最高行政法院行政-TPAA,107,判,354,20180621,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第354號
上 訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
輔助參加人 新北市瑞芳區公所

代 表 人 陳奇正
被 上訴人 港濱建設股份有限公司


兼 代表人 江重國
共 同
訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師
參 加 人 蔡木松

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國106年9月6日
臺北高等行政法院104年度訴字第347號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
一、事實概要：
㈠、參加人蔡木松擬申請建築執照，為申請指定建築線，於民國100年3月以新北市瑞芳區焿○○段00○00○0○00○00○0○00○0○號及部分未登錄地等6筆土地面臨現有之巷道，即新北市○○區○○路00○00○00○00號前之道路，已供公眾通行達20年以上為由，委託鎮台工程顧問有限公司（下稱鎮台公司）向上訴人申請核發現有巷道證明。
經上訴人所屬工務局審查認為前揭土地，基地前鄰接之現有巷道（下稱系爭巷道），符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款「公用地役關係之巷道」，檢附100年5月2日北工養二字第10002227821號公告、現況位置圖暨地籍套繪圖（下稱100年5月2日公告），以100年5月2日北工養二字第1000222782號函（下稱100年5月2日函）請新北市瑞芳區公所（下稱瑞芳區公所）公告週知，並以100年5月2日北工養二字第10002227822號函通知鎮台公司。
㈡、嗣被上訴人認為「系爭巷道中，如新北市瑞芳地政事務所，收件日期106年3月14日瑞土測字第022700號，複丈日期106年3月24日之土地複丈成果圖（下稱106年3月24日複丈成果圖，見原審卷第300頁）所示編號A，道路使用52-19地號面積50平方公尺及使用52-20地號面積189平方公尺，為被上訴人港濱建設股份有限公司（下稱港濱公司）所有；
編號B，使用341-1地號面積182平方公尺部分，係由被上訴人江重國購買取得占有管理權（上開編號A、B及52-20地號土地，下併稱系爭土地）。
系爭巷道雖經上訴人以100年5月2日公告認定為具公用地役關係之現有巷道，然從新北市瑞芳區海濱路○○○○○○○○○00○00○0○00○00○0○00○0○號等5筆土地之海濱路、籠山路，大部分是沿襲昔日之保甲路，寬窄不一，部分路段未逾2公尺，通行不易。
因該5筆土地無法申請指定建築線，曾經為該5筆土地所有權人之被上訴人江重國，為開發建造，乃購買341-1地號之一部分，並由被上訴人港濱公司購買52-1、52-19、52-20、52-21等地號土地以拓寬，惟因不景氣而未及開闢為道路使用。
詎瑞芳區公所未經同意，先後於87年間、91年間發包施作拓寬海濱路、籠山路工程之時，併入系爭土地，將寬度原為約2至3、4公尺不等之海濱路、寬度原為約2公尺之籠山路，拓寬為8公尺，經被上訴人港濱公司提起民事訴訟請求返還無權占有土地後，瑞芳區公所於99年2月8日同意無條件返還土地給土地所有權人處理。
是以，系爭土地不論是從瑞芳區公所87年間或91年間擅自拓寬為道路之時起算，或99年2月8日瑞芳區公所返還土地之日起算，至上訴人100年5月2日公告認定，時間未逾20年，並不符合新北市建築管理規則第2條之規定，上訴人100年5月2日公告認定系爭土地為具公用地役關係之現有巷道，顯然有誤。」
等情，提起行政訴訟，請求確認被上訴人港濱公司所有、被上訴人江重國占有之系爭土地與上訴人間之公用地役關係不存在。
經臺北高等行政法院104年度訴字第347號判決確認系爭土地不具公用地役關係後，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
㈠、既成道路公用地役關係之成立，需具一定事實及條件，並非係因行政機關作成行政處分形成。
新北市建築管理規則規定之目的，乃為解決鄰地建築管理問題，非創設物權地役關係，不能作為公用地役關係成立之認定依據。
