最高行政法院行政-TPAA,107,判,382,20180705,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第382號
上 訴 人 陳彥志
鄭蔡照
王宮英
張文賢
呂郭春枝
張蔡妙玲（即張國旭之承受訴訟人）

張欽棊（即張國旭之承受訴訟人）

張欽盛（即張國旭之承受訴訟人）

鍾徐瓊滿
郭瑞昌
洪邁嬪
黃茂春
林昱成
陳翠碧
蔡宗欽
陳炳仁
劉明通
共 同
訴訟代理人 柯劭臻律師
被 上訴 人 高雄市政府水利局

代 表 人 韓榮華
訴訟代理人 王怡雯律師
陳沛羲律師
蘇蘭馨律師

上列當事人間排水溝渠事件，上訴人對於中華民國106年10月5日
高雄高等行政法院106年度訴字第101號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣高雄市○○區○○○○○○○號碼：高雄市○○區○○街0號、3號、5號、7號、9號、11號、13號、15號、17號、19號、21號、23號、25號、27號、29號、31號、33號、35號、37號、39號、41號、43號、45號、47號、49號、51號、53號、55號、57號、59號、61號、63號及65號，共33棟建物，下稱太平商場）係於民國44年間建造完成，為改制前高雄縣旗山鎮公所（已改制為高雄市旗山區公所）所有，其中如上訴人當事人欄所示門牌號碼之16棟建物（下稱系爭建物）分別為上訴人占有使用（原判決之原告有22人，占用25棟）。
被上訴人依臺灣省政府建設廳公共工程局65年6月編製改制前高雄縣旗山鎮雨水下水道系統規劃報告（下稱旗山下水道規劃報告），辦理改制後高雄市旗山區第2號排水改善工程（下稱系爭工程），因系爭建物位於系爭工程工區範圍，並建築於旗山區第2號排水溝D幹線雨水下水道上方。
旗山區公所於104年及105年間委託高雄市土木技師公會（下稱高市土木技師公會）辦理結構安全鑑定時，發現系爭建物設有拱型地樑，原有梯型排水斷面因受其拱型地樑影響，減少排水斷面，妨礙公共排水，被上訴人據以核認系爭建物有違反高雄市公共排水管理自治條例（下稱高市排水自治條例）第10條規定之情事，爰以105年8月1日高市水市二字第10534691201號公告（下稱系爭公告，其中門牌號碼旗山區永安街77號部分，業經被上訴人以106年6月12日高市○市○○○00000000000號函更正為17號），命所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆除及搬遷，屆期未拆除搬遷者，將依行政執行法第27條規定強制拆除搬遷。
上訴人循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴（原審原告唐國城、許義嵐、陳孟聰、陳廖月里、吳方彤、吳友宏及黃澤祥等人，經原判決駁回後，並未提起上訴，彼等部分已告確定，就此部分即不再贅論）。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠太平商場係旗山仕紳於46年2月間自籌經費興建，乃為系爭建物之原始起造人，有系爭建物所有權。
旗山區公所當時並未取得相關土地權利，僅與原始起造人簽訂「旗山鎮太平商場店鋪營建合約」（下稱太平商場營建合約），並以合約第3條為其具有系爭建物所有權之法律依據。
而上訴人向原始起造人購得系爭建物，縱非系爭建物所有權人，亦享有優先承租權，具有合法占有使用權。
被上訴人以系爭公告命系爭建物所有權人或占有人停止使用，且限期自行拆除，對上訴人造成財產及情感上傷害。
