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最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第373號
上 訴 人 中郵通股份有限公司
代 表 人 吳正興
訴訟代理人 徐秀蘭 律師
被 上訴 人 內政部營建署陽明山國家公園管理處
代 表 人 詹德樞
訴訟代理人 王棟樑 律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年1月11日臺北高等行政法院106年度訴字第1302號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠上訴人所有坐落臺北市○○區○○路00號之建築物（下稱系爭建物），民國87年間經臺北市政府建設局檢附位置圖及施工現場照片報請被上訴人依法查處，被上訴人遂以87年9月2日營陽建字第5066號函附勒令停工通知單通知行為人即訴外人劉政池於文到1個月內依照建築法規定補辦建築執照，逾期未申請或申請不合規定即依違建處理。
嗣劉政池雖以陳情書函復被上訴人將委請建築師依法令規定補辦申請手續，惟並未依規定辦理完備建築法規程序事項，87年10月22日，被上訴人以營陽建字第6754號違建通知單，通知劉政池系爭建物增建房舍（達426平方公尺）已逾補照期限，請自行拆除，否則派工強制執行並收取拆除費用。
嗣後系爭建物仍有未經申請即持續局部施工修建或改建情形，被上訴人於93年8月16日再以函通知劉政池應立即停工，否則將派工強制執行。
㈡系爭建物移轉為上訴人所有，被上訴人陸續於99年12月27日、100年1月31日、101年5月29日、101年11月14日通知上訴人，就前開系爭建築物違建倘未自行拆除改善報核，將續依違建拆除程序規定辦理執行。
嗣被上訴人於102年12月5日會同相關單位至現場勘查，發現於系爭建物歷經修建、改建為混凝土加強磚造1至2層，面積約892.37平方公尺，審認上訴人已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除，乃以102年12月6日營陽遊字第1020007214號函（下稱原處分）現場張貼告示通知上訴人略以，系爭建物之構造已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，若經強制拆除，敷設於違章建築之建築物設備一併拆除之，並收取拆除費用。
上訴人不服，提起訴願（另同時申請停止執行，經原審法院102年度停字第86號裁定駁回聲請）請求撤銷原處分，經內政部訴願決定駁回，上訴人循序提起行政訴訟，經原審法院以103年度訴字第919號判決（下稱前審判決）駁回，上訴人不服上訴第三審，再經本院以104年度判字第64號判決（下稱原確定判決）駁回確定。
上訴人不服前審判決、原確定判決以有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款事由提起再審，分經原審法院以104年度再字第16號判決及裁定駁回再審；
上訴人再向本院提起上訴及抗告，經本院105年度裁字第215號裁定駁回。
嗣上訴人主張105年3月16日向臺北市士林地政事務所申請之58年之測量成果圖經比對後，有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，對前審判決、原確定判決提起再審之訴，經原審法院105年度再字第34號判決駁回再審，上訴人不服向本院提起上訴，經本院106年度裁字第541號裁定予以駁回確定。
嗣上訴人再以發現行政訴訟法第273條第1項第13款之證物（即106年2月3日收受臺灣士林地方法院104年度訴字第1634號民事判決）對前審判決及原確定判決提起再審，經原審法院106年度再字第15號判決駁回而確定。
㈢106年3月2日被上訴人以營陽遊字第1061000762號函（下稱系爭函）通知上訴人遵循法令規定自行拆除完竣，否則被上訴人將不另行通知，續行強制拆除工作，上訴人不服系爭函，主張原處分違建認定範圍附圖B（即原處分所附違建通知單違建認定範圍圖上，上訴人標示B區），是58年前即存在的原有合法建物，以被上訴人原處分就系爭建物上開附圖B區部分違建之認定，有重大明顯瑕疵而無效，爰提起確認系爭函、原處分關於附圖B區部分（行政處分）均無效之訴。
經原審法院106年度訴字第535號裁定駁回；
上訴人不服抗告，經本院106年度裁字第1868號裁定抗告駁回。
㈣嗣上訴人認系爭函為行政執行命令，且本件原處分為執行名義，主張執行名義成立後，有妨礙或消滅債權人請求之事由發生，遂提起本件債務人異議行政訴訟。
