最高行政法院行政-TPAA,107,判,192,20180412,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第192號
上 訴 人 鼎新電腦股份有限公司
代 表 人 古豐永
訴訟代理人 陳志愷 會計師
被 上訴 人 財政部北區國稅局
代 表 人 王綉忠
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年8月10日臺北高等行政法院105年度訴字第83號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人民國97年度營利事業所得稅結算申報案件，原列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）257,135,146元，被上訴人以其中商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術及商譽等無形資產之本期攤提數計254,902,207元（商標權66,275,000元、商譽145,176,235元及已開發技術及研發中技術、顧客關係43,450,972元）係其與原鼎新電腦股份有限公司（下稱原鼎新公司）之合併交易本質，實為股東架構之轉換，除公司股東身分轉換外，其經營主體本質並無改變，依實質課稅原則，否准認列，核定2,232,939元；

另就上訴人列報合於獎勵規定之免稅所得23,903,117元，核定為0元，而補徵應納稅額45,881,164元。

上訴人不服，申請復查，經被上訴人以103年1月6日北區國稅法一字第0000000000號復查決定（下稱原處分）駁回。

上訴人循序提起訴願，經訴願決定撤銷原處分關於免稅所得部分，而駁回其餘部分（即遭剔除之各項耗竭及攤提254,902,207元部分），上訴人遂就其不利部分，提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠境外○○○○○○有限公司（下稱○○○○公司）於97年度透過旗下之境外000000000000000000 000.(下稱00000000公司）在臺成立鼎華投資股份有限公司（下稱鼎華投資公司，即上訴人），由上訴人依證券交易法第43條之1及公開收購公開發行公司有價證券管理辦法之規定，以○○○○公司為參與投資與經營而進行組織調整所籌得之資金，執行與原鼎新公司之股權公開收購作業後，再依企業併購法之規定進行現金合併之交易，而取得原鼎新公司資訊軟體系統之開發技術、在台灣市場之行銷管道及其商標品牌，而公開收購說明書已載明公開收購後上訴人將與原鼎新公司為企業合併以實質經營原鼎新公司之計畫內容，並且系爭合併案確已依企業併購法第18條第1項規定，經股東會特別決議通過，而合於該法第2章第1節所定合併要件之情況下，上訴人依據所得稅法第46條及第65條之規定，對籌得資金之收購成本於所取得各項可辨認淨資產時價分攤後而產生之商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術及商譽等無形資產，依據企業併購法第35條及所得稅法第60條規定分年攤銷費用，於法自屬有據。

㈡在所得稅法第65條之規範下，公司進行組織調整所籌得資金之收購成本，出價購買取得之商譽等無形資產，依據行為時（104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第35條及所得稅法第60條規定，自應優先適用而得分年攤銷費用，惟訴願決定逕依法律位階較低之財務會計準則公報第37號「無形資產會計處理」（下稱第37號公報）第48段及第80段規定，作為否准系爭商譽及商標權等無形資產攤提之依據，其理由顯自相矛盾。

且觀諸該公報第3段第6小段之內容可知，財務會計準則公報第25號「企業合併─購買法之會計處理」（下稱第25號公報）應優先於第37號公報之適用，則合併消滅公司之原經營團隊若於合併後已不具對存續公司財務、營運及人事方針之控制能力，此時依第25號公報第2段之規定，其控制能力取得之經濟實質應採用公平價值之購買法會計處理，並非相同控制下組織重組之帳面價值法，即應無第37號公報之適用，則對其收購成本超過所取得包含商標權在內之各項可辨認淨資產公平價值之差額，當應認列為商譽，且對於該未入帳之商標權等可辨認無形資產，依據第25號公報第17段第1小段及第18段第6小段之規定，亦應予以適當評價而為併購標的之取得，並無視為消滅公司實質未消滅之適用。

系爭合併後原經營團隊對合併後主體之控制能力已轉由擁有75.41%股份表決權之○○○○公司取得而喪失對其控制能力之事實，是本件自無第37號公報之適用等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）有關不利上訴人部分。

