最高行政法院行政-TPAA,107,判,261,20180510,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第261號
上 訴 人 鼎新電腦股份有限公司


代 表 人 古豐永
訴訟代理人 陳志愷 會計師

被 上訴 人 財政部北區國稅局

代 表 人 王綉忠


上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年12月8日臺北高等行政法院105年度訴字第1269號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

壹、緣鼎華投資股份有限公司（下稱鼎華投資公司）於民國96年6月間成立，96年10月起進行收購鼎新電腦股份有限公司（下稱原鼎新公司）股份，96年12月24日更名為鼎華電腦股份有限公司（下稱鼎華電腦公司），並以97年1月31日為合併基準日與原鼎新公司合併，鼎華電腦公司為存續公司，原鼎新公司為消滅公司，再於97年2月26日更名為鼎新電腦股份有限公司（即上訴人）。

上訴人係經營資訊軟體服務業，101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）298,791,964元及投資損失164,321,710元，經被上訴人核定為20,716,833元及4,072,854元，補徵應納稅額84,351,381元（下稱原處分）。

上訴人不服，申請復查，遭被上訴人104年12月31日北區國稅法一字第1040031381號決定駁回；

上訴人仍表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，嗣經原審判決駁回後，提起上訴。

貳、上訴人起訴主張：有關無形資產分年攤提部分：被上訴人既未能證明本件有不合交易常規之安排並執行企業併購法規定應有之法定程序，即以本件企業合併係屬組織重組類型而予限制其在行為時企業併購法第35條規定之適用，顯增加法律所無之限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分。

訴願決定認定本案併購交易之經濟實質自始未有改變，顯有任意截取片斷證據而未究明完整事實全貌致有違反證據法則情事。

並以上訴人所提示之收購價格價值分攤報告，認定系爭收購成本未做真實、合理及必要之衡量；

無法真實表達原鼎新公司當時之無形資產公平價值；

質疑上訴人提示之商標權價值等情事，顯未究明專家意見書已對收購成本做出完整衡量，並對專業分工責任分攤下專家意見提供之工作方式、實務之操作方式有所誤解。

另依本院105年度判字第412號判決意旨，由於原鼎新公司具控制力之原經營股東於華生資本管理有限公司（下稱華生公司）加入後對上訴人未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係，致原鼎新公司因非聯屬之上訴人對其併購控制能力之取得而消滅，則上訴人依據財務會計準則公報第25號公報（下稱第25號公報）第2段所規定「控制能力」取得應適用公平價值之購買法會計處理之規定，仍會有商譽產生之客觀存在事實。

再者，被上訴人既認定原鼎新公司經濟實質上未消滅，亦即原經營股東有藉繼續擁有控制能力透過上訴人併購原鼎新公司之投資架構調整以減少上訴人稅負，自仍有行為時企業併購法第42條第1項第2款之適用。

有關投資損失部分：⒈上訴人於89年11月起即陸續投資海外子公司薩摩亞RENOWN FINANCE LIMITED（下稱RFL）公司，總計投資金額為美金14,735,305元（新臺幣481,154,948元），於本案101年度因該子公司經營不善遂進行清算，並於清算完結後將剩餘現金208,397.56美元（新臺幣6,139,193元）全數匯予上訴人，並承接RFL公司對香港鼎傑公司之融資款債權8,500,000美元（新臺幣254,660,000元）。

上開金額皆可與RFL公司截至101年3月底資產負債表勾稽相符。

於上訴人已提示RFL公司經我國駐外單位認證之清算證明文件之情況下，依據行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條規定及財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函意旨，自應以實際投資成本減除清算後實際分配金額後，認列投資損失。

至其與原申報投資損失之差異60,106,899元，為權益法會計處理產生並未於稅務申報上認列之投資RFL公司損失，原申報誤將其自原始投資成本中扣除而減少投資損失，顯然錯誤，應予更正。