經原審以106年度訴字第1302號判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠查上訴人收受原處分後，兩造協議對於起訴狀附圖B區未拆除部分，由上訴人委請第三方公正單位社團法人新北市土木技師公會為樑柱新舊建材之鑑定，作為是否為違建之依據，故102年12月16日當天，被上訴人僅拆除Ａ區部分，遺留B區未予拆除。
被上訴人既於執行名義成立後（即原處分合法送達後），與上訴人就B區未拆除部分協議送交鑑定，以為是否為違建之認定依據，且事前不斷催促上訴人盡速進行鑑定，又共同參與現場會勘，並商定應作之鑑定事項顯見被上訴人同意以該份鑑定報告作為B區未拆除部分違建認定之依據。
103年3月31日鑑定單位完成鑑定報告（下稱鑑定報告），而依鑑定報告結論，足證B區未拆除部分建物主要構造自50年代建造完成後，並未有任何變更，自非建築法第25條所規定之違建。
被上訴人自不得依建築法規定強制拆除。
依此份鑑定報告之結論所示，於原執行名義（即原處分）成立後，已有新事由之發生，且事由足以消滅或妨礙原執行名義之請求（強制拆除），上訴人自得依本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議，依行政訴訟法第307條規定提起債務人異議之訴，排除強制執行。
㈡系爭建物如附圖所示B上方區塊之門牌號碼應為泉源路82號，而非泉源路77號，此經訴外人劉冠廷以臺北市北投區戶政事務所為被上訴人提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第524號、本院105年度判字第499號判決勝訴確定。
因此原處分指泉源路77號之系爭建物有部分經臺北市○○○○○○○○○○○路00號，故原處分主旨所稱泉源路77號建物範圍已與現況未合，屬執行名義成立後，標的物範圍改變，上訴人提起本件債務人異議之訴亦有理由。
㈢按行政執行法第27條及第28條第2項第2款規定，系爭函即已強制要求上訴人須拆除B區建物，否則被上訴人將以直接強制方法執行拆除，核其性質應屬為執行原處分之執行命令無疑。
又依行政執行法第4條規定，本件屬行為或不行為義務之執行，非金錢給付義務，故仍由原處分機關即被上訴人執行之，被上訴人即為本件之執行機關。
㈣綜上，上訴人依行政訴訟法第4條及第307條提起債務人異議之訴，及追加依行政訴訟法第8條第1項及第307條提起之一般給付之債務人異議之訴實有理由，聲明：⒈系爭函關於附圖所示B區未拆除部分，應予撤銷。
⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
追加備位聲明：系爭函關於附圖所示B區未拆除部分應不予執行。
三、被上訴人則以：㈠上訴人所稱鑑定單位103年3月31日新北土技字第0416號臺北市○○區○○路00號樑柱建材新舊鑑定報告及臺灣鋼鐵同業公會103年3月24日台鋼服字第0000000-0號函所附鑑定報告，業經前審判決審認，上開二份報告僅足證明部分建築材料為舊建材之事實，並不能證明上訴人有申請許可而進行修建、改建之事實，且前審判決經上訴人提起上訴後，業經原確定判決駁回上訴確定，上訴人數度對前審判決及原確定判決提起再審，亦均遭駁回確定。
因此本件並無上訴人所稱消滅債權名義之事由。
且上開鑑定係上訴人切結自行拆除A區部分，要求B區部分自行送鑑定。
被上訴人並未同意以該份鑑定報告作為B區未拆除部分違建認定之依據。
因此本件上訴人債務人異議之訴應屬無據。
㈡次查，系爭建物業經原處分勘查並認定違章建築範圍為面積約892.37平方公尺之建物，此範圍包含上訴人所稱B區部分，故系爭建物之門牌號碼究竟是臺北市○○區○○路00號，抑或同區泉源路77號、82號，實質上不會改變原處分所認定違章建築之範圍。
查上訴人前以另案對被上訴人106年3月16日營陽遊字第1061001002號函所提確認行政處分無效事件，案經原審法院106年度訴字第535號裁定駁回；
上訴後，本院以106年度裁字第1868號裁定駁回上訴，亦均認B區部分包含在原處分認定違章建築範圍，不因門牌有何異動而改變，且系爭函僅是強制執行前之勸導行為之觀念通知，非屬行政處分。
故上訴人以此為由提起本件債務人異議之訴，應屬無據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人提起本件債務人異議之訴主張之執行名義為原處分，而本件執行名義所示應予拆除之範圍，本即包括上訴人起訴狀附圖B區所示未拆除部分，而上訴人不服原處分復經提起行政訴訟判決上訴人敗訴確定，上訴人數次提起再審亦經遭駁回等如事實概要欄記載之事實，為兩造所不爭執，並有原審法院依職權調閱原審103年度訴字第919號全卷（含本院104年度判字第64號、再審部分原審法院104年度再字第16號、本院105年度裁字第215號、原審法院105年度再字第34號、本院106年度裁字第541號、原審法院106年度再字第15號等全卷）可查，自足認為真實。
