最高行政法院行政-TPAA,107,判,401,20180712,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第401號
再 審原 告 陳曉雲
訴訟代理人 許文懷 律師
再 審被 告 國防醫學院
代 表 人 林石化
訴訟代理人 陳志勇 律師
上列當事人間開除學籍事件，再審原告對於中華民國106年11月30日本院106年度判字第659號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、再審原告原係再審被告藥學系75年班（第69期）學生，再審被告前以再審原告於民國75年4月12日因「夜不歸營」違反校規為由，依行為時再審被告學員生獎懲施行規定（即國防醫學院學員生獎懲施行規定，下稱獎懲施行規定）第22條第18款規定，以75年7月10日（75）德剛字第2430號令（下稱原處分）予以開除學籍，並自75年7月9日生效。

嗣再審原告於75年7月18日向國防部表達不服原處分之意思，並於103年8月12日向國防部提出訴願書，經國防部為不受理訴願決定，再審原告仍不服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，其請求之先位聲明為：確認原處分無效，備位聲明則是：原處分及訴願決定均撤銷及確認原處分違法。

嗣經原審以103年度訴字第1739號判決駁回先位聲明之請求，及以同號裁定（下稱原裁定）駁回備位聲明之請求。

再審原告不服原裁定提起抗告，經本院以104年度裁字第1275號裁定（下稱原確定裁定）駁回確定。

嗣再審原告對原確定裁定聲請再審，經本院104年度裁字第2190號裁定以原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由予以廢棄，回復原抗告程序後，另以104年度裁字第2191號裁定將原裁定廢棄，發回原審更為審理。

經原審以105年度訴更一字第3號判決（下稱原判決）駁回，再審原告不服，提起上訴，復經本院以106年度判字第659號判決（下稱本院確定判決）駁回再審原告之上訴確定。

再審原告以原判決及本院確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款再審事由提起本件再審之訴（至再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第14款事由提起再審之訴部分，本院則另為移送原審之裁定）。

二、再審原告起訴主張：（一）行政罰領域並無刑法從一重處斷之適用，且所謂「重法優於輕法」僅係抽象、概括之原則，自應先就個案所涉構成要件進行法律解釋，依行為時獎懲施行規定第22條第18款、第23條第12款及第20款之體系解釋及目的性限縮解釋，本案應無「夜不歸營」之適用，至多僅能適用「不假外出」予以記大過。

「夜不歸營」及「不假外出」之目的均在使再審被告學生成為適任之軍人，其法律目的均相同，此2款規定形成所謂「法規競合」，於「法規競合」之階段，並無「重法優於輕法」之適用，該原則僅適用於保護法益、行政目的均不同之數行政法上義務所生之「想像競合」。

詎料本院確定判決錯誤理解「重法優於輕法」之概念，率謂應從重即以開除學籍論斷，當有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。

（二）本案起因於再審原告涉犯刑法竊盜罪嫌，惟經國防部軍事檢察官偵辦後，經國防部軍事檢察署於75年7月29日作成不起訴處分書確定在案，再審原告既無任何犯罪行為，當未損及再審被告名譽。

本院確定判決未具體說明再審原告是否僅因不假外出，無涉任何刑事犯罪行為，即當然不適任軍人職務，僅能處以最嚴厲之開除學籍一途。

本院確定判決亦未慮及再審原告已修畢藥學系畢業學分，其成績為全系第一名，並於應屆考取藥師資格，再審被告無庸再行投入所謂矯正或調整成本，以開除學籍以外之手段亦可達到警惕，維持軍人適格性之目的，逕予開除學籍顯失均衡，本院確定判決並未將本案具體事實涵攝比例原則，逕謂原處分未違反比例原則，實有適用法規顯有錯誤之重大違誤。

（三）再審被告並未曾撤銷、廢止75年6月18日記過處分（下稱系爭記過處分），亦未於原處分明文表達其與系爭記過處分之關聯，故系爭記過處分與原處分當屬不同兩個行政處分，系爭記過處分之效力仍繼續存在，迺本院確定判決稱系爭記過處分「被後來效力較強之退學法律效果給完全覆蓋過去」，顯違行政程序法第110條第3項規定；

又本院確定判決一方面認定系爭記過處分與原處分並非獨立之二行政處分，卻又肯認系爭記過處分及原處分係基於二種不同違章事實而未違反一事不二罰原則，有「適用法規顯有錯誤」及「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。