⒉本件縱適用修正後查核準則第99條規定，惟上訴人既已提示RFL公司之子公司英屬蓋曼群島DATA SYSTEMS CONSULTING INTERNATIONAL（CAYMAN）Co.Ltd.（下稱DSCI）出售被投資公司英屬維京群島DIGITAL CHINA MANAGEMENT SYSTEMS（BVI）Ltd.（下稱DCMS）公司出售價格之交易合約及投資成本之匯款紀錄，並於復查階段提示DSCI對DCMS之投資計畫書及價格合理性說明；

另亦提示DSCI公司實質營運之上海子公司鼎華信息科技有限公司（下稱上海鼎華公司）之清算證明文件，可證上訴人對RFL公司系爭投資損失來源之合理性，自應予核認等語，求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分。

參、被上訴人則以：各項耗竭及攤提部分：㈠原鼎新公司主要股東形式上出售股份予鼎華投資公司，實質上係將其取得股款轉與上訴人之母公司英屬維京群島商新型態顧問股份有限公司NEW STYLE CONSULTANT LTD（下稱NEW STYLE，即控股公司），轉持有24.59% NEW STYLE股份，即間接持有上訴人及原鼎新公司股權。

而依鼎華投資公司96年度營利事業所得稅結算申報書顯示，顯無實質營業活動，又分析併購前之原鼎新公司與併購後之上訴人間異同，合併後上訴人之人事、財務及業務經營並無變動，故應視為原鼎新公司並未消滅，依財務會計準則公報第37號「無形資產會計處理準則」第48段及第80段之規定，不適用第25號公報有關購買法之會計處理，稅務會計上亦無商譽攤提認列費用之適用。

另上訴人並未因合併原鼎新公司而有擴大營運規模之情，顯見合併後存續公司（即鼎華投資公司）之經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，自不得適用行為時企業併購法第35條商譽攤銷之規定。

㈡勤業眾信公司出具之收購價格分攤報告，係依上訴人所提供之財務資訊進行評估，未提出其於合併原鼎新公司完成前，由其內部管理階層已委由相當會計專業人士就併購相關資料，進行獨立驗證，其客觀性與準確性有待商榷；

又未查核資料之正確性，則該收購價格分攤報告是否真實表達原鼎新公司當時之無形資產公平價值，即非無疑，且非依公平價值評估，無法超然判斷，尚難認為具有客觀性。

再者，本案無從援引本院105年度判字第412號判決，亦與行為時企業併購法第42條第1項規定報經賦稅主管機關（財政部）核准後為不合營業常規所得之調整案件適用情形不同，自無違租稅法律主義。

投資損失部分：依上訴人提示之資料，無法佐證RFL有實際發生營運虧損之事實，致被上訴人無從審酌系爭投資損失之真實，且本件投資損失之認列與否，本為營利事業全年所得之減項，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條舉證責任分配之原則，當事人主張有利於己之事實，自應就其事實負有舉證之責任，在上訴人迄未提示足資證明系爭投資損失屬實之相關事證情況下，自應負擔事證不明之不利益。

又被上訴人既已善盡調查能事，就上訴人有利及不利事項均一律注意，並就本件事實認定、法令依據及所得結論詳予纂明，無違行政程序法相關規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：各項耗竭及攤提部分：㈠上訴人原名鼎華投資公司於96年6月間成立，96年10月起進行收購原鼎新公司股份，96年12月24日更名為鼎華電腦公司，並以97年1月31日為合併基準日與原鼎新公司合併，鼎華電腦公司為存續公司，原鼎新公司為消滅公司，鼎華電腦公司再於97年2月26日更名為鼎新電腦股份有限公司（即上訴人）。

上訴人係經營資訊軟體服務業，101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提298,791,964元，被上訴人以其中商標權、已開發技術、研發中技術、顧客關係及商譽本期攤提數合計278,075,131元（商標權72,300,000元、已開發技術19,358,757元、研發中技術19,635,312元、顧客關係8,406,987元及商譽158,374,075元），究其與原鼎新公司之合併交易本質，實為股東架構之轉換，除公司股東身分轉換外，其經營主體本質並無改變，否准認列，核定各項耗竭及攤提20,716,833元。

㈡上訴人原名鼎華投資公司，於96年6月間由NEW STYLE即控股公司100%投資成立，成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，收購資金來源為上訴人母公司NEW STYLE增資款及銀行借款。