⒈本件原處分命上訴人應拆除之違建即系爭建物範圍，已包括本件上訴人起訴狀附圖B，且經判決確定有既判力。
⒉且查前審判決就本件系爭鑑定報告判斷理由略以：上訴人所提之財團法人新北市土木技師公會103年3月31日新北土技字第0416號鑑定報告、臺灣鋼鐵同業公會103年3月24日台鋼服字第0000000-0號函所附之鑑定報告等記載，僅證明部分建築材料為舊建材之事實，尚不能證明上訴人有申請許可而進行修建、改建之事實。
因系爭建物既未經申請建造執照擅自興建，則不論修建、改建或增建均屬違章建築，均應依法拆除，則上開鑑定報告，尚不足作為有利於上訴人認定之證據。
⒊102年12月16日，被上訴人以原處分為執行名義，強制拆除系爭建物1樓面積約526平方公尺、2樓及屋突層面積約115平方公尺，而尚有本件起訴狀附圖B區系爭建築物（即1樓部分構造面積約250平方公尺）未予拆除。
⒋原審106年度訴字第535號裁定、本院106年度裁字第1868號裁定，駁回上訴人確認之訴理由略以：原處分附圖B區部分為確定判決既判力效力所及，上訴人起訴確認無效，自不合法，至系爭建物經編釘的門牌號碼究竟是臺北市○○區○○路00號，抑或同區泉源路77號、82號，實質上不會改變原處分認定的違章建築範圍，因此上訴人以系爭B區部分的門牌號碼或（鑑定報告）建材問題，指稱該部分並非確定判決效力所及，不足憑採。
另系爭函是通知本件上訴人遵循法令規定並自行拆除（系爭建物）完竣，核其性質只是勸導表示的通知，不具規制性質，並非行政處分，上訴人起訴不合法，應裁定駁回等語。
亦有本院依職權調閱之原審法院106年度訴字第535號、本院106年度裁字第1868號全卷可查，亦足信為真實。
⒌系爭函主旨載明，有關原處分查報暨執行強制拆除後剩餘一樓部分違章建築構造，業經判決確定確屬違建，請上訴人遵循法令規定並自行拆除完畢，並於說明載明：現場所餘留1樓部分構造面積約250平方公尺，因全案經本院104年度判字第64號判決確定確屬違建等語。
㈡系爭函並非行政處分，亦非執行名義（按本件執行名義依原告主張為原處分），核其性質只是勸導表示的通知，不具規制性質詳如上述（本院106年度裁字第1868號裁定理由）；
則上訴人依行政訴訟法第307條規定提起本件債務人異議之訴，主張起訴狀附圖B區部分，兩造間在被上訴人為原處分嗣於102年12月16日執行拆除系爭建築1樓面積約526平方公尺後，合意送請社團法人新北市土木技師公會，就系爭建物之樑柱新舊建材之鑑定，而鑑定結論及系爭建物自始即設有門牌號碼臺北市○○區○○路00號、82號為二戶等，均屬於原執行名義（即原處分）成立後，已有新事由之發生，且事由足以消滅或妨礙原執行名義之請求（強制拆除），而提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭函關於附圖所示Ｂ區未拆除部分（執行名義）云云，亦因系爭函並非行政處分又非執行名義，而顯無理由，應予駁回。
同理上訴人備位聲明即系爭函執行命令關於附圖所示B區未拆除部分應不予執行（上訴人主張屬債務人異議之訴之一般給付之訴），亦顯無理由，應予駁回。
㈢再查，本件系爭建物附圖B區部分為經上訴人送請社團法人新北市土木技師公會103年3月31日新北土技字第0416號鑑定報告、臺灣鋼鐵同業公會103年3月24日台鋼服字第0000000-0號函所附之鑑定報告，僅能證明系爭建物部分建築材料為舊建材之事實，並不能證明上訴人有申請許可而進行修建、改建之事實。
因系爭建物既未經申請建造執照擅自興建，則不論修建、改建或增建均屬違章建築，均應依法拆除，且上開鑑定報告，並不足作為有利於上訴人認定之證據，業經前審判決理由內詳予論述（詳判決書第28至第29頁(六)2.），並經本院原確定判決確認並發生既判力詳如上述。
因此上訴人主張前開鑑定報告結論足證附圖B區未拆除部分建物主要構造自50年代建造完成後，並未有任何變更，自非建築法第25條所規定之違建，進而推論原處分違法云云，因系爭建物附圖B區部分，亦屬原處分即本件執行名義確定判決既判力範圍所及，即核與前審判決及原確定判決認定事實及理由不符，自不足採。
從而上訴人提起本件債務人異議之訴，不論是先位聲明或備位聲明均無理由。
㈣再按行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」
本條立法理由記載：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，其『實體之權利關係』即告確定。
當事人就此不得有效的為與該確定判決內容相矛盾之主張；
法院亦不得為與該確定判決內容相牴觸之裁判。」