（四）再審原告已於藥學系4年級持有識別證（實習證）於夜間多次自由出入營區，足見再審原告已對再審被告核發之識別證（實習證）具有自由進出營區，毋庸請假之功能產生信賴基礎，並持續信賴此等狀態將存續，乃持續使用識別證（實習證），確信此為反覆施行之習慣法，依信賴保護原則，自應保障再審原告信賴識別證（實習證）所生利益。

詎料本院確定判決毫未慮及再審原告就識別證（實習證）功能所生之信賴保護，其適用法規顯有錯誤。

另原判決一方面謂再審原告已於75年1月25日已結束實習，又謂再審原告於75年4月12日可持識別證（實習證）外出，最終並以再審原告仍屬夜不歸營之規範對象，於判決主文駁回再審原告之訴，關於識別證（實習證）之功能為何、再審原告是否合法持有識別證（實習證）之部分，原判決有判決理由與主文顯有矛盾之違誤。

（五）再審被告作成原處分後，前經監察院以78年3月1日78年度正字第5號糾正案文（下稱監察院糾正案文）指摘行為時獎懲施行規定欠缺明確性、有違公平合理原則、內容重疊矛盾等情事，命再審被告應改進見復，再審被告於收受監察院糾正案文後，始於78年3月21日檢送獎懲施行規定之修正內容，而原處分既為75年7月10日所作成，自應以「原處分作成時」之法規範為判斷基準時，並不能以嗣後修正內容逆向推論法規範應如何解釋。

詎料原判決竟將不假外出之適用範圍限縮於「晚上10時」前，逕以嗣後修正之條文內容，逆向推論作為行為時法規範解釋之依據，顯有適用法規錯誤，亦違反法律不溯及既往原則。

監察院糾正案文亦明揭行為時獎懲施行規定「夜不歸營」與「不假外出」之內容重疊矛盾、法規範效果顯失均衡，並不能將此等法律不明確之不利益，歸由再審原告承擔。

（六）監察院糾正案文已明指原處分欠缺具體標準，時輕時重，違反平等原則甚明，再審原告亦指出僅有再審原告持有識別證（實習證），同案尹金新、林文華2人並無，再審被告錯誤認定事實，未能識別2者身分差異，一概開除學籍，原處分違反平等原則，迺原判決錯誤適用平等原則，有適用法規顯有錯誤之違法；

另案當事人趙興隆與再審原告於行為時皆屬軍事學校之在校學生，且亦具有軍人、學生此2種個別權利關係之身分，行為時均為戒嚴時期，依原判決認本案應採嚴格審查標準之邏輯，趙興隆偽造官章蓋用假條外出之次數既高達94次之多，已觸犯刑法偽造盜用印章罪，顯然嚴重影響軍人對紀律之嚴格要求，依據原判決所採相同嚴格之行為規範及懲處標準，趙興隆豈有僅記2大過之理？原判決竟認再審被告就原處分毫無權力濫用之情事，先謂應以嚴格標準審查原處分，卻又謂再審被告記趙興隆2大過僅有瑕疵，標準前後不一，相互衝突，進而認定原處分未違反比例原則而駁回再審原告之訴，顯有判決主文與理由顯有矛盾之再審事由等語，求為判決本院確定判決及原判決均廢棄；

原處分及訴願決定均撤銷。

三、再審被告則以：（一）本院確定判決認原判決就「本案中客觀事實對懲處要件之法律涵攝有無錯誤」認定並無違誤，而於判決理由中亦說明有關「夜不歸營」與「不假外出」2項不同懲罰要件，在法律涵攝過程之分辨。

再審原告卻以本院確定判決顯然錯誤理解重法優於輕法原則，惟並未具體說明本院確定判決與現行法規、解釋判例有何相牴觸、違背之處，僅以上訴已主張而為本院不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，難謂本院確定判決有違背法令之情形。

（二）再審被告係以再審原告違反行為時獎懲施行規定第22條第18款所規定「夜不歸營」之情形予以開除學籍，並非以其違反行為時同條第3款規定予以開除學籍，與趙興隆懲處案並無違反「夜不歸營」之情事不同，則本案與趙興隆案之事實基礎即難謂同一，再審被告就兩懲處案為不同處理結果，係因兩案之違規事實，適用之處罰規定不一，並無同一違規事實處罰標準不一之情形，兩者適用之條款及懲戒理由均不同，自無從比較，即難謂與平等原則有違。