依上訴人公開收購說明書、原鼎新公司主要股東持股明細及公開收購完成前後之投資架構圖顯示，原鼎新公司主要股東形式上出售股份予鼎華投資公司，實質上係將其取得股款轉與上訴人之母公司NEW STYLE，轉持有24.59%NEW STYLE股份，即間接持有上訴人及原鼎新公司股權。

又依鼎華投資公司96年度營利事業所得稅結算申報書，顯無實質營業活動。

另比較併購前之原鼎新公司與併購後之上訴人間異同，及公開收購說明書之重要約定內容亦載明，於原鼎新公司終止上市後，原鼎新公司主要股東有權指派4席董事，PALACE STYLE CONSULTANT LTD有權指派3席董事，顯見原鼎新公司主要股東於合併後之董事會仍具有過半數席次之優勢。

㈢上訴人之資本規模，合併後97年度實收資本額為4,390,759,380元，98年12月31日旋即驟降為753,689,880元，迄至103年12月31日實收資本額仍為763,689,880元，顯低於合併前原鼎新公司96年12月31日列報實收資本額1,322,759,150元，足證上訴人並未因合併原鼎新公司而有擴大營運規模，上訴人所稱其併購交易目的係引進國際資金以進行全球營運之企業轉型及擴大營運規模，核不足採。

又本件合併後存續公司（即鼎華投資公司）之經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），亦未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，不得適用行為時企業併購法第35條商譽攤銷之規定。

上訴人成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，且合併後上訴人之人事、財務及業務經營並無變動，故應視為原鼎新公司並未消滅，由於原鼎新公司在經濟實質上並未消滅，依財務會計準則公報第37號「無形資產會計處理準則」第48段及第80段之規定，不適用第25號公報有關購買法之會計處理。

本件既不適用購買法之會計處理，在稅務會計上，即無商譽攤提認列費用之適用。

再觀之勤業眾信公司於97年6月16日出具之收購價格分攤報告，其分攤報告係上訴人收購原鼎新公司價格之分攤（僅就收購價格超過可辨認淨資產帳面價值之金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽），核其報告並非就收購成本做真實、必要、合理之衡量。

且依該收購價格分攤報告中之報告使用限制之表示，該報告係依上訴人所提供之財務資訊進行評估，未提出其於合併原鼎新公司完成前，由其內部管理階層委由相當會計專業人士就併購相關資料進行獨立驗證，其客觀性與準確性即有待商榷。

㈣根據上訴人提示之商標權明細，多數申請日期為84至88年間，其法定享有年數之長短不同及對上訴人未來經濟效益之多寡等並非全然一致，且由原鼎新公司自行研發取得，其資產負債表並未列示商標之價值，上訴人並未就系爭商標權逐項客觀舉證其價值。

而收購價格分攤報告已載明，其評價方法係採「超額盈餘法」，顯見對結合後未來發展條件、營業收入預估及分享研發技術對營運績效之提升等關鍵因素卻欠缺明確具體之評估，尚無從證明其客戶關係、研發中技術及已開發技術等3項可辨認無形資產之未來經濟效益係屬合理。

㈤本件上訴人雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言僅係股東結構之調整，已如前述，並非認定上訴人股權收購（如收購成本、合併對價或商譽計算）有何非常規交易之安排，核非屬按營業常規交易調整之情形，自無應依行為時企業併購法第42條規定程序辦理之問題，上訴人所稱有違租稅法律主義，應屬誤解。

又本院105年度判字第412號判決，其案情核與本案情形有別，且該個案判決並非判例，對本件尚無拘束力，應予敘明。

㈥綜上，本件上訴人未提示以公平價值衡量之鑑價報告，且本件上訴人形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言僅係股東結構之調整，合併後存續之公司（即鼎華投資公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），因原鼎新公司在經濟實質上並未消滅，其合併並不適用第25號公報有關購買法之會計處理，應依原鼎新公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則上訴人收購成本超過可辨認淨資產帳面價值之金額，應視為原鼎新公司股東投入資本之返還，自非所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定所稱以出價取得之資產，是上訴人將該金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽，並於以後年度攤提，即有未合。

