最高行政法院行政-TPAA,107,判,672,20181115,1

最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第672號
上 訴 人 台灣愛邦仕實業有限公司


代 表 人 簡恩賜
訴訟代理人 桂齊恒 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏
參 加 人 美商天然聚合物國際股份有限公司




代 表 人 Eric Chiang



上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國106年11月22日智慧財產法院105年度行商訴字第143號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人於民國102年8月14日以「A star Bones及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第31類「豆粉；

動物食用魚粉；

動物飼料；

家禽飼料；

家畜飼料；

飼料用奶粉；

狗飼料；

貓飼料；

動物食品；

寵物食品；

飼料用米製粉；

動物食用穀物；

動物可食用咀嚼物；

狗餅乾；

鳥食；

飼料；

動物食用糠類混合飼料；

供寵物便溺用香味沙；

供寵物便溺用紙製沙；

貓砂。」

商品，向被上訴人申請註冊。

經被上訴人審查，於103年4月16日核准公告為註冊第1637957號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人於104年6月26日以註冊第1622531號商標（下稱據以評定商標）主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10、11、12款規定，對之提起評定。

案經被上訴人審查，核認系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用，以105年3月31日中台評字第H01040078號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。

上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。

原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標由「A★star」與外文「Bones」上下排列組成，而據以評定商標則由「N」字母，「-」符號與「Bone」由左至右排列而成。

查外文「Bone」有「骨頭」之含意，為業界習慣用以說明動物可食用咀嚼物、狗餅乾等商品之外形、功能、特性之文字，且經檢索可發現，以「Bone」作為商標部分文字獲准註冊於動物飼料、動物食用骨頭、動物可食用咀嚼物商品者所在多有，足見「Bone」字不具獨創性，且識別性極弱，不得據為二商標構成近似之主要判斷元素。

就系爭商標及據以評定商標整體圖樣觀察，予人印象較為深刻之起首字母分別為「A」、「N」，又前者為外文與圖形結合之聯合式商標，後者為單純文字商標，且整體文字一為10個字母，一僅有5個字母，足見二商標在外觀、字數多寡及觀念有明顯之分野，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，不致生混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，自非構成近似商標。

㈡參加人所提證據，並不足以證明據以評定商標在系爭商標申請日前已廣為我國消費者普遍熟知，而應受較大之保護，系爭商標商品自西元2013年起已在全臺上千家寵物用品店及網路販售，每年均達上千萬元之銷售成績，足徵系爭商標已在業界享有相當知名度，並已為相關消費者所知悉，被上訴人應尊重二商標在市場併存之事實。

㈢另被上訴人所參酌之中台評字第H00980247號商標評定書之商標圖樣與本案有別，自不足以認定系爭商標之註冊違法。

又參加人註冊之第01378507號「BONE-A-MINTS」商標並非據以評定商標，且圖形迥然不同，自不宜據此作為判斷本案系爭商標有無使人發生混淆誤認之理由等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：㈠系爭商標之「star」與「★」符號同為「星星」之圖文，且與據以評定商標構圖均是起首單一外文字母後接「★」或「-」符號及外文「Bones」或「Bone」，而起首之「A」與「N」發音與筆畫構成型態相近，後面緊接「Bones」或「Bone」僅有單複數之差異，其圖樣整體組成方式及構成態樣，在外觀、觀念及讀音上均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，構成近似商標。

㈡二商標指定使用商品均為第31類之動物飼料、用品等商品，其性質、功能、產製者或其他因素皆有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應有致相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，構成同一或類似之商品。

㈢參加人自1999年即在美國使用據以評定商標於寵物相關食品等商品，自2005年起參加台北水族暨寵物用品展設攤行銷其商品，2006年起進口至我國銷售，復經由PChome購物、博客來、寵物雜貨店等網路商店廣泛行銷於國內市場，並於2012年4月號「寵物食譜」及2013年1月號「狗狗用品年鑑」等雜誌刊登廣告，相關消費者亦於Yahoo!奇摩「知識+」網站分享關於使用據以評定商標商品之文章，是據以評定商標表彰於所指定使用商品，業經參加人長期宣傳廣泛行銷而為我國相關消費者所熟悉。

