最高行政法院行政-TPAA,107,判,605,20181025,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第605號
上 訴 人 天南營造股份有限公司


代 表 人 葉宗壁
訴訟代理人 羅瑞洋 律師
被 上訴 人 國立臺灣大學
代 表 人 郭大維
訴訟代理人 黃鈺華 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年11月2日臺北高等行政法院105年度訴字第1887號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人參與招標機關即被上訴人所辦理「杭州南路1段111巷24號新進教師及學人宿舍新建工程（基地2）」（下稱系爭工程）採購案，雙方於民國102年1月4日簽訂校總營字第4451號契約（下稱系爭契約），經被上訴人以102年11月18日校總字第1020092215號函通知上訴人開工後，上訴人於同年11月22日依約開工，並將開工文件提送至監造單位審查。

嗣因工程基地外有受保護黑板樹，其根系延伸至基地範圍內，疑遭施工破壞，經臺北市政府文化局（下稱文化局）103年1月2日通知被上訴人提送樹木保護計畫（下稱樹保計畫）至該局轉臺北市樹木保護委員會（下稱樹保會）審查，致無法施工，上訴人向被上訴人申請暫停工期獲准。

其後，被上訴人所提樹保計畫經審查通過並核定，經被上訴人多次函催上訴人復工未果，被上訴人乃於104年4月23日以校總字第1040023369號函（下稱原處分）通知上訴人終止契約，並依政府採購法第101條第1項第7款、第10款規定將其刊登政府採購公報。

上訴人不服提出異議，經被上訴人以104年5月22日校總字第1040032780號函（下稱異議處理結果）認異議無理由而維持原處分。

上訴人仍不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，經申訴審議判斷就其中有關政府採購法第101條第1項第7款部分，撤銷原異議處理結果，至有關政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報部分，則駁回申訴。

上訴人就申訴遭駁回部分（即有關政府採購法第101條第1項第10款部分）不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠系爭契約簽訂後，於102年6月4日始經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）核發建造執照（下稱建照），並於102年10月通過消防設備審查及自來水用水設備審查，乃可歸責於被上訴人之事由，而影響上訴人之施工人員及機具安排配置與材料及工程採購發包，故自簽約日至102年11月18日被上訴人通知上訴人開工日止，加上因樹保計畫停工，以及因未完成建照附表注意事項應備事項而停工之天數，合計累計已逾12個月，上訴人自得依系爭契約第20條第10款第3目解除契約。

㈡文化局於103年8月26日通過樹保計畫審查後，建築師遲至103年11月3日始提供變更後之圖說供被上訴人審閱核定，被上訴人並未依約核定，且被上訴人亦未提供經核准變更後之建照圖說予上訴人，上訴人無法據以進行放樣勘驗。

計算至104年1月15日止，系爭工程已暫停執行持續逾12個月，上訴人自得依系爭契約第20條第14款解除契約。

被上訴人於招標前未先考慮樹保計畫，俟文化局審查通過後再辦理招標，此係可歸責於被上訴人，上訴人自得據系爭契約第20條第10款第3目解除契約。

㈢上訴人於102年11月25日向被上訴人申報開工，隨即進行施工，至102年11月29日已完成所有假設工程，惟因被上訴人未完成未開闢計畫道路設計圖說及公共排水溝設計圖說之許可事項，致上訴人無法進行下一階段之基地放樣勘驗。

上訴人曾以102年11月29日天臺杭字第102033號函知被上訴人請建築師事務所儘速辦理，並請准上訴人展延工期，惟均未獲回覆。

此外，樹保計畫通過後，因未提供核定之追加文件及施工圖說規範等，上訴人亦無法施作樹木保護設施及移植斷根等非原合約範圍之工作。

㈣建築師及被上訴人一再表明需辦理建照變更設計程序，故上訴人於未接獲核准變更後之建造圖說前無法開工及放樣勘驗，申訴審議判斷認定因樹木保護所為之變更設計不須申請變更建照云云，即有誤會。

另自都發局106年7月28日北市都授建字第10636082300號函之內容可證，該局直至106年1月20日始准予備查第1次變更設計，顯見自102年12月24日起至106年1月26日止，計3年1個月，上訴人均無法施作系爭工程，自得解除契約。

