最高行政法院行政-TPAA,107,判,246,20180426,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第246號
上 訴 人 復盛精密工業股份有限公司


代 表 人 李亮箴
訴訟代理人 陳志愷 會計師

被 上訴 人 財政部北區國稅局

代 表 人 王綉忠


上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年11月29日臺北高等行政法院103年度訴字第1638號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人99年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）12,553,660元，其中12,399,490元係上訴人99年11月1日分割受讓復盛股份有限公司電子事業部之商譽1,115,954,069元，按原攤銷年限15年之本期攤提數，被上訴人否准認列，核定上訴人各項耗竭及攤提154,170元，應補稅額2,107,913元。

上訴人不服，申經復查，經被上訴人103年5月22日北區國稅法一字第1030009063號復查決定駁回（下稱原處分），提起訴願，經財政部103年8月27日台財訴字第10313946720號訴願決定駁回，提起行政訴訟經原判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）依財務會計準則第35號公報之意旨，合併產生之商譽既應以合理一致之基礎分攤予現金產生單位，則嗣後將獨立營運單位之營業分割，其因分割而移轉之資產範圍自應含應分攤予該現金產生單位之商譽。

復盛股份有限公司〔下稱新復盛公司，原名勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司），於97年間吸收合併復盛股份有限公司（舊復盛公司），並同時更名〕，99年間將獨立營運之電子事業部門分割予上訴人，上訴人按新復盛公司電子事業部門依合理一致基礎所分攤前因合併產生之商譽，因未發生減損，自屬有據。

且若其應分攤予該部門之商譽仍留於復盛公司帳上，將造成該獨立營運現金產生單位產生之收入由上訴人申報納稅，其相對應之商譽攤提費用由復盛公司申報抵稅，收入與成本費用無法配合之現象。

（二）上訴人依企業併購法第4條第6款規定，以每股22.99927元發行普通股99,850,000股予復盛公司股東荷商Coperatieve Valiant APO Global U .A（下稱荷商Valiant公司），作為取得該公司電子事業部門含有商譽帳面淨資產之對價，與所得稅法第60條之規定相符。

（三）依財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報）第3段規定，不適用企業合併採購買法之會計處理。

又財團法人會計研究發展基金會（下稱會研會）（91）基祕字第128號函及（95）基秘字第81號函釋，聯屬公司應視為一經濟個體，分割受讓進行組織間之調整，無商譽之產生。

惟被上訴人混淆該等財務會計準則關於聯屬公司間交易於組織調整「帳面價值法」會計處理不會有商譽產生情形，與上訴人之聯屬公司前因併購非聯屬公司，於購買法會計處理已產生之帳面既有商譽，再併同其餘各項淨資產帳面值價分割予上訴人受讓之區別。

（四）被上訴人既認定舊復盛公司實質上未消滅，亦即原經營股東有藉繼續擁有控制能力之投資架構調整，以減少新復盛公司及上訴人稅負，自有104年7月8日修正公布前之企業併購法（下稱行為時企業併購法）第42條第1項第2款之適用，然被上訴人未執行該法定程序，逕以會研會101年2月9日（101）基秘字第024號函釋（下稱會研會第024號函釋）之意旨，認定本件合併交易係屬股權架構之調整而予以剔除系爭商譽攤提數，增加法律所無之限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序。

（五）舊復盛公司具控制力之原經營股東於橡樹資本管理有限公司（Oaktree Capital Management, LLC，下稱橡樹公司）加入後，對新復盛公司未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係，致舊復盛公司因非聯屬之新復盛公司對其併購控制能力之取得而消滅，則新復盛公司依第25號公報第2段所規定控制能力取得應適用公平價值之購買法會計處理之規定，本件仍有商譽產生等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項。

故如徒有企業併購之表象，亦即形式上雖符合企業併購法第4條之併購態樣，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業不可能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生（會研會第024號函釋意旨相同）。