上訴人100年5月2日函及公告係單純告知並陳述其認已成立公用地役關係，對被上訴人之權利義務未發生新的不利影響，故非行政處分，無確認訴訟補充性問題，被上訴人提起本件確認訴訟，爭執系爭土地之公用地役關係不存在，適法有據。
㈡、系爭土地中52-19、52-20地號土地，係87年2月間以後，遭新北市瑞芳區公所拓寬為巷道使用；
另341-1地號部分土地則係91年7月以後，遭開闢為巷道使用，在被上訴人85年6月8日購買前，通行之保甲路，並不包含341-1地號土地。
不論自87年、91年拓寬時或自99年2月8日返還日起算，至上訴人100年5月2日公告認定，均未逾20年，被上訴人更於99年2月，以烤漆劃線標示、噴寫字句表示不同意系爭土地供公眾通行使用，系爭土地，顯不符合供公眾通行達20年之要件，上訴人100年5月2日公告認定事實有誤等語，聲明求為判決：⑴確認被上訴人港濱公司所有，如106年3月24日複丈成果圖所示編號A，52-19地號土地面積50平方公尺、52-20地號土地面積189平方公尺之公用地役關係不存在。
⑵確認被上訴人江重國占有管理，如106年3月24日複丈成果圖所示編號B，341-1地號土地面積182平方公尺之公用地役關係不存在。
三、上訴人則以：
㈠、上訴人100年5月2日公告係針對系爭土地符合新北市建築管理規則第2條之現有巷道要件而作成之行政處分，被上訴人於104年1月30日始提出訴願，已逾救濟期間，該行政處分已確定，本件確認訴訟應非適法。
㈡、依本院92年度判字第1124號判決意旨，公用地役關係之存在，有民法第770條規定之適用，僅需供公眾通行達10年以上即告成立。
系爭土地於87年前，至少有2、3公尺道路供公眾通行，且被上訴人於99年前並無阻止公眾通行之客觀行為存在，參酌74年4月22日空照圖，該道路於74年間即存在，對比下方汽車大小，路寬至少3公尺以上，341-1地號土地亦同，上方有諸多住戶居住，顯見系爭巷道確符合公用地役關係要件。
又根據87年海濱路、籠山路之拓寬工程圖說，系爭巷道原有寬度均標示於工程合約圖說上黃色螢光筆部分，91年籠山路拓寬時，擴建聯通道路。
足見系爭土地中，原保甲路以外的範圍，有供公眾通行之必要，並於87年即拓寬完成，當時被上訴人未阻止，該部分之道路即已通行數10年而具公用地役關係。
況依91年拓寬工程相關設計圖說，保甲路拓寬前即涵蓋被上訴人所有之大部分土地，即使拓寬工程完成後，原保甲路仍至少占目前道路寬度1/3，非被上訴人所稱僅剩水溝寬度等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
四、輔助參加人陳述略以：瑞芳區公所就參加人蔡木松申請指定建築線案，於99年7月29日辦理會勘，經比對69年4月17日空照圖、籠山路24號至27號住戶戶籍設置時間超過20年，認定系爭巷道已通行超過20年。
另依79年11月9日空照圖、99年8月10日空照圖，圖中黃色螢光筆標註範圍，應為當時現況之道路範圍，亦為系爭巷道之範圍，再以黃色螢光筆標註之範圍，比對新北市政府養護工程處104年1月23日新北養一字第1043064955號函附件地籍套繪圖及基地位置現況圖，足以認定通行20年之巷道範圍應包含系爭土地中之341-1地號土地部分等語。
五、原審判決確認系爭土地不具公用地役關係，係以：
㈠、土地因時效完成而有公用地役關係存在，該土地所有權人仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行目的而作他用。
是所有權人爭執其所有土地不成立或不存在公用地役關係，難謂無確認之法律上利益，其據以提起確認訴訟，為正確之訴訟類型。
被上訴人港濱公司、江重國分別為系爭土地之所有權人、使用權人，系爭土地是否具有公用地役關係，影響被上訴人對系爭土地之利用，即難認無受判決之法律上利益。
至上訴人100年5月2日函及公告所為系爭土地為具公用地役關係之現有巷道之認定，僅係單純告知並陳述其認已有事實之狀態成立公用地役關係，對被上訴人之權利義務不生新的不利影響，性質非行政處分，當無確認訴訟補充性之適用，即被上訴人曾否對上訴人認定系爭土地為既成道路提起行政救濟，不影響其得提起本件確認訴訟之適法性。
㈡、系爭土地是否為具公用地役關係之現有巷道，應依司法院釋字第400號解釋意旨為判斷，被上訴人訴請確認公用地役關係不存在，屬消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之上訴人負舉證之責，如負舉證責任之當事人不能舉證證實，即應受不利之認定。