㈤經比較被上訴人於104年9月10日重新發包的書圖與兩造原合約書圖，可發現預壘樁大小及施工位置範圍均已改變，故建築師於103年11月3日函被上訴人載：「……另因本工程已完成之鄰房鑑定報告，其鄰房已有傾斜之情形，故需加強原設計之地下擋土支撐方式及地下層結構強度，現檢附變更後之契約圖說，供校方審閱核定……」然而被上訴人一直沒有核定變更設計之施工圖說，致上訴人無法施作，申訴審議判斷認定上訴人依監造單位提供之預壘樁變更設計圖，應可據以施作及開挖地下室云云，亦不足採。

㈥依政府採購法第101條第1項第10款規定，被上訴人通知上訴人限期改善函應載明「廠商進度落後已達百分之20且日數達10日以上」，然被上訴人104年1月23日校總字第1040003866號函只表明原樹保計畫停工之事由已不存在，通知於函到7日內繼續履約，被上訴人之催告應不合法。

㈦工程實務上關於進度之認定，皆以契約價金（即工程金額）計算，申訴審議判斷採用建築師之工作進度表，以施工日數除以契約工期，認上訴人進度落後百分比為31.67%，與一般慣例有違等語，求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果、原處分有關政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報部分均撤銷。

三、被上訴人則以：㈠系爭工程從未因設計圖說未經公部門審核，無法放樣勘驗而停工，系爭工程係因送審樹保計畫而於102年12月24日停工，但與設計圖說是否經公部門審核無關。

況被上訴人早在系爭工程開工前即與建管單位切結說明，將未開闢計畫道路設計圖說及公共排水溝設計圖說之審查，延後至2層樓地板勘驗前完成即可。

上訴人必須先備齊相關文件資料向都發局申報開工，經核准後方得施作，放樣勘驗等後續工程設計圖說只要在放樣勘驗前，經公部門審核通過即可，惟都發局於103年3月12日始核准上訴人之申報開工，致上訴人於103年3月12日後方得施作放樣勘驗，應係上訴人未備齊其它相關文件，而遲未申報開工，致無法施作放樣勘驗，是102年11月29日至103年3月12日間，上訴人無法放樣勘驗實與被上訴人無關。

㈡系爭工程因樹保計畫而停工之期間應為102年12月24日至103年8月26日，尚未持續或累計逾12個月，故上訴人依系爭契約第20條第10款第3目或第20條第14款約定解除契約，均無理由。

上訴人於樹保計畫通過後遲未復工，故被上訴人於103年11月21日召開復工協調會議，惟上訴人並未依協調會議結論於103年12月31日前，施作樹木保護設施、斷根移植作業及鄰房鑑定等前置程序，並照原建照圖說儘速於1月中辦理復工，嗣被上訴人已多次通知上訴人儘速復工履約，否則將依系爭契約第20條第1款第8、11目終止契約，上訴人仍不予理會，被上訴人於104年4月23日始通知上訴人終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第7款、第10款將其刊登政府採購公報。

㈢系爭工程需提送樹保計畫，係因基地範圍外之黑板樹地下根系生長至基地範圍內所致，惟被上訴人非樹木保育專家，因此未將樹保計畫列入系爭工程，實難歸責於被上訴人。

又系爭工程因樹保計畫送審而停工，顯非人力無法控制或抗拒，難認為系爭契約第20條第14款之「不可抗力」。

㈣系爭工程係於102年11月22日開工，102年1月4日至102年11月18日尚未開工，自非停工期間，上訴人主張依系爭契約第20條第10款第3目解除契約，顯無理由。

況系爭工程於102年6月4日始核發建照，實係因該工程之建築線未與地界線重合，故再申請都市計畫樁位變更所致，被上訴人於建照核發後，亦速請建築師辦理5大管線申請，待申請程序完成後，旋即於102年11月18日通知上訴人開工，並無可歸責之事由。

㈤政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條並無規定機關通知廠商限期改善，必須列明廠商之落後進度百分比。

