最高行政法院行政-TPAA,107,判,289,20180517,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第289號
上 訴 人 復盛精密工業股份有限公司
代 表 人 李亮箴
訴訟代理人 陳志愷 會計師
被 上訴 人 財政部北區國稅局
代 表 人 王綉忠
訴訟代理人 游松輝
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國107年1月18日臺北高等行政法院106年度訴字第896號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人民國102年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）80,231,489元，經被上訴人否准認列其中於99年11月1日受讓自新復盛公司分割電子事業部門之相關營業（包含資產、負債、相關股東權益調整項目及營業）所取得商譽之本年度攤提數74,396,938元，乃核定上訴人102年度各項耗竭及攤提為5,834,551元，應補稅額12,844,124元。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人如以「舊復盛公司原經營管理階層對新復盛公司仍有控制能力，僅係重新調整股權架構安排，藉由併購之形式以規避減少納稅義務」為由，否認商譽之存在，自係屬行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範圍，須報經財政部核准，方得按交易常規或依查得資料予以調整，被上訴人未補正此法定程序，即應認新復盛公司之合併交易確實存在商譽。

（二）新復盛公司章程第10.2條規定，董事會決議須一致決，而新復盛公司4席董事中，舊復盛公司經營管理階層僅佔1席，可證舊復盛公司經營管理階層對於新復盛公司董事會決策已不具控制能力。

又新復盛公司之另一大股東即訴外人橡樹資本管理有限公司（Oaktree Capital Management,LLC，下稱橡樹公司），與舊復盛公司非屬同一集團，橡樹公司於103年欲行使強賣權，致使舊復盛公司經營管理階層為避免被迫出賣持股而需退出經營之困境，不得不就橡樹公司出售持股程序召開協商會議以進行防禦，足證舊復盛公司經營管理階層於本件合併後已不具實質控制力。

故舊復盛公司與新復盛公司既非屬財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報（下稱財務會計準則公報）第7號所稱之聯屬公司，則渠等併購交易即應適用財務會計準則公報第25號規定之購買法，而有商譽存在，上訴人得分割受讓之等語，求為判決訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）新復盛公司將其電子事業部之營業、資產及負債，依帳面價值分割讓予上訴人，由上訴人發行新股予新復盛公司之唯一法人股東荷商Cooperatieve ValiantAPO Global U.A.（下稱荷商公司）為對價，應屬組織內部整合，而為經營決策之修正，自無產生商譽之可能。

況商譽與企業具不可分割性，難脫離企業單獨承受，則該商譽原係附屬於新復盛公司，難謂新復盛公司分割讓與其電子事業部予上訴人，上訴人即繼受新復盛公司之商譽，況該電子事業部脫離新復盛公司後，未必具有同等超額獲利能力。

（二）新復盛公司97年1月1日成立時，4席董事席次中有2席為舊復盛公司經營團隊擔任，2席監察人席次中有1席為舊復盛公司經營團隊擔任，且新復盛公司吸收合併舊復盛公司後，營業項目並無重大差異，舊復盛公司之部分董事、監察人係以股權轉換投資之方式投資國外控股公司而間接持有新復盛公司股權，復擔任新復盛公司之董監事，原經營團隊仍被任用，依財務會計準則公報第7號第16段第1項規定，應認舊復盛公司股東持股過半，對新復盛公司具有控制能力，上訴人主張橡樹公司加入新復盛公司後，舊復盛公司經營團隊已不具控制能力云云，並不可採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司）係於96年5月間設立，為荷商公司100%持股之子公司，又荷商公司係由英屬蓋曼群島商Valiant APO Holdings Ltd.（下稱蓋曼控股公司）及英屬蓋曼群島商Valiant APO Investments Ltd.（下稱蓋曼投資公司）各持有其50%股份，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司，是荷商公司實為蓋曼控股公司100%持股之子公司。

勇德公司於97年1月1日吸收合併舊復盛公司，以勇德公司為存續公司，嗣更名為「復盛股份有限公司」（即新復盛公司）。

而勇德公司自96年5月8日設立後至96年12月31日間，其主要營業活動尚未開始，僅就系爭合併進行，且員工人數為0人，顯見勇德公司成立以來，於合併前，並無實質重大營運；

且勇德公司於合併後改以消滅公司為名，並留用舊復盛公司經營管理階層及員工從事相類之營業項目，且舊復盛公司經營股東李後藤家族，由持有舊復盛公司46.8%股權，藉由轉投資荷商公司而變為間接持有上訴人51.8%股權。

是勇德公司係為系爭合併而設立之公司，舊復盛公司並未因合併而消滅，實係舊復盛公司之經營股東，經由股權結構之調整，而以間接持有過半數股權之方式繼續經營。

是被上訴人依系爭合併之實質經濟事實，認定舊復盛公司實質上並未消滅，縱其有內部產生之商譽，然因非企業所得控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，自不能為移轉而由新復盛公司認列，尚屬有據。

（二）財務會計準則公報第7號第16段第2項係針對投資公司持有有表決權股份未超過50%，但符合該規定所列情況，仍得認有控制能力之依據，並非作為認定投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權股份超過50%，但無控制能力之基準。