反觀上訴人檢送之資料，其中銷售據點明細表及實體店家照片製表或拍攝日期均晚於系爭商標註冊日，復無提供何時開始販售之行銷資料；

其自行製作之銷退貨統計資料皆未揭露系爭商標商品，無法逕認所銷售金額之產品為系爭商標商品；

另僅1頁之購物網頁及賣場陳列商品照片均未標示日期，尚難認系爭商標已為相關消費者所熟悉。

㈣據以評定商標係由單一外文字母後接一連結符號再接外文「Bone」之組合方式，與指定使用之商品並無直接關聯，復經參加人長期廣泛使用而為我國相關消費者所熟悉，堪認具有高度識別性。

㈤本件衡酌二商標構成近似，均指定使用於同一或類似之商品，據以評定商標具有高度之識別性且較為我國相關消費者所熟知，系爭商標之註冊申請與前案雷同等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而混淆誤認，故系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人則以：㈠系爭商標與據以評定商標均有相同之字詞「Bone(s)」，雖二者起首之字母分別為「A」、「N」，然系爭商標連接符號星狀「★」圖形後之外文「star」即表彰該「★」圖形之意，故二商標於外觀、讀音上相近，且近似程度不低。

又二者均指定使用於第31類與動物、寵物相關之食品或用品商品，其產製者、銷售管道及消費族群具有共同或關聯之處，如標上構圖意匠相近之近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故二者商品為同一或類似商品，且類似程度極高，顯有致相關消費者混淆誤認之虞。

㈡參加人自2005年起參加台北國際水族暨寵物用品展，於眾多賣場中銷售並於寵物雜誌上刊登廣告，2014年另將據以評定商標商品銷售予臺灣聯合東方國際股份有限公司。

該商品每年均有極高之銷售額，據以評定商標應為著名商標，廣為相關事業及消費者所熟知。

㈢參加人前已針對上訴人代表人簡恩賜之另一公司阿曼特貿易有限公司（下稱阿曼特公司）所申請註冊之第1342250號商標申請評定，經原審102年度行商訴字第17號行政判決及本院102年度裁字第1359號裁定認定該商標係因阿曼特公司與參加人同為動物寵物相關用品之業者，二者彼此間具有同業競爭關係，阿曼特公司應已知悉據以評定商標之存在，卻以近似程度不低之商標，指定使用於同一或類似商品上，顯係基於仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情事等語，求為判決駁回上訴人之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標與據以評定商標均有「Bone」英文字樣，系爭商標後加「s」僅是單複數之差異，系爭商標將「A」、「★star」及「Bones」上下連用，有A級Bones之意，而系爭商標與據以評定商標起首字母「A」、「N」之讀音分別為[ e]、[εn]仍屬相近，相關消費者易生系爭商標與據以評定商標有授權關係，或為同一商標權人之系列商標之觀感印象，應認為二者確屬近似。

㈡系爭商標與據以評定商標均指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第31類商品，其中有關「狗餅乾」、「動物飼料」、「動物可食用咀嚼物」、「狗飼料」等部分完全相同，其餘據以評定商標所指定使用之「動物用食品」、「寵物用食品」與系爭商標所指定使用之「動物食品」、「寵物食品」幾乎完全相同。

系爭商標額外指定使用之「動物食用魚粉」、「家禽飼料」、「家畜飼料」等商品，均是供動物食用之商品，還有「貓砂」、「供寵物便溺用香味沙」等也屬於寵物用品，而多有併同展示銷售之情形，可認二商標確實使用於同一或類似商品。

㈢「A★star」本身具有形容商品品質優良之意，與「Bones」結合可聯想為A級的「Bones」之意，屬既有語詞組合之新創語詞；

反觀「N-」與「Bone」相結合後，其本身並不具有任何意義存在，屬完全自創之語詞，幾乎很難將該組文字連結指示其他事物，可認據以評定商標有較強的識別性。

系爭商標與據以評定商標均有「Bone」，剩餘的差異均無從脫離與「Bone」的關連性，相關消費者可能認為二者屬於系列商標或授權關係，其近似度甚高。

上訴人所提銷售據點明細表為其自製之資料，無從據以認定該表上所列商家，均有銷售使用系爭商標之商品，以及如確有銷售時，其銷售數量是否已經足夠使相關消費者對系爭商標已足夠熟悉，而可與據以評定商標為區別。