因此行政處分具有「執行力」，且該行政處分因當事人不服提起行政訴訟，業經行政法院「為實體上權利存否之審查」，即實體上之權利義務關係的存否「有確定判決同一之效力」（確定力--即「既判力」），而具有既判力之判決，後訴之行政法院不得為與該確定判決內容牴觸之判斷；
當事人亦不得於後訴為與已生既判力判決內容相反的主張。
⒈經查，本件上訴人主張執行名義（原處分）如附圖所示B區部分系爭建物，業經判決確定詳如上述，上訴人本件提出與前審判決等確定判決內容相反主張（即原處分如附圖所示B區未拆除部分非原處分效力所及），參照上開說明，自無理由。
且查本件上訴人主張之鑑定報告，前審判決事實審言詞辯論終結前即存在，且前審判決亦審酌判斷如上述，參照前揭說明，上訴人以前判決（事實審）言詞辯論終結『前』已存在並經前判決審酌之系爭鑑定報告並發生既判力，主張為執行名義成立『後』之消滅或妨礙債權人請求之事由云云，自有嚴重誤會，因此本件上訴人提起之債務人異議之訴（先位聲明）部分並無理由。
⒉上訴人主張本件債務人異議之訴「執行名義成立」後之消滅或妨礙債權人請求之事由（系爭建物兩造有合意送鑑定及系爭建物門牌號碼包含臺北市○○區○○路00號、82號），業經前審判決及原確定判決認定原處分（即本件執行名義）未違法，而駁回上訴人於該案之訴確定在案。
上訴人嗣針對系爭函，提起確認系爭函、原處分（即本件執行名義）關於附圖B區部分無效之訴，再經原審法院及本院裁定駁回確定後。
又再以相同事由（系爭建物兩造有合意送鑑定及系爭建物門牌號碼包含臺北市○○區○○路00號、82號）主張屬執行名義成立後之事由，提起本件債務人異議之訴；
故本件上訴人所主張之事由幾經法院裁判確定為既判力效力所及，核與債務人異議之訴之要件未符（即上訴人主張之上開事由為執行名義成立「後」消滅或妨礙被上訴人請求之事由），亦無足採。
⒊承上，本件上訴人聲請傳喚證人，勘驗上訴人所提錄音光碟以證明兩造間於102年12月間確定同意先保留附圖B區，由上訴人送鑑定後再決定拆除與否事實，因為前案既判力範圍效力所及，故與本件判決爭點無涉，且核無必要，應予駁回。
⒋同理，有關系爭建物門牌號碼包含臺北市○○區○○路00號、82號，亦因為前案既判力範圍所及，上訴人執此提起本件債務人異議之訴，亦無理由，亦應再予敘明。
⒌綜上，本件上訴人主張之事實，均不符合債務人異議之訴要件，且不論先位或備位聲明又均無理由，應予駁回。
㈤再查系爭函為原處分即執行名義之執行命令為上訴人所是認，而本件上訴人乃提起債務人異議之訴，而非依行政執行法第9條規定，針對系爭函（執行命令）提起之行政訴訟；
然上訴人將債務人異議之訴及執行異議之訴混為一談，主張提起債務人異議之訴，然其聲明卻為撤銷系爭函（執行命令）或不予執行（上訴人主張追加之備位聲明），本有誤會。
且上訴人委請專業代理人於原審法院審理時，一再強調本件乃提起債務人異議之訴，並確認其聲明及追加聲明無誤，因此基於尊重對行政訴訟上當事人第一層次選擇權，已無從再加闡明，亦應先敘明。
⒈又縱認本件上訴人乃對被上訴人系爭函即執行命令不服提起撤銷之訴，又因上訴人對系爭函從未依行政執行法第9條規定程序聲明異議，亦經兩造於原審法院審理時確認；
參照前開原審法院法律見解，本件上訴人對系爭函提起之執行異議之訴（先位聲明請求撤銷系爭函，備位聲明應不予執行），亦因未踐行前置異議程序，逕行提起本件之訴，起訴不備其他法律要件，不論是先、備位聲明均不合法，且不得補正，原應裁定駁回，然為求紛爭一次解決，及卷證齊一，及原審法院於前述業經審酌上訴人主張之實體事證亦無理由等情，爰經言詞辯論併以判決駁回之。
⒉再查本件上訴人起訴聲明，與其提起本件債務人異議之訴容有混淆，上訴人主張備位聲明亦同。
然不論是上訴人主張之債務人異議之訴或前述執行異議之訴所持之理由均相同，參照前開說明【理由（二）（三）】，核均無足採。
因此本件上訴人訴之追加（備位聲明部分），為祈紛爭一次解決，爰一併審理判決，亦應附予敘明。
⒊再查行政訴訟法第4條之撤銷訴訟以訴願前置為其前提合法要件。
而本件債務人異議之訴雖屬撤銷訴訟（形成訴訟）如前述，然性質上屬行政訴訟法第3條之撤銷訴訟（無須如行政訴訟法第4條規定應先經訴願程序），上訴人一再主張本件提起之債務人異議之訴為行政訴訟法第4條撤銷訴訟，然未提出曾提出訴願程序之任何證據，自容有誤解；
又其提起本件債務人異議之訴之備位聲明主張為行政訴訟法第8條一般給付訴訟云云，亦有嚴重誤會，應併指明。
㈥綜上，本件上訴人依行政訴訟法第307條提起之債務人異議之訴不論是先位聲明或追加之備位聲明均無理由或不合法，爰併以判決駁回之。