與本件相關連之新復盛公司原名勇德公司，唯一股東為荷商Valiant公司，並於97年1月1日為合併基準日，與舊復盛公司為合併，合併後於97年2月間即更名為「復盛股份有限公司」。

惟舊復盛公司經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有46.8％股權轉變為間接持有新復盛公司51.8％股權，而新復盛公司另48.2％股權為橡樹公司間接持有。

又新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，而收購舊復盛公司股權資金一部來自舊復盛公司。

復依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與原復盛公司並無重大改變，且被收購公司經營團隊將被留用等情，可證本件企業併購自無商譽之產生，與行為時企業併購法第42條第1項規定情形不同，則上訴人99年度營利事業所得稅結算申報，列報商譽攤金額12,399,490元，自無可准許。

（二）系爭分割受讓之商譽並非上訴人出價取得，核與所得稅法第60條限以出價取得者為資產之規定不符。

又商譽具有與企業不可分之特性，該商譽應附屬於復盛公司，尚難自復盛公司分割而由上訴人繼受，商譽之超額獲利能力在脫離母公司之後未必具有同等獲利能力，上訴人分割受讓商譽之帳面價值攤提調整，並非等同上訴人即有商譽存在之事實等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。

然會研會第024號函釋，限縮第25號公報第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，該函釋應自101年2月9日發布時起發生效力（本院105年度判字第412號判決）。

（二）以企業併購而言，公司如果藉由形式之安排收購其他公司之股權，再予吸收合併，實質上被收購的公司並未消滅，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，該形式上存續之收購公司即應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則稽徵機關自得否准其依第25號公報第17段規定認列商譽後於所得稅結算申報時認列商譽攤折數；

被收購的公司實質上有無消滅，參照第25號公報第2段規定意旨及第4段有關企業合併之定義，應視該收購公司有無取得被收購公司的控制能力，並使被收購公司原來之經營股東喪失其對公司的控制能力而定，僅在被收購公司實質消滅，收購公司之收購成本超過被收購公司可辨認淨資產之淨額下才有商譽產生。

本件勇德公司係於96年7月24日以後公開收購舊復盛公司股權，再於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司。

雖然其併購過程及模式類似會研會第024號函釋公司併購不得認列為商譽之情形，惟基於不利納稅義務人函釋不溯及既往原則，上揭第024號函釋自不能適用本件併購案。

惟如舊復盛公司之經營股東於合併後對新復盛公司具有控制能力，堪認舊復盛公司實質上並未消滅，內部縱有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列資產，亦不能移轉由收購公司認列，是收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面價值金額之部分，應視為投入資本之返還，並不適用第25號公報有關購買法之會計處理，即無商譽攤提認列費用之適用。

（三）本件併購後舊復盛公司主要股東仍間接持有新復盛公司51.8％股權，符合會研會第028號函釋、第220號函釋及財務會計準則公報第7號（下稱第7號公報）第16段第1項前段規定「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過百分之50者，即對被投資公司有控制能力」之情形，舊復盛公司對新復盛公司即有控制能力。

又參勇德公司創業期間財務報表附註及96年7月24日勇德公司公開收購舊復盛公司相關事宜說明，勇德公司吸收合併舊復盛公司並經更名後之新復盛公司，與舊復盛公司主要營業項目並無重大改變，主要經營管理階層均相同，且舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等以股權轉換投資方式投資國外控股公司而間接持有新復盛公司股權，並擔任新復盛公司董監事。

再者，勇德公司於合併舊復盛公司前之創業期間僅有從事財務規劃、資金籌措等與進行合併相關之活動，故應認勇德公司係國外控股公司與舊復盛公司管理階層為取得舊復盛公司全部股權所成立之公司，該公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運。