三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠上訴人原名鼎華投資公司，於96年6月間由000 00000公司100%投資成立，成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，成立後以現金為對價，於96年10月起陸續收購原鼎新公司股份，收購每股實際支付價格44.51元，收購資金來源為上訴人母公司NEW00000公司增資款及銀行借款，鼎華投資公司於96年12月24日更名為鼎華電腦股份有限公司（下稱鼎華電腦公司），俟取得原鼎新公司超過50%（實際持股67.33%）股份後，旋即宣布合併，以97年1月31日為合併基準日，合併後鼎華電腦公司為存續公司，並於97年2月26日更名為鼎新電腦股份有限公司，公司經營仍由原鼎新公司之經營團隊掌控，合併後上訴人除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，且合併後上訴人主要營業項目亦無重大改變，即合併後上訴人之投資經營架構與原鼎新公司相同，未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法之立法目的與基本精神不符。

㈡本件收購案法律形式上上訴人雖合併原鼎新公司，惟上訴人成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，故應視為原鼎新公司並未消滅，由於原鼎新公司在經濟實質上並未消滅，依第37號公報「無形資產會計處理準則」第48段及第80段之規定，內部產生之商譽不得認列為資產，是上訴人吸收合併原鼎新公司，上訴人應依原鼎新公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不適用第25號公報有關購買法之會計處理，本件既不適用購買法之會計處理，在稅務會計上，即無商譽攤提認列費用之適用，則上訴人將該金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽，並於以後年度攤提，即有未合等語，為此請求判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依所得稅法第24條第1項前段、第60條、第80條第1項、第5項及營利事業所得稅查核準則第96條第3款規定可知，得依法攤提成本者，應以「出價取得」之商譽、營業權、著作權、商標權、專利權及其他各種特許權等無形資產為限。

又行為時企業併購法第4條第4款及第35條，係規範「收購」之行為態樣，及公司併購如果產生商譽，其攤銷之年限，並非謂公司進行併購一定會產生商譽。

且觀諸同法第1條明定該法之立法目的，係「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率」，則企業合併須能以組織之調整，使企業經營效率獲有實質助益，始與企業併購法之立法目的無違。

是如徒有企業併購之表象，亦即形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業根本不可能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之適用。

又依第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第1段：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。

」且第37號公報第45段、第48段、第80段規定，內部產生之商譽不得認列為資產。

又財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱會計研究發展基金會）100年12月5日（100）基秘字第377號解釋函及101年2月9日（101）基秘字第024號解釋函可知，倘為收購他公司而規劃成立之公司，縱法律形式上與他公司合併，並以該公司為存續公司，如他公司僅有股權架構之調整及重組，且其經濟實質自始均未改變，則該收購案即非屬所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象。

㈡上訴人原名鼎華投資公司，於96年6月間由英屬維京群島商000 00000公司100%投資成立，成立後以現金為對價，於96年7至10月間陸續收購原鼎新公司股份，收購每股實際支付價格44.51元，收購資金來源為上訴人母公司000 00000公司增資款及銀行借款，鼎華投資公司於96年12月24日更名為鼎華電腦公司，俟取得原鼎新公司超過50%（實際持股67.33%）股份後，旋即宣布合併，以97年1月31日為合併基準日，合併後鼎華電腦公司為存續公司。

又鼎華投資公司係由○○○○公司所管理之國際投資基金（華生私募基金）為進行收購原鼎新公司股份於我國境內新設之公司；

而○○○○公司則係成立於95年，總部位於開曼群島。

為使本件公開收購順利完成，鼎華投資公司之唯一股東000 00000公司及000 00000公司之唯一股東000000 00000 0000000000集團業與原鼎新公司之主要股東共25人於96年6月25日簽署交易價購合約、股份認購協議書及股東協議書。

又該交易價購合約之重要約定內容略以，原鼎新公司主要股東將取得48,000,000美元之過渡性融資以認購000 00000公司股份，俟主要股東成為000 00000公司之股東後，主要股東始應透過本次公開收購出售其原鼎新公司股份，並將其於本次出售股份之所得用以償還過渡性融資。

原鼎新公司中持股約20.03%之主要股東，轉持有24.59% 000 00000公司股份，即間接持有上訴人及原鼎新公司股權。

有關併購前之原鼎新公司與併購後之上訴人間異同分析說明如下：①主要營業項目：上訴人主要營業項目與原鼎新公司相同，此有合併前後公司變更登記表可稽。

②經營管理階層：依公開收購說明書第22頁及第25頁，鼎華投資公司將繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式。

③股東結構：原鼎新公司主要股東持股20.03%，一般投資股東持股79.97%；

合併後原鼎新公司主要股東間接持有上訴人股權24.59%，其餘75.41%由000000 00000 0000000000集團所持有。

④董監事結構：合併後孫藹彬仍為董事長，其餘古豐永等3人仍為董事，另增加鼎華投資公司董事2人，合併後原鼎新公司董事席次仍占50%以上，而對上訴人之經營管理仍掌有實質控制權。

