最高行政法院行政-TPAA,107,裁,178,20180226,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第178號
抗 告 人 吳美雲
相 對 人 基隆市政府
代 表 人 林右昌
上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國107年1月19日臺北高等行政法院107年度停字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。

理 由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、本件相對人都市發展處於民國106年11月9日以基府違建字第739號作成的拆除處分（下稱原處分），認抗告人後院山坡地水泥造之擋土牆（下稱系爭擋土牆）有違法情形，而排定於106年11月23日至12月7日拆除。

抗告人以系爭擋土牆於購屋時即存在並於建造圖上可見係屬合法建物，用途在於保持後院山坡地的完整性並防止後山土石崩落，內部有排水孔以便大雨時通山坡土壤內之含水。

而抗告人所有基隆市○○區○○路000巷00號房屋，於106年6月2日的豪大雨致系爭擋土牆位置後方之山坡地土石遭雨水沖刷而流入房屋受災，有基隆市稅務局106年7月21日基稅財參字第1060304737號書函，通知抗告人主動減免一個月房屋稅可證。

近年氣候極端且基隆雨季將至，深怕因執行原處分致抗告人發生難以回復之損害，倘不停止執行，到本案提起訴訟且至裁判確定的時候，對抗告人之人格權及財產權之保障均有不足為由，於提起訴願後，向臺灣基隆地方法院(行政訴訟庭)聲請停止原處分之執行，經該院以106年度停字第2號行政訴訟裁定移送臺北高等行政法院(下稱原審)審理，復經原審以107年度停字第2號裁定(下稱原裁定)駁回聲請，抗告人不服，提起本件抗告。

三、本件原裁定以：原處分之執行即拆除系爭擋土牆部分，內容僅係對所有人財產權之侵害，縱使事後認定原處分違法，抗告人所受損害，依一般社會通念，仍得以金錢予以計算、賠償，是本件停止執行自無「難於回復之損害」可言，與行政訴訟法第116條第3項規定得停止執行之要件不合云云，駁回抗告人之聲請。

四、本院查：

(一)按訴願法第93條第2項、第3項規定：「……(第2項)原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

(第3項)前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

又行政訴訟法第116條第2項、第3項、第4項規定：「……(第2項)行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

(第3項)於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。

(第4項)行政法院為前2項裁定前，應先徵詢當事人之意見。

如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」

足見受處分人於提起訴願後、行政訴訟起訴前，得分別依上開規定向訴願機關或行政法院聲請就原行政處分停止執行；

又因行政救濟應循序提起訴願及行政訴訟，受處分人援用上開規定向訴願機關申請停止執行，如已獲准，行政法院即應為駁回聲請之裁定，以免重複救濟。

(二)本件抗告人於106年11月22日向臺灣基隆地方法院提出之聲請停止執行狀即已載明「起訴前緊急聲請」，而該院卷第18頁所附之電話記錄稿亦足證抗告人於106年11月24日業已向訴願機關提起訴願(基隆市政府總收文字號0000000000)並聲請停止執行。

則抗告人於起訴前，既以同一事由分別向訴願機關及行政法院聲請停止原處分之執行，依前揭規定，原審本應依職權查明訴願機關是否已為准否之決定，逕依前開理由駁回抗告人之聲請，即有未依職權調查證據之違法。

又本件抗告人係於提起訴願後、起訴前向原審聲請停止原處分之執行，原裁定未引用上開行政訴訟法第116條第3項「於起訴前聲請」之規定，而誤引同條第2項前段「於行政訴訟繫屬中」聲請之規定，顯有適用法規不當之違法。

(三)再者，抗告人係以系爭擋土牆如被執行拆除，即無法防止後山土石因雨水沖刷崩落，將危及抗告人之生命及房屋之安全，而發生難以回復之損害為由，向原審聲請停止執行。

原裁定僅說明原處分之執行即拆除系爭擋土牆部分，內容僅係對所有人財產權之侵害，縱使事後認定原處分違法，抗告人所受損害，依一般社會通念，仍得以金錢予以計算、賠償，本件停止執行並無「難於回復之損害」可言等情。

惟系爭擋土牆或可日後以金錢補償重建，但因拆除後無法防止後山土石崩落，何以不致危及抗告人之生命、財產，而無「難於回復之損害」？原裁定則全未論述，亦有理由不備之違法，抗告人執此指摘原裁定違誤，自屬有據。

(四)綜前所述，原裁定有上開違誤，或為抗告人所指摘，或為本院依職權調查所見，應認抗告為有理由。

且如前述，抗告人向訴願機關申請停止原處分之執行，是否已為決定；

抗告人因原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，仍有未明，有由原法院調查後更為裁定之必要，爰裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟
法官 鄭 忠 仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
書記官 蘇 婉 婷