㈡旗山區公所以系爭建物所有權人身分，申請高市土木技師公會鑑定系爭建物之現況，顯非適法，且未經部分占有人同意，由非屋主之他人代為簽名，作為同意進入系爭建物勘查之依據，故其鑑定不具合法性，鑑定報告亦不得作為認定基礎。
況系爭建物歷經風災、地震，迄今依舊堅強聳立，未如鑑定報告所認定之結構危險，亦無阻礙旗山溪排水之流量。
足證系爭建物僅需對砌石護岸掏空部分及一樓鋼筋混凝土地板底面之鋼筋保護層進行補強修補即可，被上訴人及旗山區公所本亦同意撥款進行護岸補強工程，非如鑑定結果所認難以補強而無法使用。
又系爭建物極具歷史意涵與文化價值，足以作為古蹟或社區再造等文化資產，被上訴人未將之納入整體考量，逕以最低成本耗費方式，命上訴人自行拆除，然其一旦強制拆除，將無補救及回復原狀之可能，系爭公告未考量有無其他更小損失之替代方案，顯違反比例原則。
另被上訴人以與現實情況不符，且未具詳細研究結果之系爭工程，認拆除系爭建物對下游發生水患地區民眾之公益有所助益，而漠視上訴人長久居住所生之信賴利益，顯違反信賴保護原則。
又被上訴人迄今未提出具體降雨或排水流量之實證數據或統計資料，以證明系爭建物之拱型基礎確有妨礙排水，造成急降雨期間，2號及5號排水匯流處發生溢淹之情形。
㈢內政部建築研究所及財團法人營建研究所之相關報告，均有介紹說明補強及補修之技術與材料，足就系爭建物之各項缺失進行補強及補修，同時護岸掏空亦非完全無法補強，然鑑定報告卻故意忽略可行之補強方式，僅表示修繕困難應予拆除，顯見鑑定報告係為符合被上訴人拆除系爭建物之要求而作之結論，未依行政行為應採用最小侵害方式進行之原則，自不得採為認定系爭建物應予拆除之基礎。
又鑑定報告人盧吉義本身經營「建陞工程技術顧問有限公司」（下稱建陞公司），承包多項被上訴人所辦旗山區「溝渠或水利」之工程契約，系爭建物如予拆除並進行相關溝渠整建工程，亦必由已取得相關工程設計監造標案之鑑定人公司負責，則其鑑定立場是否公正，殊值懷疑。
㈣被上訴人雖召開公聽會，然所提供之治水計畫簡報，畫質模糊、文字字體甚小，且未事前提供相關書面資料以利閱覽，僅以相關專業術語向年歲已高之上訴人進行告知，上訴人不具治水相關專業知識，自難以理解，該公聽會僅屬聊備一格之形式程序，有違正當法律程序原則。
又系爭建物興建初始並無設計相關污水排放系統，嗣後既歸由旗山區公所管理，即應由其負責設置相關污水排放設施，然其卻怠於設置，被上訴人數十年來均疏未發現，放任上訴人排放民生污水，被上訴人不思協助改善，反以此卸除其與旗山區公所行政怠惰之責，實不具正當性。
㈤2號排水溝渠實際真正流速過快區段係「D2以下至D0與5號排水溝渠相接處」，非系爭建物所在位置之D3處，況於流速過快區段設置「跌水」之方式以減緩流速，為一般工程實務所採方式，被上訴人捨此不談，逕將流速過快責任全部歸咎於系爭建物所在區段，意圖以偏概全，誤導法院產生錯誤心證。
又5號排水溝除本身之水流量外，尚須同時承接1號至4號排水溝渠之排水量，其是否足以同時承受所有排水量，已屬有疑。
且2號與5號排水溝渠匯流處之大德社區，距離系爭建物所在區段溝渠甚遠，其地勢又屬低漥地區，2號排水溝渠出水口處擋水牆高度不足以防範溢淹，始為水災多發之因素，被上訴人以該溝渠排水匯流處宣洩不及，與系爭建物減縮斷面影響排水有關，意圖營造系爭建物與2號排水溝渠是旗山地區水患之原兇，確與實情不符等語。
求為：「訴願決定及原處分關於上訴人部分（門牌號碼：高雄市旗山區永安街1.3.5.9.11.19○00○00○00○00○00○00○00○00○00○00號）均撤銷之判決。
三、被上訴人則以：㈠高市排水自治條例第10條規定並無「致生溢淹」等具體結果要件，凡有變更、減縮排水斷面而違反禁止義務者，主管機關即有權命其除去違法而回復原狀。
而有無變更、減縮排水斷面，係屬客觀之事實認定。