準此，原處分否准認列系爭各項耗竭及攤提合計278,075,131元，於法並無不合。

投資損失部分：㈠上訴人101年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失164,321,710元，被上訴人否准其列報100%持股之子公司RFL清算之投資損失160,248,856元部分（原始投資成本481,154,948元－清算剩餘分配6,139,193元－上訴人承接RFL之債權254,660,000元－誤減除依權益法認列之投資RFL損失60,106,899元＝160,248,856元）：依行為時及103年4月9日修正後之查核準則第99條第1款、第2款規定、本院104年12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，RFL雖於101年5月間解散清算，惟依上訴人提示RFL於90至93年度及96至97年度之損益表內容觀之，可知RFL實為一投資控股公司，且為上訴人100%持股之子公司，觀諸上訴人於原查階段所提示會計師之補充說明，足證實質上運用上訴人投資款所產生營運虧損之公司，並非RFL，而係RFL實際轉投資事業，則RFL形式上即使解散清算，但對上訴人而言，除非被投資事業實質發生營運虧損，而投資額實際發生減損，上訴人投資損失才真正實現，並非僅檢附形式清算文件即可認定。

㈡關於系爭投資損失內容及計算依據部分：依上訴人提示長期股權投資-RFL彙總表顯示，上訴人於89至93年間陸續投資子公司RFL金額合計5,741,185美元，嗣RFL轉投資之DSCI於97年9月以8,994,125美元向Digital China Holdings Limited（神州控股公司）之子公司TalentGain Development Limited購買DCMS之40%股權，有關神州控股公司部分，依上訴人公司簡介所載，其自91年起與神州控股公司合資成立神州公司，97年整合成立鼎捷集團控股公司，98年神州公司正式更名為鼎捷軟件有限公司，又依移轉訂價報告第6頁所載，上訴人隸屬鼎捷集團，最終母公司為鼎捷軟件股份有限公司，上訴人主張係向非關係人購入40%股權乙節，尚非無疑。

又上訴人仍未能說明其購買價格之決定依據及評價標準為何？並未能提示足資證明文件，且所謂投資計畫與40%股權價格合理性分析亦未能說明何以價格盈餘比為11.3係屬合理，價格收入法計算之股權合理價格其計算公式評價合理性為何？及何以購買價格為股東權益淨值3.9倍為適當。

又其購買價格既係考量公司未來獲利前景預估，何以DSCI旋於98年12月3日以8,651,489美元出售DCMS之100%股權？上訴人雖主張其出售價格係依據DCMS於98年第3季自結報表之股東權益評價，惟上訴人僅提示自行編製之自結報表，並無其他佐證資料，又縱該自結報表數據為真，何以97年購買DCMS之40%股權非以股東權益評價方式計價，即以96年底股東權益5,675仟美元之40%約2,270,000美元購買，卻係以股東權益淨值約3.96倍之8,994,125美元購買，是上訴人未能說明DSCI買賣DCMS股權價格決定依據之合理性，且迄未提示股權評價之相關證明文件，其主張RFL有出售損失5,533,236美元（約新臺幣165,997,000元），尚乏實據，核不足採。

另DSCI轉投資100%持股之上海鼎華公司雖於101年3月23日註銷，惟依上訴人提示之上海鼎華公司稅務清算審計事項說明，公司歷年經營情況自98至100年度主營業務收入均為0元，主營業務成本分別為0元、0元及49,522.48元（為期初留抵增值稅於本期進項轉出），無法知悉其實質營運之情形，尚難認有實質營運所產生之虧損。

再上訴人僅說明依RFL銀行存摺於清算完結後將剩餘現金208,397.56美元（新臺幣6,139,193元）全數匯予上訴人，未能說明RFL清算收回股款6,139,193元之計算依據，且上訴人迄未能提示案關投資相關財務報表及清算期間相關結算報表等帳簿憑證資料，尚難僅憑上訴人銀行帳戶匯入金額據以核認。