被上訴人於85年間取得系爭土地時，原有巷道已存在多年，惟尚未拓寬，瑞芳區公所於87年間施作海濱路及籠山路拓寬工程，將海濱路38號至籠山路166號間之道路，拓寬為8公尺，繼於91年間，施作籠山路拓寬工程時，將籠山路拓寬為約8公尺。
嗣被上訴人港濱公司提起民事訴訟，請求返還土地，瑞芳區公所於99年2月8日協調會議，結論同意返還，被上訴人即以深黃色烤漆線標示土地範圍，設置路障並以白色烤漆噴寫「私人土地、請勿占用」字樣，堪認被上訴人已取得系爭土地，阻止供道路使用，已中斷公用地役關係。
是以，未拓寬前之原巷道存在已久，以被上訴人85年間取得系爭土地起算，雖已逾20年，然系爭巷道並非自始即為現況之寬度，其先後於87、91年拓寬，迄今未滿20年，上訴人復自承現今未能明確分辨系爭巷道之拓寬前後的範圍，其在未釐清拓寬前之原有巷道是那一部分情況下，逕以100年5月2日函及公告認定包含拓寬後之部分，通行已逾20年，自嫌速斷。
又拓寬前之原有巷道，倘包含被上訴人江重國於85年間所購買系爭土地中341-1地號土地之大部分，被上訴人江重國何須斥資購買341-1地號土地之一部分，以增加通行道路寬度，況上訴人於100年5月2日認定系爭巷道具公用地役關係，僅測量現有道路寬度，即逕行認定現有巷道通行逾20年，具公用地役權，亦嫌速斷，尚難認與成立公用地役關係之要件相符。
㈢、此外，瑞芳區公所99年8月10日函檢附之會勘紀錄中結論所稱「籠山路24、25、26、27號前道路供公眾通行已達20年以上」之巷道，是否包含系爭土地，瑞芳區公所於105年9月19日函表示「籠山路24至27號前供公眾通行之巷道案，其範圍不包含52-1、52-19、52-20、52-21、341-1等地號土地」，卻於原審106年8月9日言詞辯論時改稱包括341-1地號土地，但不包括52-19、52-20地號土地，其前後陳述不一，未見具體說明，上訴人據以認定，核無憑據，而依69年4月17日空照圖、79年11月9日空照圖，均無法判認拓寬前之道路包含341-1地號土地。
被上訴人所有系爭土地，雖現為巷道公用，惟上訴人未能積極證明經歷之年代久遠未曾中斷等公用地役關係之成立要件，不符合司法院釋字第400號解釋所闡釋公用地役關係成立要件，難認具公用地役關係等語為判斷基礎。
六、上訴理由略謂：
㈠、依最高行政法院101年度裁字第446號裁定意旨，公用地役關係是存在於形成或確認公用地役關條之行政機關與供役地所有權人間之法律關係。
依被上訴人所提出之協議書，被上訴人僅取得341-1地號土地「闢建為供公眾道路使用」之同意使用權，未取得所有權或全部利用權限，只是地主容認被上訴人為特定使用方式之土地使用契約，是使用借貸的債權契約，被上訴人不得作為供公眾通行道路以外之用途，若被上訴人將系爭土地封閉作為私人使用，即非該契約約定之範疇。
被上訴人主張確認公用地役關係不存在，已逾越該契約授權之「債權權利範圍」，難認當事人適格，原判決遽為不利認定，當然違背法令。
況既約定將341-1地號土地作為公眾性道路使用，縱341-1地號土地成立公用地役關係，無害被上訴人依協議書所得行使之權利，被上訴人亦因不具確認利益，而非適格之當事人。
此外，106年3月24日複丈成果圖所示編號B，與被上訴人85年6月8日簽訂之協議書中作為道路使用之範圍並不相同，該協議書特別載明供道路使用部分不得超過60坪，且不得任意變更位置。
原審未依職權調查，亦未說明，有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及第243條第2項第6款不備理由之違法。
㈡、原判決顯然認為拓寬前之原有巷道範圍，不包括系爭土地，進而認定系爭土地供公眾通行時間未達20年，原審逕信被上訴人主張，未依客觀證據認定，未依職權調查，顯有未依職權調查證據之違法，並且不備理由，構成行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及第243條第2項第6款不備理由之違背法令。
㈢、原判決先以拓寬前原有巷道即原保甲路範圍不包含系爭土地，且認定系爭土地因現有巷道通過而為公用，復以被上訴人已阻止系爭土地供道路使用為由，認定系爭土地不成立公用地役關係，理由矛盾。
細看原判決理由，倘拓寬前原有巷道未包含系爭土地，即毋須審認是否「經歷年代久遠而未曾中斷」之要件，顯見原審也認為拓寬前原有巷道確包含「部分」系爭土地，僅該部分範圍無法確定。