依現場照片觀之，系爭建物基礎直接搭建於2號排水護岸上方，並向下施作拱型結構，系爭建物拱型地樑近乎全面低於堤頂線，足證原排水斷面因拱型地樑束縮。
且唯有拆除系爭建物之拱型地樑，始能令2號排水溝渠回復原有斷面，而欲拆除建物地樑，勢須一併拆除建物本體，無僅保留樓地板以上建物之可能。
太平商場共計33戶，倘以共同壁推算，該段護岸至少有34面之拱型地樑，變更排水斷面者並非單一物體，原處分無違反必要性或最小侵害性原則。
㈡依系爭建物之鑑定報告暨所附照片可知，系爭建物1樓地板底面鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕，建物結構已不安全，其修繕困難應予拆除，高雄市政府工務局（下稱工務局）亦認定系爭建物屬建築法第81條所定「傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物」，並命所有權人或占有人停止使用、限期所有人於105年8月10日前自行拆除，逾期將依法強制拆除。
另依鑑定人盧吉義之證詞，足證系爭建物並無柱子，僅透過樓地板將建物重量傳遞至兩側地樑，已有受力不均、中間下陷之情，且建物年代久遠，使用已超過財政部頒定耐用年限甚久，1樓樓板鋼筋鏽蝕嚴重，基礎結構即砌石護岸發生掏空，屬應拆除處理之危樓，其修補困難，砌石護岸、地樑、樓地板等均須重新施作。
另系爭建物係旗山區公所所有，其坐落土地為國有，亦經移撥被上訴人管理使用，依高市排水自治條例第10條規定，被上訴人既為2號排水溝之主管機關，自有為必要管理行為之權利及義務，既已知且可預見公共排水設施之公共排水功能有遭妨害之虞，即有權預先除去或防止危害發生，確保其維持既有之排水功能。
㈢被上訴人為改善旗山地區淹水情形，自103年起辦理旗山區綜合治水規劃，同時檢討區域排水、雨水及污水下水道，系爭建物基礎直接搭建於2號排水護岸上方，並向下施作拱型結構，原有梯形排水斷面因受拱型基礎影響，減少排水斷面，影響渠道通水能力，且漿砌石護岸構造已老舊，常年受水流沖刷及地下污水沼氣作用，已有剝落及底部掏空之情，不宜再繼續使用。
被上訴人依高市排水自治條例第11條規定規劃系爭工程，將其改建為混凝土護岸，並增加通水面積、減緩坡度及減低流速，以為必要之改善及維護。
又系爭建物於45年間完成建築，使用人之生活污水、廢水及糞便等物，未經任何處理即直接排入渠道內，長達60年，不僅違反廢棄物清理法第11條第7款之規定，且所生惡臭、污染嚴重影響當地衛生等重大公益，嚴重影響周邊及下游民眾生活品質，故2號排水溝渠有整體檢討及改善之必要，非如上訴人所稱係為取回系爭建物而為之手段。
㈣系爭建物前經高雄市旗山尊懷活水協會提報聚落案，業由高雄市政府召開105年度高雄市古蹟歷史建築聚落審議會第3次會議，並決議不予列冊在案。
足認系爭建物經審議委員認定無文資歷史價值，不符文化資產保存法第3條第1項第1款規定之要件。
上訴人固長時間生活使用系爭建物，然渠等既非系爭建物及建物基地之所有權人，系爭建物基礎結構直接搭建於公有公共設施2號排水溝渠護岸上，上訴人固有情感利益，然尚不得主張信賴保護原則等語，資為抗辯。
四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠前旗山鎮公所為籌資興建太平商場，乃規劃興建所需工程費用由各承租人分擔，並以分段分期招標施工，迄至44年5月7日竣工，並於46年2月26日與商場店家簽訂營建合約，約定簽約店家出資興建太平商場，取得10年免費使用權（至55年6月9日止），期滿享有優先承租權，而系爭建物及一切設備所有權均屬旗山鎮公所所有。