申訴審議判斷以建築師提出之工作進度表核算，即以系爭工程之契約總工期為420天，對比上訴人應施作卻未施作之天數133天，認定佔總工期之31.67%，並無不當。

縱採上訴人以其可施作日數所對應金額和契約總金額比較之主張，上訴人應施作卻完全未施作133日，依其所提工程進度表，應施作完成至地上一層結構體工程之33%，而依設計單位於工程發包時所檢附之結構數量計算總表，具體項目所對應之契約金額為新臺幣（下同）12,968,537元，佔契約總金額之20.03%，顯見上訴人施工進度已落後20%以上。

況上訴人在無任何可歸責於被上訴人之情形下遲不復工，逕自於104年1月15日解除契約，足以顯示上訴人無意履約，該當「延誤履約情節重大」要件，無庸再計算是否履約進度落後20%以上等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人於102年11月22日依約申報開工後，因樹保計畫審查通過前無法施工，被上訴人乃同意自102年12月24日起暫停工期，然此停工原因於樹保計畫103年8月26日經樹保會審查通過後即已消滅，上訴人既派員參與該次會議而明知其事，自應依系爭契約第7條第3款第2目約定立即復工，並應儘速向被上訴人提出書面報告，詎其遲未復工致延誤履約期限，自可歸責於上訴人。

申訴審議判斷以臺北市政府103年9月30日核定時，再加給上訴人15日動員準備時間，寬認上訴人最遲應於103年10月15日申請復工，先進行樹木保護及移植工作，相對於系爭契約第7條有關廠商應於機關書面通知起7日曆天內開工之約定，上開復工日期對上訴人並未過苛，尚屬可採。

嗣經被上訴人於103年11月21日召開復工協調會及104年1月9日校總字第1030101026號函催告，上訴人非但未申請復工，反而於104年1月15日去函表示終止或解除契約，被上訴人再以104年1月23日校總字第1040003866號函催告上訴人繼續履行契約，否則終止契約及依政府採購法第101條規定辦理。

申訴審議判斷認定斯時上訴人僅完成工地外圍之圍籬，並無實體進度，經扣除停工期間，應計施工日數即上訴人已落後為133日（計算式：102年11月22日至102年12月23日計32日，103年10月15日至104年1月23日計101日，32日＋101日＝133日），依據監造建築師排定之工作進度表，假設工程、預壘樁及開挖工程、基礎結構工程等施工日數為105日，地下1層至地上7層、屋突1層及屋突2層等每層21日，結構體完成後，其他內外牆裝修、水電工程及雜項工程等計105日，合計420日，其預定進度曲線圖斜率較為均勻，進度落後百分比可依落後日數比例計算，則上訴人進度落後百分比為31.67%（133／420＝0.3167），遠逾行為時政府採購法施行細則第111條所規定情節重大之20%，自屬有據。

且經被上訴人104年2月5日、2月24日及4月9日多次函催，上訴人仍不復工，計至104年4月23日原處分作成時，上訴人工程進度已落後217日，履約進度落後百分比已逾50%（217／420＝0.5167），超過行為時政府採購法施行細則第111條所規定之20%以上，日數並達10日以上，已符合延誤履約期限情節重大之要件。

㈡本件上訴人經被上訴人通知後於102年11月22日依約開工，履約期限應自該日開始計算工期，是上訴人將此前之日數均列入暫停執行期間，據以主張依系爭契約第20條第10款第3目、同條第14款終止或解除契約，自非可採。

上訴人以103年3月24日天臺杭字第103042函通知被上訴人於103年5月31日前完成屬業主權責應辦理事項，應係指建照附表注意事項第31點「申請自費開闢計畫道路及公共排水溝」及「樹保計畫審查」，惟前者經被上訴人申請列管時程延後，業經都發局建管處於102年11月14日核准同意展延至2樓版勘驗前完成圖說審查，後者經被上訴人與文化局現場會勘後，已於103年5月22日將樹保計畫提送至文化局審查，至103年8月26日審查通過，其間被上訴人持續積極辦理樹保計畫送審，並無「不為其行為」之情事，故上訴人據此主張終止或解除契約，與系爭契約第20條第13款約定之要件不符。

上訴人最遲應於103年10月15日申請復工，因此合理停工時間應自102年12月24日被上訴人同意停工起至103年10月15日止，合計296日，況系爭工程因樹保計畫待審而停工，亦非屬系爭契約第20條第14款不可抗力之事由。