（四）第7號公報第16段判斷有無控制能力，其第2項係指投資公司持有有表決權股份雖未超過50％但有權任免董事會超過半數主要成員或有權主導董事會超過半數投票權者，仍視為對被投資公司有控制能力，並非謂投資公司股份雖超過50％但無權任免董事會超過半數主要成員或無權主導董事會超過半數投票權者，即屬無控制能力。

又契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第三人時，併要求原股東一併出賣股份，是尚難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原股東持股縱超過50％對公司仍屬無控制能力。

舊復盛公司經營團隊就其所持有51.8％股份有獨立之投票權與處分權，且新復盛公司董事監察人席次合計6席，董事4席中2席屬原經營團隊，監察人2席中1席為原經營團隊，且經理人係原經營團隊擔任，合併後舊復盛公司經營團隊被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議管理公司事務，尚難認舊復盛公司股東持股雖過半但其持股無控制能力。

（五）綜上，舊復盛公司原來之經營股東對於合併後存續的新復盛公司仍然具有控制能力，則被收購的舊復盛公司實質上沒有消滅，其藉由形式收購合併之迂迴安排，原經營股東只是重新調整股權架構後繼續對新復盛公司擁有控制能力，內部縱有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由新復盛公司認列，是新復盛公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過舊復盛公司淨資產帳面價值金額部分，應視為投入資本之返還，並不適用第25號公報有關購買法之會計處理，故新復盛公司合併案既不適用購買法之會計處理，在稅務會計上即無商譽攤提認列費用之適用，上訴人99年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提12,553,660元，其中12,399,490元係上訴人99年11月1日分割受讓新復盛公司電子事業部之商譽1,115,954,069元，按原攤銷年限15年之本期攤提數，被上訴人否准認列，核定上訴人各項耗竭及攤提154,170元，應補稅額2,107,913元，並無不合。

（六）本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事，核非行為時企業併購法第42條第1項規範之範疇。

是被上訴人於本件未適用行為時企業併購法第42條第1項規定報經賦稅主管機關核准程序，並無違誤等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略謂：（一）本件原經營股東透過將原持有之股權轉由新復盛公司持有以併購舊復盛公司，屬法律形式之收購方（新復盛公司）與經濟實質之收購方（舊復盛公司）不符，僅股權架構調整安排之認定，因該認定之結果會造成減少新復盛公司商譽等無形資產之費用攤折數而增加其納稅義務，不僅與行為時企業併購法第42條第1項第2款要件相符，亦涉及原經營股東與新復盛公司間股權之收購相關主體之調整，則被上訴人自應報經財政部核准，方謂合法。

惟原判決一方面認所為收購合併屬形式上之迂迴安排，一方面卻認本件股權之收購相關主體間並無名不符實或虛偽安排之情事，以作其拒不適用行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之藉詞，除理由顯有矛盾、未正確適用行為時企業併購法第42條第1項第2款規範外，並與本院105年度判字第412號判決意旨違背，自有判決不適用法規及適用不當之違背法令。

（二）舊復盛公司之原經營股東雖間接持有新復盛公司51.8％股權，其餘48.2％股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所持有，致原經營股東對新復盛公司於公司併購方式及未來經營計畫藍圖係由橡樹公司提出，橡樹公司如同多數股權之股東般擁有股份之強賣權，以及原經營股東於新復盛公司之控股公司與新復盛公司擔任之董事席次皆未能過半等事實情況下而不再保有控制能力，致新復盛公司與舊復盛公司為不具控制能力之非聯屬公司關係，使舊復盛公司因非聯屬之新復盛公司對其併購控制能力之取得而消滅，故新復盛公司併購舊復盛公司自有第25號公報購買法會計處理之適用，其因而產生之帳面固有商譽，當可因企業分割而轉由上訴人分割受讓。

原判決徒以董事長及經理人為原經營股東擔任之片斷似是而非之證據截取，刻意省略第7號公報第16段第1項但書之規定，即遽下原經營股東對新復盛公司仍掌有控制能力而無第25號公報適用之判斷，顯有違反論理法則、經驗法則及證據法則、不適用法規及適用不當之違背法令情事等語。