㈢綜上，上訴人無法說明RFL清算收回股款6,139,193元之計算依據，無法佐證RFL有實際發生營運虧損之事實，致被上訴人無從審酌系爭投資損失之真實，上訴人迄未提示足資證明系爭投資損失屬實之相關事證，被上訴人依據行為時查核準則第99條規定，否准認列系爭投資損失160,248,856元，核屬有據，並無不合。

從而，被上訴人否准認列系爭各項耗竭及攤提合計278,075,131元、系爭投資損失160,248,856元，原核定各項耗竭及攤提20,716,833元、投資損失4,072,854元，於法並無違誤等語，因將訴願決定、復查決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

伍、本院查：所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

第60條規定：「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。

（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。

（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。

二、著作權以15年為計算攤折之標準。

三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」

行為時（104年7月8日修正公布前）企業併購法第1條規定：「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，特制定本法。」

第4條規定：「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。

二、併購：指公司之合併、收購及分割。

三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；

或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。

四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。

五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。

六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。

七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；

被持有者，為子公司。

八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」

第35條規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」

第42條第1項規定：「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。

二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。

」營利事業所得稅查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。

（二）著作權為15年。

（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。

（四）商譽最低為5年。」

行為時第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」（財團法人會計研究發展基金會於85年3月7日發布、94年12月22日第1次修訂、95年11月30日第2次修訂）第4段規定：「本公報用語定義如下：(1)企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。

(2)購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。

收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。

取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。

(3)收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。

……」第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。

(2)將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；

若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融資產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。

資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。

至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」

第37號公報「無形資產之會計處理準則」（同上基金會於95年7月20日發布）第45段、第48段及第80段分別規定：「內部產生無形資產之成本為該資產首次同時符合第64及78段所述認列條件之日起，所發生之支出總和。

企業已認列為費用之支出不宜再資本化。」

「……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。」

及「內部產生之商譽不得認列為資產。」

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依前揭理由，以本件鼎華電腦公司與原鼎新公司之間所從事者，尚不足以認屬兩公司實際經營之合併，故系爭商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術、商譽等項目，尚難認有未來經濟效益，即難認為符合無形資產之要件。

上訴人就商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術、商譽等項目，列報101年度之各項耗竭及攤提金額278,075,131元（商標權72,300,000元、已開發技術19,358,757元、研發中技術19,635,312元、顧客關係8,406,987元及商譽158,374,075元），被上訴人予以否准，並無違誤，而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

經核原判決認事用法均無不合，並已詳述其得心證之理由，且就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚詳。

被上訴人否准認列上訴人系爭各項耗竭及攤提，是否應遵循行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之正當法律程序。

本院107年3月13日作成之107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，針對下述法律問題作成決議（決議內容如下所示），亦採取相同法律見解。

㈠法律問題：A公司原為國內上市公司，其管理階層（亦為大股東）與海外私募基金經由境外資產管理公司共同投資國內之B公司，由B公司於民國96年間在公開市場陸續以現金收購A公司原管理階層及其他散戶持有之全部股權，俟A公司下市後，B公司即於97年初將A公司（下稱舊A公司）吸收合併，B公司為存續公司，並更名為A公司（下稱新A公司）。

新A公司乃將其收購成本超過其所取得舊A公司可辨認淨資產公平價值之部分，列為商譽，再從97年度開始以其攤折數作為費用，申報營利事業所得稅。

稽徵機關審查後認為B公司成立的目的即在收購舊A公司之股份，本身並無其他業務，合併後新A公司之經營仍由舊A公司原管理階層掌控，主要營業項目亦無改變，股權結構僅由原管理階層與散戶直接持有舊A公司的股份，調整為原管理階層與海外私募基金間接持有新A公司之股份，故B公司僅係形式上收購舊A公司之股份及加以吸收合併，舊A公司實質上並未消滅，其內部產生的商譽非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，不得認列為資產，新A公司應依其所吸收合併之舊Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得認列商譽。

問：稽徵機關於剔除新A公司申報的商譽攤折數，調增其課稅所得額時，是否有行為時（104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款規定「報經賦稅主管機關核准」程序之適用？㈡決議文內容則為：行為時（104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產轉移或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。