另鼎華投資公司成立之目的即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務。

乃新設之鼎華投資公司僅係為併購交易而安排，並無商業實質，且原鼎新公司負責人孫藹彬等主要股東於上訴人之董事會，仍具有超過半數席次之優勢，而對上訴人之經營管理掌有實質控制權，而非上訴人所稱合併後原經營團隊已喪失對上訴人之控制能力。

㈢亦即，鼎華投資公司之設立、公開收購原鼎新公司之股權、更名為鼎華電腦公司、由鼎華電腦公司取得原鼎新公司之經營、使原鼎新公司形式上消滅、鼎華電腦公司隨即更名為「鼎新電腦股份有限公司」等一連串之安排，僅係上訴人之新股東為取代原鼎新公司舊股東，而由原鼎新公司主要股東與○○○○公司所共同安排之股權交易手法，原鼎新公司僅有股權架構之調整及重組，其經濟實質自始均未改變。

又原鼎新公司或上訴人之資本、業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、人力資源等營運方式，既無具體之變動，即難認原鼎新公司有因此一股權架構之調整及重組而提升經營效率或產生任何綜效之可能（雖然原鼎新公司合併前後之股東成員有所更迭，然公司股東成員更迭所在多有，自難僅憑股東成員更迭即認足使原鼎新公司之經營效率獲有實質助益），則系爭收購案即非屬所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象，其會計處理自亦不適用第25號公報之「企業合併一購買法之會計處理」，更不得依所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定攤折成本等語。

五、上訴意旨略謂：㈠類此併購商譽之爭議案件，依據本院105年度判字第412號判決已作出之法律上判斷，由於事後發布之會計研究發展基金會解釋不得追溯適用，則在稅捐稽徵機關未依行為時企業併購法第42條規定辦理之情況下，該收購成本所出價取得之商譽等無形資產自應予以審認，而可在稅務申報上認列其攤折數。

系爭併購交易之合併基準日為97年1月31日，故原判決所引據會計研究發展基金會於101年2月9日發布之（101）基秘字第024號函，及100年12月5日發布之（100）基秘字第377號函，均應自發布時起生效，而不得追溯適用於本案。

且被上訴人若要以有藉由股權之收購、財務之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務，即以原鼎新公司之主要股東有藉繼續擁有控制能力之重新調整股權架構安排，不當為上訴人規避或減少納稅義務之事由，否准系爭商譽之認列及攤折數，必須依行為時企業併購法第42條之規定辦理；

即必須依該條規定報經賦稅主管機關（即財政部）核准，始得調整。

原判決除允許被上訴人將事後發布之會計研究發展基金會解釋追溯適用於本案，且以經濟實質之理由迴避本案應有之法律適用與程序，即於法外容許被上訴人可任以經濟實質之理由，迴避其應依行為時企業併購法第42條規定報經財政部核准，且至遲應於訴願程序終結前補正此一正當程序之義務，背離本院105年度判字第412號判決就類此併購商譽之爭議案件已作出之法律上判斷，致有判決不適用法規與適用不當之違背法令情事。

㈡依股東協議書之內容，顯見原主要股東雖於7席之董事席次中占有4席而過半，但對於重大資本支出、資金貸與、章程修改、增減資、股利發放、股權移轉、重要資產買賣或不動產交易等重大營運事項之決策，既皆需在普通股權利之行使下，經大於上開席次比例之三分之二董事同意或出席方能成立，而原主要股東於案關併購後之持有股權比例僅24.59%，其餘75.41%之股權均已由○○○○公司取得，仍具備無法操控公司營運以掌有控制能力之事實。

惟原判決以合併後原鼎新公司董事席次仍占50%以上，對上訴人之經營管理仍掌有實質控制權為由，而認定本案併購交易之經濟實質自始均未改變，原判決僅截取對上訴人不利之證據，而未能綜觀有利於上訴人之事項，致未能辨明原主要股東確已對上訴人喪失經營決策之主導性而不具控制能力下，上訴人與原鼎新公司並非聯屬公司，而涉及非聯屬公司間併購之控制能力取得之事實，忽略「股東協議書」另載明上訴人之重大營運事項需經三分之二董事同意或出席方可成立，非原主要股東所能操控之有利事證，顯有任意截取片斷證據而未究明完整事實全貌，致有違反證據法則情事，亦構成判決違背法令之上訴事由等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利於上訴人部分。