至上訴人所提之實體銷售據點照片，雖分別顯示外觀及其內陳列系爭商標商品之情形，但無從確認陳列系爭商標商品之場景確實係於各該據點內拍攝，亦無從確認各該據點陳列系爭商標商品之久暫，不能據以推論相關消費者已經熟悉系爭商標。

與上訴人同代表人之阿曼特公司先前曾因註冊「A-Bones」商標，遭本件參加人以違法搶註與據以評定商標近似為由申請評定，經原審102年度行商訴字第17號行政判決及本院102年度裁字第1359號裁定撤銷「A-Bones」商標註冊確定。

上開行政爭訟程序歷審結果，均認定「A-Bones」與據以評定商標近似，然上訴人竟於上開行政爭訟程序尚未終結前，另申請註冊與「A-Bones」甚為近似之系爭商標，不能認為系爭商標之註冊申請為善意。

㈣綜上，據以評定商標具有較高之識別性，且與系爭商標近似度甚高，所指定使用商品又屬高度類似，雖尚未見有實際混淆誤認之情事，但在本件評定前，相關消費者對於系爭商標並不熟悉，難以認為有與據以評定商標區別之能力，且上訴人攀附據以評定商標之意圖明顯，不能認為善意，二商標確屬近似而有致相關消費者混淆誤認之虞，故應認系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款規定，應予撤銷等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

六、本院按：㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。

上開規定，於商標之評定準用之，同法第62條亦定有明文。

系爭商標之申請日為102年8月14日，註冊公告日為103年4月16日，參加人於104年6月26日以據以評定商標主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10、11、12款規定，對之申請評定，是本件註冊及申請評定均在商標法100年5月31日修正條文於101年7月1日施行後，並無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有評定事由，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法為斷。

㈡按商標法第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……10、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」

判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；

(2)商標是否近似暨其近似之程度；

(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；

(4)先權利人多角化經營之情形；

(5)實際混淆誤認之情事；

(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；

(7)系爭商標之申請人是否善意；

(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

原判決已審酌系爭商標近似於據以評定商標、兩商標指定使用於同一或高度類似商品、據以評定商標有較強之識別性、相關消費者對系爭商標並不熟悉，難認可與據以評定商標區別辨析，以及系爭商標申請註冊有意攀附據以評定商標，而非善意等因素，而認定系爭商標有商標法第30條第1項第10款本文規定之情形，並就上訴人之主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，尚無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。

㈢此外，原判決已論明：上訴人於原審提出自行製表之全國銷售據點明細表、實體及線上銷售據點照片、2013年至2015年度銷售金額統計表，商品型錄、出貨單及對帳單等資料，均無從證明所列商家有銷售使用系爭商標之商品，及銷售數量是否已足使相關消費者熟悉系爭商標，而可與據以評定商標為區別。

至上訴人於原審所提出網際網路上，網路社群關於潔牙骨商品比較之留言討論串，亦無法佐證相關消費者確實可以分辨系爭商標與據以評定商標之差異，並明瞭二商標並不存在授權或系列商標之關係等情，上訴意旨主張：系爭商標經上訴人廣泛使用，系爭商標已在業界享有相當知名度，並已為相關消費者所知悉，不致與據以評定商標產生混淆誤認。

另依上訴人於原審提出2015年4月7日網路社群比較潔牙骨商品留言討論串，勾稽上訴人檢附之全國銷售據點明細表、實體銷售據點照片等證據，可證系爭商標之商品在臺灣有諸多銷售地點，相關消費者可輕易接觸上訴人之商品，而可清楚區分系爭商標與據以評定商標，原審未對該等證據依職權詳加調查，自有消極不適用行政訴訟法第133條之違誤云云，無非係就原判決已詳予論駁之事項再予爭執，顯非可採。

㈣按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能，若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，而申請註冊商標者，其申請即非屬善意。

又二商標近似時，若其標示在相同或類似商品時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即有可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。

