最高行政法院行政-TPAA,107,裁,1774,20181122,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1774號
上 訴 人 謝侑珍即展榮工程行

訴訟代理人 徐仲志律師
賴建宏律師
陳宗賢律師
被 上訴 人 高雄市政府工務局

代 表 人 蔡長展

上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國107年8月14日
高雄高等行政法院107年度訴字第185號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣訴外人五京堂土木包工業有限公司（下稱五京堂公司）於民國104年8月20日承攬訴外人胡哲銓位於高雄市○鎮區鎮○段000號土地上住宅新建工程之鋼筋混凝土造建造工程（下稱系爭工程），嗣將系爭工程中的模板工程交由上訴人承攬，並訂有模板小包工程合約書。
案經被上訴人調查結果，核認上訴人有未經許可而經營營造業業務，違反營造業法第4條第1項規定的情事，乃以106年11月9日高市工務建字第10638450900號函，依同法第52條規定，勒令上訴人停止經營營造業業務，並裁罰新臺幣（下同）1,000,000元。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠建物興建工程於國內工程實務有諸多特殊商業習慣，小型工程更多有其便宜行事性，故實際工程施作係屬何種契約類型，不應侷限於契約內容。
本件簽訂模板工程契約之雙方，對於契約類型並無爭議，自應遵循契約當事人之真意及商業習慣為認定，原判決僅憑上訴人於訴願程序中所提出之契約書，遽認非屬委任僱傭關係，顯有違誤。
㈡證人王高一係五京堂公司委任派駐現場之監工負責人，就現場狀況甚為清楚，而證人陳美榮係該公司之負責人，依常情負責人對實際施工之過程僅略微知悉，況陳美榮亦自稱系爭工程係基於情誼而承作，是其對於相關成本控管事項無如同其他案件相等關心重視，原判決卻認其與王高一間證述不一，顯忽視上開事實，其證據取捨之推論與經驗法則有違。
另五京堂公司委任證人王高一監工，雖發放工資時未製有印領清冊、亦未依法開立個人綜合所得稅薪資扣繳暨免扣繳憑單，然此係現今工程工地施工常態，原判決未慮及現今國內工地多為現場監工或負責人代尋專業工並以現金發放，且其各自於各該職業工會加保，並多以實拿現金為目的等情，亦有違誤等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠依上訴人與五京堂公司簽訂的模板小包工程合約書第1條、第2條、第3條、第4條及第19條記載之內容可知，上訴人係與五京堂公司約定，由其為五京堂公司完成系爭工程中之模板工程，五京堂公司俟模板工程完成後，再給付報酬，上訴人並負有1年期間之保固責任。
參以五京堂公司業已於模板工程完工後，支付工程款494,000元，並由上訴人開立模板工程520,000元（含稅）的統一發票，足認上開模板小包工程合約性質上係屬承攬契約，與單純提供勞務為目的之僱傭契約不同，亦與委任契約之受任人，受委託處理事務，並受領報酬的情形不同。
㈡上訴人於訴願時，雖聽從委任律師之指示，與五京堂公司合意將上述模板小包工程合約書名稱及內容，變更為上訴人為五京堂公司鳩工施工，模板工程520,000元的統一發票上加註「點工工資」，然五京堂公司亦以答辯書載明：「本公司於104年8月20日與業主胡哲銓君簽立旨揭住宅新建工程承攬合約書，並依約進行工程，本公司依工程性質將模板工程、鋼筋工程、搗築工程分包予展榮工程行、富逸企業社、大裕土木包工業有限公司施作，由本公司監工管理全部工程，……。」
等語，亦足認五京堂公司確係將模板工程轉包給上訴人，而非僱請上訴人代為鳩工施作。
又證人王高一及證人陳美榮於審理時，對於「系爭工程的模板材料究為上訴人租的，或係五京堂公司提供的」「系爭模板工程所需工人人次」等問題所為陳述並不相同；
證人陳美榮就上訴人開立模板工程520,000元（含稅）的統一發票有無含模板材料的費用，其說詞亦前後不一；
且若王高一僅係代五京堂公司鳩工，五京堂公司僱工發放工資卻未使用印領清冊，亦未依法開立個人綜合所得稅薪資扣繳暨免扣繳憑單給其僱用的工人，亦與一般公司會計帳不符。
參以王高一的名片即記載：「展榮工程行建築工程承包」，足見展榮工程行係以承包建築工程為業，而非以從事派遣工或鳩工為業，益證五京堂公司確將模板工程轉包予上訴人，而非請上訴人代為鳩工施作。
另系爭工程之合約書之內容與模板小包工程合約書明顯不同，足見五京堂公司有能力分辨其所欲締結契約應使用何種契約，為其業務需要不會只使用單一制式契約，且契約重要內容部分，例如簽約當事人，工程地點，工程內容，工程款等之約定，均係由簽訂契約當事人依實際約定情形書寫，尚非因屬制式契約而有所不同。
則由上訴人與五京堂公司簽訂之模板小包工程合約書的契約名稱及內容觀之，雙方所簽訂者明顯為承攬契約。
㈢依商業登記資料所載，上訴人登記之營業項目有建材批發業、五金批發業及其他工程業等。
上訴人若欲從事模板工程等營繕工程，本應注意營造業法等相關規定，應向主管機關申請許可、登記，並加入營造業公會，始得營業，上訴人應注意能注意，而疏未注意，未經向主管機關辦理許可、登記，即從事營繕工程的營業，承包模板工程，自有過失，核其所為已構成營造業法第4條第1項的違章行為，被上訴人依同法第52條規定，勒令上訴人停止經營營造業業務並裁罰1,000,000元，核無違誤，並據以駁回上訴人在原審之訴（詳參原判決事實及理由五㈠㈡㈢）。
上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 莊 俊 亨