是上訴人主張依系爭契約第20條第10款第3目、同條第14款終止或解除契約，均無可採。

㈢綜上，被上訴人認定上訴人已構成政府採購法第101條第1項第10款應刊登政府採購公報之事由，自屬有據，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」

政府採購法第101條第1項第10款定有明文。

次按，「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。

其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；

於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。

前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；

屆期未改善者，依逾期日數計算之。

二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」

亦為行為時政府採購法施行細則第111條所明定。

而依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。

而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於同法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。

至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則，亦有本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可參。

準此，機關辦理採購，必因其契約之解除或終止事由，係可歸責於廠商者，始得為刊登政府採購公報，至廠商對於採購契約之履行是否全部可歸責，則非所問。

此外，系爭契約第7條約定：「㈠履約期限：⒈工程之施工：廠商應於機關書面通知日起7日曆天內開工，並於開工之日起420日曆天內全部完成。

……㈢工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請免計工期。

機關得審酌其情形後，以書面同意免計工期，……⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。

……⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。

⒉前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。

其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。

……」由此可知，系爭契約履約期間如有非可歸責於廠商之事由，致影響系爭工程之進行者，廠商應檢具事證向機關申請免計工期，如因此致契約之全部或部分停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工，如停工原因消滅後，另有其他原因影響施工，則屬廠商另行申請免計工期或申請停工之問題，要難據為拒不復工之理由。

㈡經查，上訴人係於102年11月22日依約開工，並將開工文件提送至監造單位審查，嗣因系爭工程基地外有受保護黑板樹，其根系延伸至基地範圍內，經文化局103年1月2日北市文化四字第10233757501號函請被上訴人提送樹保計畫至該局轉樹保會審查，被上訴人以103年1月13日校總字第1030000493號函轉建築師及上訴人，因系爭工程於樹保計畫審查通過前無法施工，上訴人據此向被上訴人申請停工，經被上訴人以103年6月13日校總字第1030037470號函同意自102年12月24日起暫停工期。

嗣被上訴人所提樹保計畫於103年8月26日經第9屆臺北市樹保會第15次專案小組暨第15次幹事會審查通過，並經臺北市政府103年9月30日府文化資源字第1033174300號函准予核定。

嗣經被上訴人於103年11月21日召開復工協調會後，復於104年1月9日、1月23日、2月5日、2月24日及4月9日多次函催限期復工，並表示將依政府採購法第101條規定辦理，上訴人仍不復工等情，為原審依調查證據之辯論結果所認定之事實。

原判決據此認定：樹保計畫待審之停工原因既已消滅，上訴人自應依系爭契約第7條第3款第2目約定立即復工，並儘速向被上訴人提出書面報告。

然上訴人遲未復工，且未於被上訴人所定期限內改善，致延誤履約期限，係可歸責於上訴人。

又申訴審議判斷已寬認上訴人最遲應於103年10月15日申請復工，計至104年1月23日被上訴人限期復工時，上訴人僅完成工地外圍之圍籬，並無實體進度，經扣除停工期間，應計施工日數已落後為133日，依據監造建築師排定之工作進度表計算，上訴人進度落後百分比為31.67%，遠逾行為時政府採購法施行細則第111條所規定情節重大之20%。

另計至104年4月23日被上訴人作成原處分時，上訴人工程進度已落後217日，履約進度落後百分比已逾50%，亦超過行為時政府採購法施行細則第111條所規定之20%以上，且日數達10日以上，已符合延誤履約期限情節重大之要件，被上訴人決定將其刊登政府採購公報，並無裁量濫用或裁量逾越之瑕疵可言，與比例原則尚無違背等情，已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審主張工程進度應以工程金額計算，申訴審議判斷以工作進度表日數計算履約進度落後百分比，不符合工程實務慣例云云，如何不足採取之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令及判決理由不備之情形。

㈢原判決復已說明：系爭工程係因樹保計畫待審無法施工，經上訴人依約提出申請後，被上訴人認定符合系爭契約第7條約定而同意停工，則於樹保計畫審查通過後，該停工原因已消滅，依約上訴人自應立即復工，並儘速向被上訴人提出書面報告。

縱於樹保計畫審查通過後，建築師另須辦理建照變更設計而影響施工，然依系爭契約之約定，此係上訴人復工後，是否另行申請停工或展延工期之問題，要難據此而謂停工原因並未消滅。