又依系爭合併案之公開收購說明可知，橡樹公司自始即約定留用舊復盛公司經營股東，並預為約定未來售股機制及具體期程，則被上訴人認定橡樹公司並非以參與新復盛公司經營為主要投資目的，尚非全然無據，且董監席次之設計亦可能係出於確保投資之目的，尚難僅以舊復盛公司經營股東與橡樹公司之董監席次人數均未過半，即認舊復盛公司經營股東對新復盛公司之營運並無控制力。

又本件僅得認定橡樹公司確擁有強賣權，惟尚難徒以強賣權約定，即可逕執以作為認定持有過半股份之舊復盛公司經營團隊對新復盛公司不具控制力之證據。

（三）行為時企業併購法第42條第1項第1、2款規定，係涉及不同公司或營利事業等主體間以不合常規之安排或其他虛偽安排之情事，藉以不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，故原則上多會涉及不同主體間收入、成本、費用、損益攤計、形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異等主體之調整，為求慎重故特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。

然本件所涉爭執，係新復盛公司雖形式上吸收合併舊復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題。

故本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事，自非行為時企業併購法第42條第1項規範之範疇等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、本院查：

（一）按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。

……（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：……三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」

為所得稅法第60條第1項、第3項第3款所明定。

又「各項耗竭及攤折……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。

（四）商譽最低為5年。」

「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。

……」行為時營利事業所得稅查核準則第96條第3款及第2條第2項分別定有明文。

再按行為時企業併購法第35條固規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」

允許公司在企業併購中對於被併購公司所作的溢價支付，由併購公司在申報營利事業所得稅時列為商譽進行逐年攤銷，並規範其攤銷之年限。

惟該規定非謂公司進行併購一定會產生商譽，此觀諸該條立法理由：「公司進行併購『如』有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷……」甚明。

是如形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業未能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之適用。

又按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。

商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。

……」復經本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

可知，商譽為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。

而企業內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故內部產生之商譽不得認列為資產，即不生商譽之無形資產及其攤銷問題。

而依財務會計準則公報第25號第1段規定：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」

第17段規定：「將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；

……」第37號第48段及第80段分別規定：「……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。」

「內部產生之商譽不得認列為資產。」

（二）經查，被上訴人否准上訴人本年度列報商譽攤提，該商譽之產生依上訴人所稱，係源自新復盛公司於97年度合併舊復盛公司所生商譽，上訴人因於99年度分割受讓新復盛公司電子事業部，因而繼受取得自上述吸收合併所生商譽之分割數1,115,954,069元，本年度列報攤提數74,396,938元。

新復盛公司原名勇德公司，於96年5月8日設立，資本額100萬元，唯一股東為荷商公司，96年7月24日辦理增資21,875,482,460元，用以公開收購舊復盛公司股權，於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司。

惟因上開資金來源係由舊復盛公司董事長李後藤等33人（包括李氏家族28人及家族成員成立之5家投資公司，下稱舊復盛公司經營團隊）透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商公司，用於收購舊復盛公司流通在外股份，並於97年1月1日吸收合併舊復盛公司。

舊復盛公司經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有46.8%股權轉變為間接持有新復盛公司51.8%股權，而新復盛公司另48.2%股權為橡樹公司間接持有；

又新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，並無何營業活動等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料尚無不符，亦無上訴人所指有違反證據法則、論理法則及經驗法則之情。

原判決已敘明其判斷之依據及得心證之理由，認合併後新復盛公司除股東架構之轉換外，仍由舊復盛公司原經營團隊對於合併後的新復盛公司具有控制能力。

上開利用股權移轉而為併購等一連串法律形式的安排，依經濟觀察法，其行為實質，合併後存續之新復盛公司僅為舊復盛公司股東架構之轉換，舊復盛公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，其內部產生之商譽不得認列為資產，新復盛公司無併購商譽攤銷之適用。

故上訴人即無因分割而受讓商譽之餘地。

原判決並就上訴人援引財務會計準則公報第7號第16段第1、2項規定及新復盛公司與橡樹公司之契約有關強賣權之約定而為舊復盛公司對新復盛公司並無控制能力之爭執，何以不足採取，予以指駁甚明，核無違誤，要無上訴人所指有判決不適用法規或不備理由之違法。

（三）又按「行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產轉移或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為『報經賦稅主管機關核准』之程序。

本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東結構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。

故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。

因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；

另106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司列報商譽之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須『報經賦稅主管機關核准』程序之適用。」

有本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。

上述新復盛公司雖形式上吸收合併舊復盛公司，然經濟實質上僅係股東架構之轉換，故依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，在此並未涉及商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，自非屬行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇。

原判決認本件並未涉及兩個課稅主體間商譽攤銷之調整問題，並無行為時企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，經核並無違誤。

上訴意旨再就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，主張：舊復盛公司於新投資人橡樹公司加入後，已不具對新復盛公司之控制能力，舊復盛公司因併購而消滅，本件仍具備併購經濟實質，與本院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議為單純股東結構轉換之前提事實不同；

被上訴人本件認定結果會造成減少新復盛公司及上訴人商譽無形資產之費用攤提數而增加其納稅義務，應依行為時企業併購法第42條第1項第2款之規定報經財政部核准云云，以其歧異之見解，指摘原判決違法，並無可採。

（四）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 張 玉 純