又本件為判斷基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及證據，雖經審酌亦不影響判決結果，爰不逐一審酌論述，附此敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠依據行政訴訟法第307條，上訴人得提起債務人異議之訴，且無須先行提起訴願或聲明異議程序。
債務人異議之訴與行政執行之聲明異議程序本為不同目的而設計，而原判決誤認任何提及執行命令者皆適用聲明異議程序，自屬行政訴訟法第243條適用法規不當之違背法令：⒈按本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議、97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議、本院101年度判字第629號判決、原審法院101年度訴字第835號判決意旨，債務人異議之訴之制度目的在於進入執行程序中，爭執執行債權之實體法律關係爭議；
反之，聲明異議程序則係針對程序上執行手段之合法性，兩者制度目的有別。
然而原判決認任何提及執行命令者皆應行聲明異議之程序，忽略上訴人所主張者乃為因債權實體關係而排除、撤銷執行程序，撤銷系爭函僅指撤銷執行程序而言，判決容有違誤。
退步言之，即便認為撤銷執行命令非債務人異議之訴之聲明，惟上訴人主張不予執行之備位聲明則顯具排除執行力之目的。
原判決卻無視上訴人之真意，以上訴人應先聲明異議為由認起訴不合法云云，自屬行政訴訟法第243條判決適用法規不當之違背法令。
⒉此外，債務人異議之訴之訴訟類型為何，我國實定法並無明確言明，惟為保障人民憲法上之訴訟權，自應使人民於行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，比照民事訴訟之債務人異議之訴，得提起訴訟救濟之。
且債務人異議之訴排除者為執行力，自與行政處分之撤銷無關，自無須先行提起訴願供行政機關自我審查。
原判決認上訴人須先經訴願程序，實不當限縮人民之訴訟權。
㈡依目前實務見解，債務人異議之訴係排除執行名義之執行力，屬消極形成之訴，原判決以系爭函文僅係觀念通知而非行政處分，遽認上訴人起訴無理由，認事用法容有違誤，自屬行政訴訟法第243條適用法規不當之違背法令：參原審法院101年度訴字第835號判決、100年度訴字第1769號判決、高雄高等行政法院95年度訴字第84號判決意旨，債務人異議之訴於我國行政訴訟程序中，屬獨立之訴訴訟類型，並非行政訴訟法第3條所規定之訴訟種類，其目的係為排除執行名義之執行力，屬消極之形成之訴。
原判決以撤銷訴訟之概念，認為系爭命令必須是行政處分方得提起云云，認事用法顯有違誤，自屬行政訴訟法第243條適用法規不當之違背法令。
㈢本件債務人異議之訴，上訴人係主張系爭處分作成後，兩造有合意之行為，合意之內容為「以B區鑑定結果作為是否拆除之依據」。
故上訴人係按照兩造合意內容主張排除B區之執行力，並非再就102年12月6日之處分為爭執。
原審對於上訴人主張之合意內容，完全未予斟酌，亦未說明不採之理由，自屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。
㈣另依鑑定流程可知，被上訴人確實同意上訴人就未拆除部分進行鑑定，否則被上訴人何須一再催促上訴人？又何須於鑑定會勘時到場，向鑑定技師表明欲鑑定項目？且採樣位置尚經被上訴人確認無訛，並於採樣物品外包裝上簽名確認後，鑑定單位方進行後續之鑑定工作。
被上訴人種種作為適足證明其有積極同意系爭建物送請鑑定之意思等語。
六、本院按：㈠本件上訴爭點之確認：⒈原因事實部分：⑴按被上訴人以下述規制內容之原處分為「執行名義」，發動行政執行，欲實現原處分之規制內容。
①原處分之特定及表徵：被上訴人於102年12月6日作成之營陽遊字第1020007214號函。
②處分之規制內容：A.系爭建物（面積892.37平方公尺）經認定為「違反 建築法第25條規定、未經地方政府主管建築機關之 審查許可並發給執照，而擅自建築」之「違章建物 」。
B.該違章建物依建築法第86條規定應予拆除。
⑵而前開執行名義（原處分）之合法性，雖經上訴人提起行政爭訟而為爭執（包括提起再審之訴），但最後經行政法院判決確定，確認該執行名義實體規制內容之合法性（換言之，確認「被上訴人認定『該違章建物應予拆除』之認事用法無違背法令之處。
且上訴人不予拆除，被上訴人有權發動行政執行程序，強制拆除該違章建物」）。
⑶上訴人提起本件行政爭訟之客觀經過，及其引用之規範依據：①被上訴人早於102年12月16日即已啟動行政執行程序，先派工拆除系爭（違章）建物之1樓（面積526平方公尺）與2樓及屋突層面積（面積115平方公尺）。
現場尚餘留1樓部分構造（面積約250平方公尺，如依原處分認定之違章建物面積計算，尚餘251.37平方公尺）未拆。