嗣10年期限屆至，商場店家依約享有優先承租權且已續租，前經臺灣高等法院臺南分院66年度上字第1428號及最高法院60年度台上字第504號判決（下合稱系爭民事判決）認定旗山鎮公所與商場店家間就太平商場有租賃契約關係等情，有太平集中商場新建工程報告書及營建合約在卷可參，足認系爭建物所有權屬旗山鎮公所所有。
嗣原高雄縣及高雄市於99年12月25日合併改制為直轄市「高雄市」，旗山鎮公所改制為旗山區公所，因區公所為直轄市政府派出機關無法人格，系爭建物所有權即由高雄市繼受取得。
㈡旗山區公所鑒於被上訴人將興辦系爭工程，且系爭建物經鑑定人盧吉義鑑定結果，認其因使用逾齡並有結構不安全及修繕困難之情形，乃於105年4月間通知太平商場承租戶，自105年3月31日止不再續租。
參諸系爭建物之鑑定報告結果與建議及盧吉義於原法院另案106年度訴字第102號建築法事件審理時之證詞，被上訴人據以認定系爭建物之拱型結構縮減排水斷面，影響渠道既有之排水功能，且系爭建物結構不安全致有坍塌之虞，為確保公共排水設施之排水功能，有依職權予以排除之必要，委非無據。
且鑑定人盧吉義係由高市土木技師公會指派，其於104年5月19日至永安街21號、37號及45號建物勘查時，係經住戶同意而進入屋內勘查，有鑑定案件會勘紀錄表在卷可考，堪信為真實，故其於104年6月8日所為之鑑定報告，即具備證據適格，並無欠缺證據能力，上訴人指稱系爭建物之鑑定報告不合法，不得為判斷依據云云，並非可採。
至盧吉義雖為建陞公司之負責人，然該公司參與政府採購程序而得標施作之公共工程，乃屬依法從事所營事業之經濟活動成果，尚難憑此臆測盧吉義所為系爭建物之鑑定報告有所偏頗。
另內政部建築研究所「鋼筋混凝土建築物之修復與補強技術彙編㈡」及「橋梁常見之維修及補強工法介紹」係針對鋼筋混凝土建築物及鋼筋混凝土橋樑之修復補強技術之介紹說明，縱系爭建物採用上開修復補強技術，可將1樓樓板劣化區域全部敲除重作，然衡酌其基礎之砌石護岸已經嚴重破損掏空，面對溝渠水流日積月累之自然沖刷或不可預料之天災地變，並無法確保該砌石護岸仍可繼續承受支撐系爭建物之重量而不會崩壞，且該溝渠護岸並非鋼筋混凝土結構，亦無從以上開修復補強技術為修補。
盧吉義前揭所述各情，核與系爭建物鑑定報告所附現場照片及砌石護岸現場照片顯示之客觀情形相符，足認其係本諸專業知識與技能而為鑑定意見，並無上訴人所質疑偏頗不公之情事。
㈢高市排水自治條例於101年7月5日公布，其第10條規定明文禁止所有妨礙公共排水之行為，且自公布生效日起發生效力，與法律不溯及既往原則無違。
無論何人於該規定生效後，如仍存在有繼續占用、改道、阻塞、廢除、變更斷面、阻礙清理或為其他違反公共排水目的之行為，當屬違反禁止規範，不因其初始之占用等行為係發生於該規定施行前或施行後而有不同。
又該禁止規範並未以足生妨礙公共排水之具體危險或發生妨礙公共排水之實害結果為構成要件，是以一旦行為人有違反公共排水目的之禁止行為，主管機關即得予以管制排除。
被上訴人認定系爭建物之拱型地樑造成排水斷面之縮減，違反公共排水之目的，遂以系爭公告命所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆遷，暨衡酌太平商場營建合約已明定商場店家不得將舖位充作住房使用，而旗山區公所亦已終止系爭建物之租賃契約關係，各該商場店家已喪失繼續占有系爭建物之正當權源，且被上訴人為妥善照顧現占有人之生活，亦已參照高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例辦理救濟措施，要難認被上訴人之行政行為有違反居住正義或信賴保護原則之情事。