查上訴人與訴外人阿曼特公司之代表人均為簡恩賜，而阿曼特公司前曾核准註冊「A-Bones」商標（亦指定使用於於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第31類之飼料等商品），經本件參加人以「N-Bone」商標申請評定後，原審認為上開二商標近似，且有92年5月28日修正公布商標法第23條第1項第14款情形，而以102年度行商訴字第17號行政判決維持「A-Bones」商標應予撤銷之處分，嗣阿曼特公司不服提起上訴，亦經本院102年度裁字第1359號裁定駁回，而告確定，原判決據此認定上開行政爭訟程序，既認定「A-Bones」與據以評定商標近似，則上訴人於上開行政爭訟程序尚未終結前，另申請註冊與「A-Bones」甚為近似之系爭商標，不能認為系爭商標之註冊申請為善意等情，並無違背論理法則或經驗法則，原判決復已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，上訴意旨以：上訴人於原審即主張中台評字第H00980247號商標評定書之商標圖樣與本案有別，不宜據此認定系爭商標之註冊係出於惡意，原判決對上訴人之主張為何不採信未說明理由，亦違背個案審理原則及論理法則，判決當然違背法令云云，尚非可採。

㈤有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。

商標近似之判斷，於文字商標之情形，予消費者之第一印象在於外觀，縱外觀因文字之美術設計不同而非近似，仍可能因觀念及讀音近似而認為近似。

又組合或複合字詞之詞，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體。

查系爭商標於係由粗體外文「A★star」與「Bones」上下排列組合而成，而「A★star」具有形容商品品質優良之意，「Bones」則為骨頭之意，是系爭商標之外文「A★star」（其中★即為star之圖形）係屬形容詞，其主要字詞即為「Bones」，縱「Bones」為系爭商標所指定商品之說明，然因系爭商標之組合字詞均係商品品質或特性之說明性文字，則觀察系爭商標時，「Bones」仍為重要之比對客體。

至據以評定商標係由未經美術設計之外文「N」與「-Bone」組合而成，於觀念上並未具特定意義，是二商標相較，均有字義相同之「Bones」、「Bone」，而外文「A★star」、「N」之起首字母，讀音相近，對於普通知識經驗之消費者而言，即可能誤認二商標為同一商標權人之系列商標，而構成商標近似。

原判決復已敘明：系爭商標中之「star」本含有「星星」之意，一般亦常以「★」代之，二商標於外觀上固有所不同，惟系爭商標之「★star」本身即具有表示商品或服務優良之意，則系爭商標將「A」、「★star」及「Bones」上下連用，有A級Bones之意，雖系爭商標與據以評定商標起首字母有「A」、「N」之差異，惟兩者讀音分別[ e]、[εn]，仍屬相近，是相關消費者仍易生系爭商標與據以評定商標有授權關係，或為同一商標權人之系列商標之觀感印象，而認為二商標構成近似等情，其認事用法，並無違誤。

上訴意旨以：二商標構圖、設計及視覺感受不同，整體外觀、組成字母明顯有別，讀音及觀念更屬有異，自不構成近似，原判決認二商標構成近似，其理由矛盾，亦違背經驗法則、論理法則云云，洵無足採。

㈥商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品或服務之相關消費者所呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。

外國文字係以兩個說明性文字構成的組合字，是否具有識別性，必須以組合字的整體作為考量。

若該組合字脫離原來個別文字的說明意義，使消費者產生全然不同於原有商品或服務說明的印象，而足以與其他來源相區別，即具有識別性。

承前述，系爭商標係由形容商品品質優良之外文「A★star」與商品說明之「Bones」組合而成，經指定使用於動物飼料等商品，該組合字詞整體觀之，即為品質優良之骨頭，並未脫離原來個別文字對於所指定商品的說明意義，故其識別性較弱，至據以評定商標雖亦使用「Bone」作為組合字詞之一部分，惟「N-Bone」係新創字詞，已脫離原來個別文字的說明意義，依前開說明，其識別性較強，原判決因此認定據以評定商標具有較強之識別性，並綜合審酌其他混淆誤認判斷因素，而判斷二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，即屬適法。

此外，原判決認定上訴人申請系爭商標具有攀附據以評定商標意圖之理由，業如前述，而與二商標圖樣之識別性強弱無涉。

上訴意旨以：同類商品中常見文字為商標一部分，該偶同之文字因識別性較弱，予消費者之印象較淺，自不宜僅因該文字之偶同，即認後申請商標出於攀附。

又據以評定商標之外文「Bone」為業界習慣用以說明動物可食用咀嚼物、狗餅乾等商品之外形、功能、特性之文字，不具識別性，原判決認二商標均有「Bone(s)」而構成近似，顯有違誤，系爭商標並未該當商標法第30條第1項第10款撤銷事由云云，要屬無據。

㈦綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 劉 柏 君