原判決既肯認拓寬前原有巷道包含「部分」系爭土地，該部分當已成立公用地役關係，就該部分，行政機關無代替公眾返還土地之權利，事實上無法發生法律上返還或禁止通行效力，卻又以拓寬前原有巷道範圍不包含系爭土地為由，認定系爭土地全部不成立公用地役關係，已構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之違法；
另以瑞芳區公所曾返還系爭土地，判斷事實上阻斷通行，逕認定系爭土地全部不成立公用地役關係，亦有判決不備理由之違法；
再認系爭土地雖因現有巷道通過而為公用，判決理由亦前後矛盾。
關於拓寬前保甲路寬度，上訴人雖無法證明確切寬度，惟依瑞芳區公所91年拓寬施工設計圖說，可清晰看見保甲路拓寬前即涵蓋被上訴人所有之大部分土地，縱拓寬後，原保甲路仍占目前道路寬度至少1/3。
七、本院按：
㈠、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此行政程序法第92條第1項定有明文。
依此，行政處分乃是行政機關單方所為規制措施，所稱規制，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示，而規制之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘束力之確認。
至所採取之方式，不以文字或語言為限，也不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。
㈡、憲法第16條雖明文保障人民之訴訟權，然而人民的訴訟權並非毫無限制而得任意利用法院，人民於訴訟程序應選擇最迅速有效之訴訟種類解決紛爭。
行政訴訟法第6條第3項前段規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」
乃確認訴訟補充性之表現，據此，關於公法上法律關係成立與否之爭議，當事人得以提起撤銷訴訟達到相同之權利保護時，應不得提起確認訴訟。
又行政訴訟法第125條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。
審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。
審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；
其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。
陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」
第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」
㈢、再者，建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
又新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府為實施建築管理，依建築法第101條之規定，訂定本規則。」
第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」
第2條規定：「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：公用地役關係之巷道。
私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。
捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」
第11條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。
……」可知，現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。
建築基地因面臨具公用地役關係之巷道，得申請指定建築線而申請建築。
此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障，主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分。