㈣高雄市政府為辦理系爭工程規劃說明暨太平商場公告拆遷查估協調事宜，曾於105年5月14日召開會議，說明旗山都市○○區○○○○○○○○○○○道○○○○○0號排水整治改善方案，不論上訴人是否參與，或以其僅為聊備一格之形式程序為由而離席，主管機關於行使公權力之過程，已給予相關利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，尚不因被上訴人未完全依上訴人之意見作成決定，即遽認其有違反正當法律程序之情形。
此外，訴外人高雄市旗山鎮尊懷活水人文協會固曾提報太平商場為聚落，然主管機關業已審查，並以105年6月23日高新文資字第10530830700號函否准列冊在案。
上訴人主張太平商場為具有歷史、藝術或科學價值之建造物群或街區之文化資產價值，應予保存云云，亦非有據。
衡諸高市排水自治條例之制定，係為有效管理高雄市之公共排水，確保排水順暢及維護公共安全之公益目的。
被上訴人辦理系爭工程，實施區域排水治理計畫，根據一排水集水區域為治理規劃單元，進行水患防治工作，保障人民生命財產安全之目的，洵屬正當。
又被上訴人基於流域綜合治理之專業考量，依據2號排水系統上、中、下游排水關聯性之具體狀況，蒐集計算排水系統水力流速、坡度等資訊，評估系爭建物拱型地樑之設置，已經縮減既有之通水斷面，而該建物基礎之兩側砌石護岸亦已嚴重破損掏空，為預防及避免妨礙公共排水功能，並達成調整減緩渠底坡度低於1％及增加通水面積，將流速控制於3公尺/1秒以下，進而降低護岸沖刷破壞，及疏緩2號與5號匯流處因汛期急速匯流致生溢淹之目的，因認2號排水系統有一併整治既有老舊護岸，將其改建為混凝土護岸，並增加通水面積、減緩坡度及減低流速之必要，乃命系爭建物所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆遷，核其行政行為，業已選擇損害最少之必要手段為之，且其手段與目的間亦未顯失均衡，自無違反適當性、必要性及均衡性之比例原則之情形。
上訴人主張本件應以「跌水」設施方式改善2號及5號匯流處之淹水問題云云，並未慮及治水規劃之整體性，及系爭建物係搭建在老舊破損掏空之2號排水溝渠砌石護岸上之客觀情形，難謂可採。
㈤綜上所述，被上訴人以系爭公告命系爭建物所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆遷，暨載明屆期未拆遷者，將依行政執行法第27條規定，逕予強制拆遷之意旨，核無違誤；
訴願決定予以維持，亦無不合。
上訴人訴請撤銷渠等部分即門牌號碼：高雄市旗山區永安街1.3.5.9.11.19.21.25○00○00○00○00○00○00○00○00號，並無理由等詞，為其判斷之依據。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠高市排水自治條例並無任何罰則之規定，被上訴人依該條例第10條規定，命所有權人停止使用、限期10日搬遷、逾期即強制拆除，違反行政程序法第5條規定，亦不符地方制度法第26條第2項及第3項之規定。
㈡依公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）及經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）等相關規定，無論人民是否具有合法占有權源，均享有適當住房權，不受強制驅離之權利，政府機關強制拆遷人民住宅前，應確保人民有其他住所，不致無家可歸，法院亦應查明人民是否已搬離該處，或實際上未居住該處，或僅係承租該處營業而未居住，以排除侵害人民適足居住權之可能。
系爭建物係上訴人唯一棲身之所，原審法院未依上述規定查明釐清，有違憲法及公政公約與經社文公約暨前開兩公約施行法第2條至第4條之規定。