本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。

故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。

因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；

另106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司列報商譽之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須「報經賦稅主管機關核准」程序之適用。

㈢準此，上訴意旨主張原判決既認定原主要股東有藉由成立上訴人，透過將原持有之股權轉由上訴人持有以併購原鼎新公司，僅係股東架構及身分轉換，屬虛偽安排，而依查得資料予以調整，其結果會造成減少上訴人商譽等無形資產之費用攤折數而增加其納稅義務，不僅與行為時企業併購法第42條第1項第2款所定之要件相符，亦涉及原主要股東與上訴人間之股權收購主體調整，則被上訴人自應報經財政部核准，且至遲應於本件稅務訴願程序終結前補正此應有程序，其所為之稅捐調整方能謂之合法等語，已難採憑。

至於上訴意旨主張原判決以合併後原鼎新公司董事席次仍占50%以上，對上訴人之經營管理仍掌有實質控制權為由，而認定本案併購交易之會計處理不適用第25號公報之「購買法」而無商譽等無形資產產生之餘地，卻忽略「股東協議書」另載明上訴人之重大營運事項需經3分之2董事同意或出席方可成立，非原主要股東所能操控之有利事證，顯有違反證據法則等語。

經核原判決認定上訴人雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言，僅係股東結構之調整，合併後上訴人除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，且合併後上訴人主要營業項目亦無改變，即合併後上訴人之投資經營架構與原鼎新公司相同，合併後存續之公司（即鼎華電腦公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市場行銷管道或品牌，以發揮企業經營效率之立法目的不符等情，除以董監事結構於合併後原鼎新公司主要股東孫藹彬仍為董事長，其餘古豐永、黃錦祿、李紹遠等3人仍為董事，於上訴人之董事會仍具有超過半數席次之優勢，而對上訴人之經營管理掌有實質控制權等情作為理由外，尚基於下列理由：㈠主要營業項目：依公開收購說明書第22頁，於完成本次公開收購與合併後，鼎華投資公司將與原鼎新公司主要股東（含原經營團隊）協力繼續經營原鼎新公司之業務，顯見上訴人主要營業項目與原鼎新公司相同，此有合併前後公司變更登記表可稽。

㈡經營管理階層：依公開收購說明書第22頁及第25頁，鼎華投資公司將繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式。

㈢股東結構：合併前原鼎新公司主要股東持股20.03%，一般投資股東持股79.97%；

合併後原鼎新公司主要股東間接持有上訴人股權24.59%，其餘75.41%由PALACE STYLE CONSULTANT LTD所持有。

㈣上訴人之資本規模，合併後97年度實收資本額為4,390,759,380元，98年12月31日旋即驟降為753,689,880元，迄至103年12月31日實收資本額仍為763,689,880元，顯低於合併前原鼎新公司96年12月31日列報實收資本額1,322,759,150元，上訴人並未因合併原鼎新公司而有擴大營運規模。

而合併後存續公司（即鼎華投資公司）之經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），卻未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效。

㈤勤業眾信公司於97年6月16日出具之收購價格分攤報告，係依上訴人所提供之財務資訊進行評估，未提出其於合併原鼎新公司完成前，由其內部管理階層委由相當會計專業人士就併購相關資料進行獨立驗證，其客觀性與準確性即有待商榷，該報告是否真實表達原鼎新公司當時之無形資產公平價值，即非無疑等情。

足見本件原鼎新公司主要股東與華生公司合作，藉由所成立之鼎華投資公司收購股權後再合併，該新設之鼎華投資公司僅係為併購交易而安排，並無商業實質，合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，在上開股權架購下，「鼎華投資公司」或「鼎華電腦公司」僅具暫時之名義形式，其「原本成立之目的即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務」，係被收購股權之原鼎新公司主要股東始有實際之經營權，且不論係前手股東控制下，或後手股東控制下，原鼎新公司或上訴人始終均係以「鼎新電腦股份有限公司」之名經營管理及對外從事交易。