土地所有權人如有不服，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，基於確認訴訟之補充性原則，應不許逕行提起公用地役關係不存在確認訴訟。
㈣、經查：
⑴、上訴人所屬工務局於100年5月2日認定系爭巷道為具公用地役關係之現有巷道，係對於該巷道法律地位為拘束性之確認，除了公用地役關係之成立，限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行目的而使用土地外，也直接影響巷道相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使，核係就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，性質屬確認處分，如有不服，自得提起撤銷訴訟以為救濟。
原判決以上訴人所為具公用地役關係之現有巷道認定，只是單純告知已有事實狀態成立公用地役關係，非屬行政處分，進而認為無確認訴訟補充性之適用，不影響提起公用地役關係不存在確認訴訟之適法性，已有判決適用法規不當之違背法令。
⑵、又上訴人依參加人蔡木松申請，於100年5月2日所認定具公用地役關係之系爭巷道，其認定範圍係自（公路系統-海濱路-省道台2線）起點至基地（瑞芳區焿子寮段92、92-1、93、93-2、93-3地號及部分未登錄地等6筆土地）前路段（0K＋000~0K＋290.75），寬度約2.2公尺至16.1公尺不等寬（見原審卷第19頁上訴人所屬工務局100年5月2日函、第95頁上訴人104年4月17日新北府工養字第1043084081號函檢送現有巷道認定案卷資料中之基地位置現況圖、地籍套繪圖）。
此認定範圍中，關於系爭巷道占用52-19、52-20、341-1等地號土地之位置及面積（見上開基地位置現況圖、地籍套繪圖），是否與106年3月24日複丈成果圖所測量52-19、52-20、341-1等3筆地號土地道路使用部分即系爭土地之位置及面積（見原審卷第300頁複丈成果圖編號A、B）一致，蓋於範圍相同部分，涉及是否違反確認訴訟之補充性原則，於範圍不同部分，因上訴人未經認定，涉及被上訴人於所提之確認訴訟是否具確認利益，就此原審未予調查認定，亦有判決不適用法規之違背法令。
⑶、再者，法院應依職權調查事實，儘可能避免發生真偽不明情形，然訴訟程序之結果，仍可能存有真偽不明，此時方有賴舉證責任解決此一問題。
系爭巷道雖然曾先後經歷87年間的海濱路及籠山路拓寬工程、91年間的籠山路拓寬工程，然拓寬前的原有巷道，是不是也包含系爭土地的全部或一部，涉及系爭土地之全部或一部，是否具公用地役關係之判斷，原審未予調查，即認為就公用地役關係存在之事實，應由上訴人負舉證責任，因上訴人未能明確分辨系爭巷道拓寬前後之範圍、未能釐清那一部分屬於拓寬前之原有巷道、91年的拓寬工程施工設計圖，未標示拓寬前寬度，以上訴人未能積極證明公用地役關係之成立要件，據以認定系爭土地不具公用地役關係，即有判決適用法規不當之違背法令。
八、綜上，原判決有不適用法規及適用法規不當之違背法令，且足以影響本件判決之結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。
因上揭違誤影響裁判之結果而事實尚有未明，本院尚無從自為判決，應由原審法院再為調查審認，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
此外，就上訴人100年5月2日對系爭巷道為具公用地役關係之現有巷道的認定，是否有送達予被上訴人？及被上訴人是否曾經在法定救濟期間內表示不服，涉及原審是否應為正確訴訟類型之闡明；
又被上訴人之一江重國並非系爭土地中341-1地號土地之所有權人，其於85年6月與第三人羅義雄等人簽訂協議書，約定由羅義雄等人提供341-1地號60坪土地予被上訴人江重國闢建作為永久性公眾道路使用，則該部分土地縱經認定為具公用地役關係，於江重國而言，是否受有權利保護必要？是否有即受確認判決之法律上利益？均宜一併注意，附此敘明。
九、結論，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 劉 介 中
法官 鄭 忠 仁
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 彭 秀 玲