㈢上訴人於原審即曾聲請向內政部建築研究院及中國土木水利工程學會函詢系爭建物補強可能性，並聲請調取旗山地區洪水淹沒紀錄，以查明原處分是否符合比例、信賴保護原則及合理性與公益性等要件，惟原審均未予以調查，亦未說明不予調查之理由；
另就被上訴人提供之鑑定報告，未依法再命為公平鑑定或傳訊鑑定人到庭為調查，顯有未依法調查證據及判決不備理由之違法等語。
六、本院查：
㈠被上訴人之代表人原為蔡長展，107年2月27日改由韓榮華擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟；
又上訴人張國旭業於107年2月4日死亡，上訴人張蔡妙玲、張欽棊及張欽盛為其繼承人，有戶籍資料查詢表及繼承系統表在卷足憑，是彼等具狀承受訴訟；
均核無不合，應予准許。
又系爭公告係對系爭建物之所有權人或占有人一併為之，而因使用人並非建物之所有權人，無拆除建物之權能，故系爭公告之真意就使用人而言，應不包含拆除部分，僅命其停止使用，並限期於105年8月10日前自行搬遷，屆期未搬遷者，將依行政執行法第27條規定強制搬遷，合先說明。
㈡按高市排水自治條例第1條規定：「為有效管理本市公共排水，以確保排水順暢及維護公共安全，特制定本自治條例。
」第2條規定：「本自治條例主管機關為本府水利局。」
第3條規定：「本自治條例公共排水適用範圍，包括農田、事業、公共雨水下水道、專用雨水下水道、區域、道路邊（側）溝及中小排水。」
第4條第3款、第5款及第9款分別規定：「本自治條例用詞定義如下：……公共雨水下水道排水：指排洩依都市計畫設置雨水下水道內之雨水。
……區域排水：指排洩匯流第1款、第2款、第3款或尚未依都市計畫設置污水下水道之污水2種以上，或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者。
……公共排水設施：指為公共排水目的所設置之水利建造物及其附屬設施。」
第10條規定：「（第1項）公共排水設施應維持其既有之排水功能。
（第2項）任何人不得占用、改道、阻塞、廢除、變更斷面、阻礙清理或為其他違反公共排水目的之行為。」
第11條規定：「主管機關或管理人對公共排水設施應為必要之改善及維護，並隨時派員巡視；
管理人發現有違反下水道法、排水管理辦法、水利法等法令或前2條規定情事時，應立即通報主管機關為必要之處置。」
。
而有關「直轄市河川整治及管理。」
「直轄市防洪排水設施興建管理。」
等事項，依地方制度法第18條第8款第1目及第3目規定，乃直轄市政府之水利自治事項。
被上訴人既為高市排水自治條例之主管機關，依上開規定，轄內之排水設施如有遭妨害等違反公共排水目的之行為，即有權就具體事實為處置。
㈢經查旗山鎮公所為籌資興建太平商場，乃規劃興建所需工程費用由各承租人按實分擔，並以分段分期招標施工，迄至44年5月7日竣工。
又於46年2月26日與商場店家簽訂系爭營建合約，約定簽約店家出資興建太平商場，取得10年免費使用權（至55年6月9日止），期滿享有優先承租權，具有相當理由得經旗山鎮公所核准後將鋪位轉讓，但不得將舖位充作住房、倉庫或有損整個商場之觀瞻，而系爭建物及一切設備所有權均屬旗山鎮公所所有。
嗣於10年期限屆滿，因商場店家依約享有優先承租權，且已申請續租，前經系爭民事判決認定旗山鎮公所與商場店家間就太平商場存有租賃契約關係，系爭建物係屬旗山鎮公所所有。
嗣因原高雄縣及高雄市經合併改制為直轄市「高雄市」，旗山鎮公所改制為旗山區公所，屬直轄市政府派出機關，並無法人格，系爭建物由上訴人使用，然其所有權應由高雄市繼受取得（太平商場所在基地為國有，現由被上訴人管理）。
另太平商場位於系爭工程工區範圍，並建築於旗山區第2號排水溝D幹線雨水下水道上方，經高市土木技師公會辦理結構安全鑑定時，發現有結構不安全，修繕困難之情形，乃於105年4月間向太平商場承租戶發函表示自同年3月31日止不予續租。