換言之，鼎華投資公司或鼎華電腦公司僅係用以收購原鼎新公司股權之形式工具，使原鼎新公司之後手股東取代前手股東，達成原鼎新公司股東成員更迭之目的。

亦即，鼎華投資公司之設立、公開收購原鼎新公司之股權、更名為鼎華電腦公司、由鼎華電腦公司取得原鼎新公司之經營、使原鼎新公司形式上消滅、鼎華電腦公司隨即更名為「鼎新電腦股份有限公司」等一連串之安排，僅係上訴人之新股東為取代原鼎新公司舊股東，而由原鼎新公司主要股東與華生公司所共同安排之股權交易手法，原鼎新公司僅有股權架構之調整及重組，其經濟實質自始均未改變。

原判決因而認定系爭收購案即非屬所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象，其會計處理自亦不適用第25號公報之「企業合併一購買法之會計處理」；

原鼎新公司「縱」有商標權、已開發技術、研發中技術、顧客關係及商譽等自內部產生而非出價取得之無形資產，且經上訴人因系爭合併案而取得，惟應視為上訴人投入資本之返還，上訴人仍應按其所吸收合併之原鼎新公司原財務報表帳列資產及負債之帳面價值認列資產及負債，而不得於帳上將收購成本超過原鼎新公司淨資產帳面金額之部分認列為無形資產或再資本化，更不得依前揭所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定攤折成本。

揆諸前開法規意旨，於法並無不合，且此認定係就併購前之原鼎新公司與併購後之上訴人間異同分析後所為綜合判斷，自不因上訴人之重大營運事項決策需經3分之2董事同意或出席方可成立而動搖，蓋原鼎新公司負責人孫藹彬等主要股東於上訴人之董事會，既取得超過半數席次之優勢，則對於上訴人之重大營運事項，即至少具有重大影響力。

上訴人主張原判決違反證據法則，尚不足採。

末按本院104年12月份第1次庭長法官聯席會議針對法律問題略以：「本國之甲公司100%投資設立乙公司，再由乙公司100%投資在國外設立丙公司，嗣乙公司於95年度辦理減資彌補虧損，甲公司遂列報投資損失。

如乙公司別無其他營運活動，實質經營虧損者為丙公司，丙公司未辦理減資或清算，甲公司之列報投資損失，是否符合行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1款及第2款之投資損失認列要件？」作成決議略以：「按行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1款及第2款規定……本題乙公司之設立目的僅在持有丙公司股權，別無其他營運活動，實際上運用甲公司投資款產生營運虧損者為丙公司，而非乙公司。

則乙公司即使外觀上辦理減資彌補虧損，甲公司並依上開規定提出乙公司之減資或清算證明文件，因丙公司並未辦理減資彌補虧損，對甲公司而言，其投資乙公司之資本額，未因此而折減；

至於乙公司雖形式上辦理減資，折減甲公司之出資額，實質經濟上難認甲公司投資損失確已實現，並不符合上開規定之投資損失認列要件。」

蓋有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則容易造成租稅規避，無以實現租稅公平。

稅法上規範之投資損失，係以被投資事業實質發生營運虧損為限，並透過減資彌補或解散清算方式，造成其出資額折減者，投資損失才算真正實現，並非僅檢附形式減資或清算文件或形式上的查核準則第99條第2款所規定之被投資事業經駐外單位認證之清算證明文件，即可認定，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定，並應提出被投資公司之減資或清算文件以為證明。

上訴意旨略以：有關投資損失部分，原判決未予究明行為時查核準則第99條第2款係以被投資事業經駐外單位認證之清算證明文件為據，並不以「其轉投資具有實質營運之事業，因營業上虧損致該國外被投資事業發生損失之證明文件」為要件，卻錯誤適用103年4月9日修正後之查核準則規定，自有適用法規錯誤之違背法令情事云云，並非可採。

經查，原判決關於本件上訴人無法說明RFL清算收回股款6,139,193元之計算依據，無法佐證RFL有實際發生營運虧損之事實，致被上訴人無從審酌系爭投資損失之事實，以及上訴人所主張與提示RFL截至101年3月底資產負債表、投資計畫、價格合理性分析及DSCI出售DCMS股權入帳傳票等資料等如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；

上訴意旨係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，自非可採。

陸、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 劉 介 中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 劉 柏 君