②其後被上訴人再於106年3月2日續行前開尚未完成之行政執行程序，先作成系爭函通知上訴人，請其「遵循法令規定自行拆除完竣，否則被上訴人將不另行通知，續行強制拆除工作」。
③上訴人則在該後續進行之行政執行程序中，提起行政爭訟，以「尚未拆除面積約250平方公尺」之違章建物為範圍（即其本件起訴狀第2頁所標明之B區，見原審卷第14頁），認在該「未拆建物」之爭議範圍內，「系爭函」與「原處分」均屬行政處分，且為無效之行政處分。
因此以之為行政爭訟之程序標的，而在前開「尚未拆除面積約250平方公尺」之違章建物為範圍內，提起「確認該2程序標的為無效行政處分」之訴。
但經原審法院作成106年度訴字第535號裁定，基於以下之理由，認其起訴不合法，駁回上訴人之起訴。
上訴人不服提起上訴，亦經本院於106年10月12日作成106年度裁字第1868號裁定，駁回上訴人之上訴。
A.「系爭函」僅屬「強制執行前為勸導行為」之觀念 通知，非屬行政處分。
B.「原處分」雖屬行政處分，但已經原審法院103年 度訴字第919號判決及本院104年度判字第64號判決 確認其違法性，並已生既判力，上訴人不得重為爭 執。
④上訴人再於106年9月19日具狀向原審法院提起本件行政訴訟，依下述之請求規範，而為以之下先、備位「訴之聲明」。
A.先位聲明： 依行政訴訟法第307條「債務人異議之訴」之規定 ，以系爭函為行政訴訟之程序標的，提起撤銷訴訟 ，訴之聲明則為「系爭函執行命令關於『起訴狀附 圖所示Ｂ區未拆除』部分，應予撤銷」。
B.備位聲明： 同樣依行政訴訟法第307條「債務人異議之訴」之 規定，以系爭函為行政訴訟之程序標的，提起一般 給付之訴，訴之聲明則為「系爭函執行命令關於『 起訴狀附圖所示Ｂ區未拆除』部分，應不予執行」 。
⒉原判決駁回上訴人在原審之起訴，其法律論斷要點則如下述：⑴原判決認上訴人不得引用行政訴訟法第307條「債務人異議之訴」規定，據為提起本件「處分撤銷訴訟」（先位聲明）與「一般給付訴訟」（備位聲明）之規範依據，因為：①固然依本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，當公部門以行政處分作為執行名義，而發動行政執行程序時，該執行名義行政處分之處分相對人，得以「執行名義成立後，『發生』足以使該行政處分所形成之執行債權，因此消滅或妨礙之新事實」為由，而提起「債務人異議之訴」。
但是此一類型之行政訴訟，雖屬撤銷訴訟，卻與行政訴訟法第4條所定之「處分撤銷訴訟」並不相同，不需有（或不應有）程序標的存在，更不需踐行訴願前置程序（因為根本沒有程序標的之存在）。
②再者依本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議之意旨所示，依行政執行法第9條規定，對行政執行行為中之「執行命令」、「執行方法」與「應遵守程序」或「其他因違法執行行為所生侵害利益情事」所為之聲明異議，聲明異議者如不服異議處理結果，得提起行政訴訟。
因此之故：A.當聲明異議者後續提起行政訴訟時（此等訴訟簡稱 為「執行異議之訴」），其行政訴訟之類型歸屬， 應依執行行為之性質及行政訴訟法之相關規定，個 案為定性。
B.若聲明異議者不服之執行程序標的有「行政處分」 之屬性者，依法即應踐行訴願前置程序。
③所以原判決認為：A.「債務人異議之訴」與「執行異議之訴」為二種截 然不同之訴訟類型，不能混為一談。
B.又當「執行異議之訴」是針對執行機關之「執行命 令」表示不服而聲明異議時，如該「執行命令」有 行政處分性質者，後續救濟程序即應依法踐行訴願 程序，其後始能提起行政訴訟。
⑵再就「債務人異議之訴」而言，原判決亦認為：①原處分執行名義之合法性業經判決確定，並已生既判力。
②至於上訴人主張「有於102年12月6日執行名義成立以後，新發生之事由，始依前開執行名義形成、得要求上訴人拆除『起訴狀附圖所示Ｂ區』建物之公法上債權，復歸於消滅」一節，原判決則基於下述理由，認其主張為不可採：A.此等新發生之事由，依上訴人之主張內容，乃是「 102年12月16日當天，被上訴人對系爭建物發動行 政執行，拆除其中之1樓（面積526平方公尺）與2 樓及屋突層面積（面積115平方公尺）時，雙方即 已當場達成協議，約定遺留剩餘未拆之251.37平方 公尺建物（即『起訴狀附圖所示B區』）暫不拆除 。
並送交鑑定，以確認該部分建物是否確為違建。
事後鑑定單位已於103年3月31日作成鑑定報告，確 認『該未拆除部分建物主要構造自50年代建造完成 後，並未有任何變更』。
且該部分之門牌（82號） ，與已拆除部分之門牌（77號）並不相同，則由此 等事實，應可以推論出『該未拆除部分之建物，非 屬建築法第25條所定義之違章建物」云云。