六、本院查：㈠所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

第60條規定：「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。

（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。

（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。

二、著作權以15年為計算攤折之標準。

三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」

行為時（104年7月8日修正公布前）企業併購法第1條規定：「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，特制定本法。」

第4條規定：「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。

二、併購：指公司之合併、收購及分割。

三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；

或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。

四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。

五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。

六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。

七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；

被持有者，為子公司。

八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」

第35條規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均攤銷。」

第42條第1項規定：「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。

二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」

營利事業所得稅查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。

（二）著作權為15年。

（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。

（四）商譽最低為5年。」

行為時第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」（財團法人會計研究發展基金會於85年3月7日發布、94年12月22日第一次修訂、95年11月30日第二次修訂）第4段規定：「本公報用語定義如下：(1)企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。

(2)購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。

收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。

取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。

(3)收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。

…」第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。

(2)將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；

若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融資產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。

資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。

至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」

第37號公報「無形資產之會計處理準則」（同上基金會於95年7月20日發布）第45段、第48段及第80段分別規定：「內部產生無形資產之成本為該資產首次同時符合第64及78段所述認列條件之日起，所發生之支出總和。

企業已認列為費用之支出不宜再資本化。」

「……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。」

及「內部產生之商譽不得認列為資產。」

㈡原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依前揭理由，以本件鼎華電腦公司與原鼎新公司之間所從事者，尚不足以認屬兩公司實際經營之合併，故系爭商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術、商譽等項目，尚難認有未來經濟效益，即難認為符合無形資產之要件。

上訴人就系爭商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術、商譽等項目，列報97年度之各項耗竭及攤提金額254,902,207元（含商標權攤提66,275,000元、已開發技術、研發中技術及顧客關係43,450,972元、商譽攤提145,176,235元），被上訴人予以剔除，並無違誤，而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

經核原判決認事用法均無不合，並已詳述其得心證之理由，且就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚詳。

㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按本院判決先例曾就法律問題：〔A公司原為國內上市公司，其管理階層（亦為大股東）與海外私募基金經由境外資產管理公司共同投資國內之B公司，由B公司於民國96年間在公開市場陸續以現金收購A公司原管理階層及其他散戶持有之全部股權，俟A公司下市後，B公司即於97年初將A公司（下稱舊A公司）吸收合併，B公司為存續公司，並更名為A公司（下稱新A公司）。

新A公司乃將其收購成本超過其所取得舊A公司可辨認淨資產公平價值之部分，列為商譽，再從97年度開始以其攤折數作為費用，申報營利事業所得稅。

稽徵機關審查後認為B公司成立的目的即在收購舊A公司之股份，本身並無其他業務，合併後新A公司之經營仍由舊A公司原管理階層掌控，主要營業項目亦無改變，股權結構僅由原管理階層與散戶直接持有舊A公司的股份，調整為原管理階層與海外私募基金間接持有新A公司之股份，故B公司僅係形式上收購舊A公司之股份及加以吸收合併，舊A公司實質上並未消滅，其內部產生的商譽非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，不得認列為資產，新A公司應依其所吸收合併之舊Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得認列商譽。

問：稽徵機關於剔除新A公司申報的商譽攤折數，調增其課稅所得額時，是否有行為時企業併購法第42條第1項第2款規定「報經賦稅主管機關核准」程序之適用？〕存有歧異見解，採肯定說者（即本院105年度判字第412號判決）認為：〔一、依行為時企業併購法第42條第1項第2款規定，公司如有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務之情形，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，仍得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整。

以企業併購而言，公司如果藉由形式之安排收購其他公司之股權，使具有母子公司關係後，再予吸收合併，實質上被收購的公司並未消滅，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽亦不會移轉至收購公司，該形式上存續之收購公司即應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則稽徵機關為正確計算該收購公司之所得額及應納稅額，自得報經賦稅主管機關核准後，依查得資料，調整其稅務申報，即否准其依財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定認列商譽後於所得稅結算申報時認列商譽攤折數。

蓋企業合併採購買法之會計處理，所以需要將收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，乃因企業合併後被收購（合併）的公司已經消滅，如其內部原有產生商譽，即有與其資產一併移轉予收購公司的可能，且基於實質課稅原則，收購成本必須核實認列，如果收購成本超過被收購公司的有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後之淨額（可辨認淨資產公平價值），超過部分即應列為商譽；