六、本院按：

（一）「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。

二、併購：指公司之合併、收購及分割。

三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；

或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。

四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。

五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。

六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。

七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；

被持有者，為子公司。

八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」

「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」

「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。

二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。

」行為時企業併購法第4條、第35條、第42條第1項分別定有明文。

又行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第2條第1項、第2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。

營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。

至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」

查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。

㈡著作權為15年。

㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。

㈣商譽最低為5年。」

財務會計準則公報第7號第16段規定：「（第1項）投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。

（第2項）投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：(1)與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。

(2)依法令或約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。

(3)有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。

(4)有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。

(5)其他具有控制能力者。」

（二）按「行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產移轉或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為『報經賦稅主管機關核准』之程序。

本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。

故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。

因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；

106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須『報經賦稅主管機關核准』程序之適用。」

本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議著有決議。

按上開決議認須報經賦稅主管機關核准者，以兩個課稅主體間有股權之收購或財產之移轉而有實質合併為前提，若僅藉由形式之安排收購其他公司之股權，實質上被收購的公司並沒有消滅，原經營股東僅於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽自不生商譽攤銷之問題，亦不生形式所得人與實質所得人歧異而涉及所得主體之調整問題，自無行為時企業併購法第42條第1項第2款「報經賦稅主管機關核准」規定之適用。

原判決認本件並未涉及兩個課稅主體間商譽攤銷之調整問題，並無行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，經核並無違誤。

上訴意旨主張本件原經營股東透過將原持有之股權轉由新復盛公司持有以併購舊復盛公司，屬法律形式之收購方（新復盛公司）與經濟實質之收購方（舊復盛公司）不符、僅股權架構調整安排之認定，因該認定之結果會造成減少新復盛公司商譽等無形資產之費用攤折數而增加其納稅義務，不僅與行為時企業併購法第42條第1項第2款要件相符，亦涉及原經營股東與新復盛公司間股權之收購相關主體之調整，則被上訴人自應報經財政部核准，方謂合法。

惟原判決一方面認所為收購合併屬形式上之迂迴安排，一方面卻認本件股權之收購相關主體間並無名不符實或虛偽安排之情事，以作其拒不適用行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之藉詞，除理由顯有矛盾外，亦有判決不適用法規之違法云云，核無足採。

（三）上訴意旨主張舊復盛公司之原經營股東並無權任免董事會超過半數成員，而對上訴人不具有控制能力，本件應有第7號公報第16段第1項但書「但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」

規定之適用云云。

惟此實係對於第7號公報第16段第1項及第2項規定之誤解，該公報第16段第1項前段已明定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力。」

縱原經營股東並無權任免上訴人董事會超過半數成員，亦非所問；

上訴人若欲推翻上開推定，自應提出足夠之證據以證明之，惟上訴人僅提出與橡樹公司簽訂之契約有強賣權之約定及97年至100年間上訴人召開之董事會議事錄及錄音檔為證；

關於強賣權之約定，原判決已敘明該約定旨在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第三人時，併要求原股東一併出賣股份，尚難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原股東持股如已超過50％對公司仍屬無控制能力等語；

至於董事會議事錄，僅能證明橡樹公司之股東在會議中之發言及意見，受到相當之重視而未被忽略而已，此與橡樹公司對於上訴人是否具有控制能力係屬兩事，上訴人將其混為一談，自非可取。

是上訴意旨主張新復盛公司之其餘48.2％股權由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之橡樹公司所持有，致原經營股東對於新復盛公司之併購方式及未來經營計畫藍圖係由橡樹公司提出，橡樹公司如同多數股權之股東般擁有股份之強賣權，對新復盛公司顯具有控制能力云云，核屬無據。

（四）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，其認事用法，經核並無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 伍 榮 陞