高雄市政府工務局亦核認屬建築法第81條第1項所規定傾頹或朽壞，而有危害公共安全之建築物，以105年7月29日高市工務建字第10535969701號公告，命所有權人或占有人停止使用，並限期命所有權人於105年8月10日前自行拆除（上訴人亦對該公告提起行政訴訟，原審法院另以106年度訴字第102號判決駁回）。
又因系爭建物設有拱型地樑，該地樑低於原有梯型排水斷面，妨礙公共排水，被上訴人據以核認系爭建物影響渠道既有之排水功能，且因系爭建物結構不安全，而有坍塌之虞，為確保公共排水設施之公共排水功能，故有依職權予以排除之必要等情，乃原判決依法認定之事實，核與卷證資料相符，亦與論理法則、經驗法則及證據法則無違，自得為本院判決之基礎。
㈣如前所述，上訴人為系爭建物之占用及使用人，並無拆除系爭建物之權利，而被上訴人依前揭規定，以系爭公告命上訴人停止使用，並限期於105年8月10日前自行搬遷，屆期未搬遷者，將依行政執行法第27條規定強制搬遷，並無處分不明確，亦無違反地方制度法第26條第2項及第3項規定之情事。
上訴人執以指摘其違反行政程序法第5條規定，亦不符地方制度法第26條第2項及第3項之規定，委無足採。
又憲法及公政公約、經社文公約暨前開兩公約施行法固明定人民之居住權應予保障，然並無規定人民之無權占有得無限上綱，限制國家之依法行政與對於公益之維護。
原判決業已論明2號排水溝渠（即太平商場坐落之排水設施）有整體檢討、改善之必要，被上訴人本於法定職權及義務進行通盤整治改善工程，不僅係為改善旗山區溢淹情形、排水溝渠之環保及衛生等重大公益，更係為保全民眾免於因護岸缺失受有財產、身體損害，確有施作之必要性。
且被上訴人已於系爭公告第4項載明為妥善照顧占有人之生活，比照高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例規定，核發符合條件者獎勵金，實已盡其照顧使用人之義務，上訴人仍執詞指摘原判決有違憲法及公政公約與經社文公約暨前開兩公約施行法第2條至第4條之規定，亦非可採。
㈤所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。
本件上訴人固曾於原審聲請向內政部建築研究院及中國土木水利工程學會函詢系爭建物補強可能性，然亦於原審法院106年5月17日審理中撤回該聲請（見原審卷第129頁）；
另原審法院於審理期間已就兩造之主張，並旗山地區淹水區域、排水系統、系爭建物之鑑定報告與相關照片及鑑定人於另案之陳述等，經由兩造之攻防詳細比對，並於判決理由中論述其認定事實之依據及得心證之理由，且就上訴人所為「鑑定報告不合法，不得作為判斷之依據」「鑑定報告偏頗不公」「被上訴人之行政行為違反居住正義及信賴保護原則」「被上訴人所為違反適當性、必要性及均衡性之比例原則」等主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，並就上訴人所為其他主張表示不礙判決結果為說明，並無如上訴人所稱有未依法調查證據及判決不備理由之違法情事。
上訴意旨無非執其歧異之法律見解，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，難謂為原判決有違背法令之情形。
㈥綜上所述，原判決認事用法並無違誤，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決不備理由等違背法令之情形。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 莊 俊 亨