如果被收購的公司實質上沒有消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由收購公司認列，收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面金額之部分，應視為投入資本之返還。

又所謂「得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整」，本質上係基於稅捐法定主義，由法律授予稽徵機關對於租稅規避行為予以調整之權限，故「得報經」是授權規定，不是法律效果的裁量規定；

只要公司有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務之情形，稽徵機關即享有按交易常規或依查得資料予以調整的權限，且基於其稽徵職責，必須加以調整，惟此權限之行使，應先踐行報經賦稅主管機關（財政部）核准的正當程序，始得為之。

二、本件稽徵機關既認為B公司成立的目的即在收購舊A公司之股份，本身並無其他業務，合併後新A公司之經營仍由舊A公司原管理階層掌控，主要營業項目亦無改變，股權結構僅由原管理階層與散戶直接持有舊A公司的股份，調整為原管理階層與海外私募基金間接持有新A公司之股份，故B公司僅係形式上收購舊A公司之股份及加以吸收合併，舊A公司實質上並未消滅，其內部產生的商譽，不得認列為資產，新A公司應依其所吸收合併之舊Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得認列商譽等情。

無異認為B公司（即新A公司）與舊A公司（或其原管理階層）之間，有藉由股權之收購等形式安排，使舊A公司原不得認列為資產的內部商譽變成新A公司的資產，而得逐年認列商譽攤折數，不當為自己（形式上係新A公司，實質上係舊A公司）減少納稅義務之情形，則依前開規定及說明，稽徵機關於剔除新A公司申報的商譽攤折數，調增其課稅所得額前，自應先報經賦稅主管機關（財政部）核准。

〕採否定說者（即本院105年度判字第528號判決）認為：〔按「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。

二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」

固為行為時企業併購法第42條第1項所明定。

惟本條項第1款係為避免公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間藉由有關收入、成本、費用及損益之攤計有不合常規的安排，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入按常規交易予以調整，原則上會涉及不同公司或營利事業等主體間收入、成本、費用及損益攤計之調整；

第2款係為避免藉由收購公司之股權、財產之轉移或其他虛偽之安排情事，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入依查得資料予以調整，原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異，故為本條項規定該2款情形之調整時，多會含主體之調整，為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。

然本件所爭執者，僅係B公司成立之目的，即在收購舊A公司，本身並無其他業務，雖形式上吸收合併舊A公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認舊A公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題。

本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事，是依上述規定及說明，核非行為時企業併購法第42條第1項規範之範疇。

〕㈣惟前揭法律問題提經本院庭長法官聯席會議討論後，於107年3月13日表決結果，多數採否定說之結論，並作成決議文如下：〔行為時企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產轉移或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。

本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。

故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。

因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；

另106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司列報商譽之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須「報經賦稅主管機關核准」程序之適用。

〕（其餘詳細內容包括肯定說研究意見，請參見本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議公告）準此，上訴意旨援引本院105年度判字第412號判決意旨，主張被上訴人以原鼎新公司之主要股東有藉繼續擁有控制能力之重新調整股權架構安排，不當為上訴人規避或減少納稅義務之事由，否准系爭商譽之認列及攤折數，即應依行為時企業併購法第42條之規定辦理，必須依該條規定報經賦稅主管機關（即財政部）核准，始得調整等語，已難採憑。

㈤至於上訴意旨主張原鼎新公司主要股東雖於上訴人公司7席之董事席次中占有4席而過半，但股東協議書另載明上訴人之重大營運事項需經三分之二董事同意或出席方可成立，非原主要股東所能操控，原判決以合併後原鼎新公司主要股東對上訴人之經營管理仍掌有實質控制權為由，認定本案併購交易之經濟實質自始均未改變，顯有任意截取片斷證據而未究明完整事實全貌，致有違反證據法則等語，經核原判決認定上訴人雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言，僅係股東結構之調整，合併後上訴人除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，且合併後上訴人主要營業項目亦無改變，即合併後上訴人之投資經營架構與原鼎新公司相同，合併後存續之公司（即鼎華電腦公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市場行銷管道或品牌，以發揮企業經營效率之立法目的不符等情，除以董監事結構於合併後原鼎新公司主要股東孫藹彬仍為董事長，其餘古豐永等3人仍為董事，另增加鼎華投資公司董事2人（應係3人），原鼎新公司負責人孫藹彬等主要股東於上訴人之董事會，仍具有超過半數席次之優勢，而對上訴人之經營管理掌有實質控制權等情作為理由外，尚基於下列理由：①主要營業項目：依公開收購說明書第22頁，於完成本次公開收購與合併後，鼎華投資公司將與原鼎新公司主要股東（含原經營團隊）協力繼續經營原鼎新公司之業務，顯見上訴人主要營業項目與原鼎新公司相同，此有合併前後公司變更登記表可稽。