B.但此項事實爭點，早於行政法院審查原處分合法性 時，即已受到一併受到審查（原審法院103年度訴 字第919號判決），確認「鑑定報告僅能證明部分 建築材料為舊建材一事，但不能證明為上訴人事前 曾申請許可而進行修建、改建等情」（見前開919 號判決第28至第29頁所載）。
C.另外前述原審法院106年度訴字第535號裁定及本院 106年度裁字第1868號裁定，亦再次確認「106年3 月2日當時尚未拆除之251.37平方公尺建物（即『 起訴狀附圖所示B區』）在原處分之規制效力範圍 內（即在整棟應拆除之違建範圍內）。
D.而上訴人聲請傳喚證人，勘驗其留存錄音光碟，用 以證明「兩造間曾於102年12月同意保留未拆除部 分，由上訴人送鑑定後，再決定應否拆除」等情， 因為前案既判力範圍效力所及，故與本件判決爭點 無涉，核無必要。
③此外從法之形式邏緝言之：A.系爭函既非行政處分，也非執行名義，無從提起債 務人異議之訴，故上訴人之先位聲明顯無理由。
B.而「債務人異議之訴」在行政訴訟法之類別歸屬， 既然為撤銷訴訟，則上訴人「一般給付之訴」之備 位聲明，同樣顯無理由。
⑶另就「執行異議之訴」部分，原判決則認：如認上訴人係對系爭函不服，以其為執行命令而提起撤銷訴訟者，則因其未依行政執行法第9條規定之程序踐行「聲明異議」之前置程序。
其先、備位聲明均因不備法定要件而不合法。
⒊上訴意旨指摘原判決違法之理由，己詳前述，以下僅摘要其核心論點如下：⑴按排除行政執行程序之法律手段有多樣性，聲明異議或提起債務人異議之訴，均無不可。
而本案上訴人係依債務人異議之訴規定，主張「以債權實體關係」，而「排除」或「撤銷」執行程序。
故上訴人先位聲明所稱「撤銷系爭函」，其意義僅止於「撤銷執行程序」。
就算「撤銷執行程序」不在債務人異議之訴之訴之聲明範圍內，但本案上訴人備位聲明亦有排除執行力之目的。
故原判決認「上訴人應踐行聲明異議之前置程序，方可提起行政訴訟」云云，其表明法律意見顯然違法。
⑵依實務見解，債務人異議之訴乃用以排除執行名義之執行力，屬消極形成之訴，原判決以系爭函屬觀念通知，而非行政處分為由，即認上訴人起訴為無理由，認事用法顯有違誤。
⑶上訴人係主張「原處分作成後，兩造合意就未拆除部分重為鑑定，作為是否拆除之依據」，並依此合意排除原處分規範效力中之執行力，而非對原處分重為爭執。
原判決完全未交待「不採信上訴人主張」之理由，有理由不備之違法。
⑷最後強調：兩造確實對於系爭建物未拆除部分，有送請鑑定之合意，所以上訴人於收到原處分後，才會開始委請第三方公正單位做新舊建材之鑑定，作為判定是否為違建之依據。
也正是因為如此，本案於102年12月16日第一次行政執行時，才留下前開面積251.37平方公尺之部分建物未拆除。
往後兩造曾為鑑定流程之進行，多次有公文往返，而且雙方還派員共同至現場會勘、採樣，若非有此協議，被上訴人為何要配合鑑定流程。
由此可知前開協議之真實性。
㈡本院對前開爭點之判斷結論及其理由形成：⒈本案首應尊重上訴人之有關「訴訟類型及其規範依據」之選擇。
上訴人既在原審法院已行使闡明權之情況下，明示選擇依「債務人異議之訴」規定，提起本件行政訴訟，並為前開先、備位之訴之聲明。
本院即應按其選擇之「訴訟請求」法規範依據，審查以下二事：⑴首先審查上訴人訴之聲明內容，確認其聲明內容，是否與所提「債務人異議之訴」獲得勝訴時，法院應諭知之判決主文（即債務人異議之訴有理由之法定效果）相一致。
如果不一致，其訴之聲明內容，即與訴訟請求法規範所定之法定效果相背，訴訟請求於法難謂有據，應予駁回。
⑵若確認「上訴人訴之聲明內容與債務人異議之訴有理由時之法定效果相一致，其起訴合法有據」後，接下來則應進入實體審理，審查本案是否具備提起「債務人異議之訴」之法定要件。
若審查結果後，認為不具備者，仍應認其本件請求為無理由，而應駁回其訴。
⒉本院在此先審查「上訴人所提先、備位訴之聲明內容，是否為其訴訟請求規範基礎『債務人異議之訴』規定，在獲得勝訴時，行政法院應諭知之判決主文一致，或者至少相容」之法律爭點。
審查之結論如下所載。
⑴按行政執行法對「債務人異議之訴」並無直接規定，而係依同法第1條規定，適用強制執行法規定之結果，而得在行政執行中提起「債務人異議之訴」。
又因為本案之執行名義（原處分）已有既判力，故本件上訴人提起之「債務人異議之訴」，其應適用強制執行法第14條第1項規定，其條文規定內容為「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。
如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」。
