使用權同意書，其上記載之日期為「64年4月」，而李信二係於61年7月25日死亡，是該土地使用權同意書係屬偽造，固堪認定。

然據原審調取系爭建造執照申請案全卷資料，其中李信二之土地謄本記載，繼承收件日期為64年12月8日，登記日期為64年12月12日，土地移轉原因之時間為61年7月25日（即李信二死亡日期），謄本並註記「本土地未申報遺產稅前，不得分割、移轉或設定他項權利登記」，足見李信二於61年7月25日死亡時，其繼承人並未立即辦理繼承登記，而係遲至64年12月12日始辦妥繼承登記。

而李信二之土地使用權同意書記載日期為「64年4月」，係在繼承登記之前，故立同意書當時尚未辦理繼承登記，亦堪認定。

則雖於事後觀察，李信二之土地使用權同意書係於死亡後為第三人所偽造，但由於遲至64年12月12日始辦妥繼承登記，就審查系爭建造執照申請案之公務人員而言，尚無法立即判定該等偽造事實，自難認屬重大明顯瑕疵。

至於李信二土地使用權同意書記載之身分證字號為宜東昌0322號，與其戶籍謄本記載之身分證字號宜東(33)字第0245號，雖有不同，要屬誤載得否更正之問題，縱審查人員未能發現，亦難認屬重大明顯瑕疵。

另關於地上權人「林接興」部分，「林接興」雖於44年時死亡，惟其繼承人並未就地上權辦理繼承登記，該土地謄本仍記載地上權人為林接興，復為上訴人所不爭執，是審查系爭建造執照申請案之公務人員未能發現林接興死亡之事實，縱有瑕疵，亦難認屬重大明顯瑕疵等語，為其論據。

因認本件系爭使用執照之核發雖有瑕疵，惟其瑕疵尚難認屬重大明顯之瑕疵，本件應屬「原處分違法是否得撤銷」之問題（本件歷經40餘年已逾訴請撤銷之期限），上訴人訴請確認系爭使用執照無效，為無理由，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略以：（一）系爭土地共有人李信二部分，已由李何阿數在64年辦理繼承登記完成，系爭土地共有人已非61年就已經死亡之李信二，以李信二名義所授權「土地使用權同意書」不僅僅是偽造，甚至在沒有系爭土地實際權利人李何阿數用印下，也根本不具有同意效力，原審卻稱審查之公務人員無法「立即判定」，惟若連系爭土地共有人錯誤之客觀事實都看不出來，豈非是根本沒有核對！原審業以認定被上訴人所核發系爭使用執照之處分，所依據之土地使用權同意書係屬偽造，然卻誤認並無重大明顯瑕疵，不僅理由矛盾，認知更與一般具有合理判斷能力者之認識有明顯區別，明顯悖於論理法則與經驗法則。

（二）依本院101年度判字第18號判決意旨「行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之。」

無論系爭土地共有人之姓名、身分證字號，都是在65年或66年審查，作成核發系爭使用執照之處分時，從卷內資料與戶籍謄本之資料，就可以看出之錯誤，不要說是被上訴人之專業審查人員，一般只要看得懂國字、數字之人，都能夠認知土地使用權同意書及地上權設定土地使用同意書係屬偽造，或是未有真正土地權利人之用印，系爭使用執造之申請根本未經全體土地權利人所同意授權，不符合建築法第30條規定，原處分之作成自然有重大而明顯之瑕疵，應宣告為無效。

原判決認為土地使用權同意書及地上權設定土地使用同意書雖屬第三人所偽造，無論是共有人姓名或是身分證字號均與實際不符，且又有非所有權人出具之同意書，卻又認審查之公務人員無法「立即判定」，非屬重大明顯之瑕疵，已有判決矛盾之違法云云。

六、本院查：

(一)按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。

」、第33條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。

但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」

、第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；

不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。

但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。

」準上，使用執照之核發乃係依建造執照而來，起造人如係依建造執照所載內容完成建築工程，亦即其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與建造執照設計圖樣相符者，即得發給使用執照。

另建物所有權第一次登記法令補充規定第18條本文規定：「共有人之一於實施建築管理前在共有土地興建完成之房屋，申請建物所有權第一次登記時，應檢附他共有人之土地使用同意書。」

足證共有物土地上興建之建物要取得「使用執照」者，需要有其他共有人之「土地使用權同意書」，否則即與上開規定有違。

(二)復按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。

二、應以證書方式作成而未給予證書者。

三、內容對任何人均屬不能實現者。

四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。

六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

行政程序法第111條定有明文。

所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。

基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。

是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。

而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。

換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。

本件原審本於職權調查證據後，認定劉猜係於64年5月5日申請系爭建造執照，其所提出共有人中之李信二所出具之土地使用權同意書，其上記載之日期為64年4月，而李信二係於61年7月25日死亡，是該土地使用權同意書「李信二」簽章部分係屬偽造；

另關於地上權人林接興部分，其雖於44年間死亡，惟其繼承人並未就地上權辦理繼承登記，該土地謄本仍記載地上權人為林接興，65年5月28日核發之系爭建造執照申請附件之地上權設定土地使用同意書還是「林接興」之簽章，與事實亦有不符等情，為兩造所不爭執，自得執為本院判決之基礎，合先敘明。

(三)依前揭規定及說明，可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分。

本件上訴人主張系爭使用執照無效之理由，無非以：劉猜申請系爭建物之建造執照，所提出共有人中之李信二所出具之土地使用權同意書及地上權人林接興所出具之地上權設定土地使用同意書之簽章均屬偽造，系爭建造執照之核發有重大明顯瑕疵，其後所據以核發之使用執照亦有重大明顯瑕疵，自屬無效云云，為其論據。

惟查，原處分已具一般行政處分之要件，並無行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形；

又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，並非無效之行政處分。

惟原處分在40餘年前即已作成，上訴人未於期間內提起訴願，而提起本件確認之訴，確認被上訴人核發之系爭使用執照處分無效，原審駁回上訴人之訴，業已在判決詳細說明該處分雖有瑕疵，但未達重大明顯之瑕疵，認事用法均無違誤。

上訴意旨徒執前詞，主張被上訴人審查不實，核發系爭使用執照所依據之土地使用權同意書及地上權設定土地使用同意書均屬偽造，根本不具同意之效力，單就卷內資料對照戶籍謄本即可看出之錯誤，被上訴人所屬承辦人員均屬專業審查人員，竟未察覺，違法核發系爭使用執照，原處分自有重大明顯之瑕疵而無效，原審不察，駁回上訴人在原審所提確認之訴，有理由矛盾之違法云云，並求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟
法官 鄭 忠 仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 蘇 婉 婷