②經營管理階層：依公開收購說明書第22頁及第25頁，鼎華投資公司將繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式。

③股東結構：原鼎新公司主要股東持股20.03%，一般投資股東持股79.97%；

合併後原鼎新公司主要股東間接持有上訴人股權24.59%，其餘75.41%由000000 00000 0000000000集團所持有。

④鼎華投資公司公開收購原鼎新公司股票，雖以吸收合併方式使原鼎新公司消滅而鼎華投資公司存續，然在該交易架構下，鼎華投資公司並無具體計畫以使原鼎新公司之資本、業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、人力資源等營運方式有所變動，此觀諸公開收購人對被收購公司經營計畫所載：「繼續經營被收購公司業務」、「公開收購人擬於本次公開收購完成後，與被收購公司進行合併」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後、與被收購公司進行合併前，將視需要變動被收購公司之資本，惟目前尚無具體計畫」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，將視需要調整業務計畫，惟目前尚無具體計畫」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，將視需要調整財務狀況，惟目前尚無具體計畫」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，將視需要調整公司之生產計畫，惟目前尚無具體計畫」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，將視需要調整內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等可能影響被收購公司股東權益之事項，惟目前尚無具體計畫」及「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，公開收購人擬將繼續維持被收購公司原經營團隊及營運方式，目前並無組織調整或變動人力資源策略之計畫，亦無因合併而裁減人員或進行其他異動之計畫」等情即明。

足見本件原鼎新公司主要股東與○○○○公司合作，藉由所成立之鼎華投資公司收購股權後再合併，該新設之鼎華投資公司僅係為併購交易而安排，並無商業實質，合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，在上開股權架購下，「鼎華投資公司」或「鼎華電腦公司」僅具暫時之名義形式，其「原本成立之目的即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務」，係被收購股權之原鼎新公司主要股東始有實際之經營權，且不論係前手股東控制下，或後手股東控制下，原鼎新公司或上訴人始終均係以「鼎新電腦股份有限公司」之名經營管理及對外從事交易。

換言之，鼎華投資公司或鼎華電腦公司僅係用以收購原鼎新公司股權之形式工具，使原鼎新公司之後手股東取代前手股東，達成原鼎新公司股東成員更迭之目的。

亦即，鼎華投資公司之設立、公開收購原鼎新公司之股權、更名為鼎華電腦公司、由鼎華電腦公司取得原鼎新公司之經營、使原鼎新公司形式上消滅、鼎華電腦公司隨即更名為「鼎新電腦股份有限公司」等一連串之安排，僅係上訴人之新股東為取代原鼎新公司舊股東，而由原鼎新公司主要股東與○○○○公司所共同安排之股權交易手法，原鼎新公司僅有股權架構之調整及重組，其經濟實質自始均未改變。

原判決因而認定系爭收購案即非屬所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象，其會計處理自亦不適用第25號公報之「企業合併一購買法之會計處理」；

原鼎新公司「縱」有商標權、已開發技術、研發中技術、顧客關係及商譽等自內部產生而非出價取得之無形資產，且經上訴人因系爭合併案而取得，惟應視為上訴人投入資本之返還，上訴人仍應按其所吸收合併之原鼎新公司原財務報表帳列資產及負債之帳面價值認列資產及負債，而不得於帳上將收購成本超過原鼎新公司淨資產帳面金額之部分認列為無形資產或再資本化，更不得依前揭所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定攤折成本。

揆諸前開法規意旨，於法並無不合，且此認定係就併購前之原鼎新公司與併購後之上訴人間異同分析後所為綜合判斷，自不因上訴人之重大營運事項決策需經三分之二董事同意或出席方可成立而動搖，蓋原鼎新公司負責人孫藹彬等主要股東於上訴人之董事會，既取得超過半數席次之優勢，則對於上訴人之重大營運事項，即至少具有重大影響力。

上訴人主張原判決違反證據法則，尚不足採。

㈥綜上所述，原審並無判決不適用法規、適用不當或不備理由等違背法令情形。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由。

依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 楊 子 鋒