⑵而債務人異議之訴之規範屬性，依國內之通說係採「形成訴訟說」，即以程序法上之異議權為訴訟標的，在立基於特定執行名義所發動之強制執行程序未全部終結以前，針對尚未終結之部分（已終結之部分即非屬債務人異議之訴所能救濟者，應另提損害賠償之訴），請求審理法院將「整個」執行程序（而非「各別單一」之執行行為），視異議事由之不同，予以「終局性全部」撤銷（在異議事由為「執行債權消滅」時），或「暫時性全部」停止（在異議事由為「執行債權因妨害事由之存在，而暫時不能行使」時）。
⑶而原判決對上訴人訴之聲明之主要質疑，正在於「其請求內容乃是針對各別單一執行行為（系爭函）為之，而非針對『整個執行程序中尚未拆除部分』，要求一次性之終局撤銷」。
特別是在原審法院已行使闡明權後，上訴人（或其訴訟代理人）還是堅持只「撤銷」或「停止執行」系爭函。
使其訴之聲明內容與訴訟請求法規範基礎之法定預設法律效果不相一致，因此認上訴人本件訴訟請求於法不合。
原判決此等法律見解，如採取較嚴格之法律適用標準，尚難指為違誤。
⒊當然在此上訴人可能會主張「本案之執行，與金錢債權之執行不同，沒有查封、估價及定期拍賣等多個執行行為存在，只有『剩下未拆除之建物是否應續行拆除完畢』而已，所以只要撤銷或停止執行系爭函，即可達成整個執行程序『全部終局撤銷』之法定效果」。
而要求法院從寬解釋其真意（上訴意旨確有隱約表達此等法律觀點，但論述顯然不夠明晰）。
不過本院認為，即使在此從寬認定「本件訴之聲明與訴訟請求規範基礎之法定效果相容」，但仍然無法通過請求權規範基礎之實體審查結果。
換言之，通觀本案之事實發展經過，已可客觀判斷，本案並不符合強制執行法第14條第1項所定「債務人異議之訴有理由」之法定構成要件，爰說明如下：⑴按強制執行法第14條第1項已明定，「消滅」或「妨礙」執行債權事由，必須「發生」在執行名義成立「後」。
而上訴人顯然是主張本案有「執行債權消滅事由」存在。
故有關「影響執行債權行使之妨礙事由」，即無討論必要，以下僅針對本案「執行債權之消滅事由，是否發生在執行名義成立以後」一節為判斷。
⑵又所謂「執行債權『消滅』事由」，乃是指「該事由之『新』發生，使已合法成立債權復歸於消滅」（例如民事法上之「事後」清償、提存、抵銷、免除、混同、更改或消滅時效完成、解除條件成就、契約解除、主張意思表示有瑕疵而行使撤銷權或扶養請求權人死亡等事由）。
至於涉及「執行債權」本身是否合法成立之相關判斷事實，非屬此處所稱「新發生之債權消滅事由」。
因此之故，就本案而言：①上訴人主張之所謂「新事由」，若為正確之理解，實係「原處分執行名義作成後，進至行政執行之階段，被上訴人就未拆除部分建物範圍內，對原處分之合法性，『自我』產生懷疑，基於行政正確性目標的追求，而與上訴人達成『協議』，重送鑑定，以確定『該未拆除之部分，是否原處分之違建認定違法，而有排除原處分中有關拆除該部分建物規制決定之必要』」。
②此等事實實非前述「事後導致執行債權消滅」之新事由。
最多僅有「針對原處分，處分機關與處分相對人是否達成協議，要重開行政程序，而作成第二次裁決」之意涵而已，實不符前開「債務人異議之訴」規定所指：「新發生」之「消滅執行債權事由」。
⑶再退一步言之，即使假設「上訴人前開主張之『新發生事由』亦屬『消滅執行債權之新事由』」（其實並不是），但此「新」事由，是否真的發生在「執行名義成立後」？就此本院亦採取否定見解，理由如下：①本案之執行名義雖為「於102年12月6日作成」之原處分，但該原處分經過長期之行政爭訟，最後於104年1月30日方經本院以104年度判字第64號判決駁回上訴人之上訴後而告確定，事實審作成之原審法院103年度訴字第919號判決亦係於103年9月2日言詞辯論終結（後續一連串之再審爭訟與執行名義何時成立之判斷無涉）。
則參酌強制執行法第14條第1項規定之立法本旨，前開「新發生」之「消滅執行債權事由」，亦必須發生在103年9月2日以後，方符合「債務人異議之訴」規定「事由發生在後」之法定要件。
②但觀之上訴人之「新事由」主張（見上訴人於107年3月23日提出之行政上訴理由二狀），其主張協議經過，最早始於102年12月16日，最晚結束於103年3月1日「鑑定單位完成鑑定報告，分送二造」。
均在103年9月2日之前，實與前述「債務人異議之訴」規定之法定要件不符。
㈢總結以上所述，本件上訴人提起之「債務人異議之訴」，因不符強制執行法第14條第1項規定之法定構成要件，無從許可，應予駁回。
而原判決之理由論述雖有些模糊，體系邏輯未盡妥適，但其終局判斷尚無違誤，仍應維持。
上訴意旨指摘原判決違背法令云云，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 樹 埔
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日
書記官 陳 建 邦
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