依系爭契約第7條第3款第2目約定，復工與否僅取決於原停工原因是否消滅，至系爭工程須否事先申請建照變更設計，上訴人並無審查權而得決定是否復工等語，核與卷附證據相符，且其認事用法，均無違誤，自無判決不備理由之情事。

至原判決另敘及：依建築法第39條規定：「……但不變更主要構造或位置、不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」

足見變更設計若符合該規定，亦不須事先申請建照變更設計，只須於竣工後一次報驗即可等語，僅係說明系爭工程於樹保計畫審查通過後，是否須申請建照變更設計始得施工，依約上訴人並無自行審查並決定繼續停工之權限，而非逕行認定被上訴人因應樹保計畫所為變更設計確有建築法第39條之適用，自無就系爭工程之變更設計是否符合建築法第39條要件加以論述之必要。

上訴意旨以：原判決認定被上訴人之變更設計有建築法第39條規定之適用，但並未論述為何符合上開規定之要件，且被上訴人及監造人先後於103年3月14日張建字第103031401號函、103年5月12日校總字第1030026201號函、103年6月13日校總字第1030037470號函、103年11月3日張建字第103110301號函一再表明，樹保計畫審查通過後需辦理建照變更設計程序，故上訴人係依據上開函文而未申請復工，原判決未敘明上述主張不足採之理由，顯有判決不備理由之違法云云，核無可採。

㈣另查，被上訴人於104年4月23日與上訴人終止契約後，系爭工程已另由富民營造股份有限公司（下稱富民營造）承造，依都發局106年07月28日北市都授建字第10636082300號函所載：「……㈡有關地下結構縮減是否可先行復工而採施工與建照變更程序併行一節，查旨揭起、承、監造人於105年4月20日申請第1次變更設計……，並經本局106年1月20日准予備查第1次變更設計。

其未經許可先行擅自施作部分涉結構安全鑑定，復經承造人106年4月19日檢具台北市土木技師公會106年3月1日北市技字第10630000259號函鑑定報告書，鑑定結論已符合變更設計後之結構設計安全性，本局併依准予備查第1次變更設計注意事項第15項（略以）『……未依原核准圖說擅自施作變更，依建築法第87條裁處監造人、承造人各新台幣9,000元罰鍰……』之列管事項，解除列管。」

是富民營造係於105年4月20日申請第1次變更設計，迄106年1月20日都發局始准予備查第1次變更設計，都發局並因富民營造違反建築法第39條規定，未依原核准圖說擅自施作變更，而依建築法第87條裁處富民營造9,000元罰鍰，固可佐證系爭工程由富民營造承造後，被上訴人及監造單位就系爭工程所為變更設計，依法須事先申請建照變更設計始得施作，然此變更設計內容，係被上訴人於104年4月23日與上訴人終止契約後，承造人富民營造與被上訴人及監造單位另行協商之內容，核與被上訴人及監造單位於樹保計畫審查通過時所提出之變更設計內容不同，尚難憑此而謂樹保計畫審查通過時所提出之變更設計內容，未事先申請建照變更設計即不得施工。

況依系爭契約第7條第3款第1目及第2目約定，契約履約期間，如因非可歸責於上訴人事由，而須辦理變更設計，致影響進度網圖要徑作業之進行者，上訴人應以書面向被上訴人申請免計工期或停工，而不得逕自停工，此係上訴人依約所應履行之義務，核與被上訴人之變更設計未經事先申請核准得否繼續施工無涉。

原判決因此認定被上訴人於104年4月23日與上訴人終止契約後，與監造單位、承受系爭工程之後手（富民營造）協商後之作為，其決定內容或期程安排，已與上訴人無涉，上訴人據以主張自102年12月24日至106年1月26日均無法施作系爭工程，故得解除契約云云，顯無可採等情，自屬於法無違。

上訴意旨以：原判決對都發局函文之解釋，顯有違經驗法則，且系爭工程因樹保計畫後之變更設計，未經主管機關核准，上訴人縱使申報復工，亦無法實質施作，原判決未說明上開理由何以不足採，顯有不備理由之違法，且違反經驗法則云云，無非重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人歧異之法律見解為指摘，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 劉 柏 君