（三）再審被告作成系爭記過處分，乃係基於再審原告涉犯盜取財物罪嫌而經警察局移送軍法單位審理之行為有損及院譽之事實，此與原處分係基於「夜不歸營」之事實所作成，係屬二事，再審被告係就再審原告不同之違規事由予以分別懲處，並無違反一事不二罰原則等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。

四、本院查：

(一)本件再審被告之代表人原為司徒惠康，於訴訟繫屬中變更為林石化，茲據變更後之新任代表人林石化聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

(二)按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定：「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。

惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規錯誤之情形。

即確定判決所適用之法規有顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，此有本院97年判字第360號判例可參。

又確定判決之消極不適用法規，須顯然影響裁判者，始構成所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由，亦經司法院釋字第177號解釋在案。

又同條項第2款規定：「判決理由與主文顯有矛盾」之事由，則指判決有多項理由，且互相衝突，顯然無以導出判決之結論而言。

(三)經查，本件原判決於理由欄六㈣已詳細論明再審被告作成系爭記過處分，乃係基於再審原告因涉犯盜取財物罪嫌而經警察局移送軍法單位審理之行為有損及院譽之事實，此與原處分係基於夜不歸營之事實所作成，係屬二事，再審被告係就再審原告不同之違規事由予以分別懲處，原處分並無違反一事不二罰原則等情。

本院確定判決復以：「有關原因事實部分，已經原判決詳述『認定事實所依據之各項客觀事證，及其心證形成理由』。

論述內容經本院審查結果，並無違反經驗法則或採證法則之違法情事存在，且上訴人（即再審原告）對之亦無爭議，應堪據為本案法律適用之事實基礎。

上訴人猶執陳詞主張原處分違反一事不二罰原則云云，核與事實不符，並無可取。」

「懲處裁量有無違反『平等原則』，必須在『懲處要件相同，懲處法定效果相同』之前提下，比較『遭懲處但懲處結果卻有不同』之二案件，其『要件事實』與『量』懲事實之異同。

而主張懲處違反平等原則之一方，理應具體說明『二案中有那些客觀事實，其實證特徵在規範評量上，應有為相同處遇之必要，而實際上卻非如此』等情，方能使法院獲致確切之心證。

就此標準而言，原判決已清楚指明『二案之懲處要件事實不同，無從比較』」此等法律見解尚難遽行指為違法。」

「上訴人（即再審原告）對『本案有平等原則適用』之『待證事實』顯然沒盡到應盡之舉證責任。

其既不能證明『本案存在與趙興隆案相同之減輕裁罰事由』；

也不能證明『趙興隆案中經引用之減輕裁罰事由，實際並不存在，故就在規範評價上具有重要意義事實之實證特徵而言，二案事實相同』，其平等原則之主張自屬無據，原判決不予適用，亦無違法可言」為由，維持原判決，自難謂原判決及本院確定判決有適用法規顯有錯誤或理由與主文顯有矛盾之再審事由。

則再審原告猶執前詞主張：原判決自行創設晚上10時歸營之區分標準，並以修正後之獎懲施行規定反向推論行為時獎懲施行規定之內容；

再審原告並非行為時獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之規範對象，再審被告有權力濫用情事；

系爭記過處分與原處分未曾被再審被告撤銷、廢止，與原處分當屬獨立且不同之行政處分，不可能被後來效力較強之原處分所蓋過，已違反一事不二罰之原則；

而本院確定判決毫未慮及再審被告原已核發再審原告之識別證(實習證）功能具有自由進出營區毋庸請假之信賴基礎，再審原告亦確信此為反覆施行之習慣法，應有信賴保護原則之適用而未適用，適用法規顯有錯誤云云，無非重述其於前程序所執個人自行闡述之法律見解，而為原判決及本院確定判決所不採之事由，提起本件再審之訴，應認其顯無再審理由。

(四)綜上所述，再審原告關於原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」及第2款「判決理由與主文顯有矛盾」再審事由之爭執，核均與各該款規定之要件不合，故再審原告據以提起本件再審之訴，為顯無再審理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 黃 淑 玲
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟
法官 鄭 忠 仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
書記官 蘇 婉 婷