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最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第240號
上 訴 人 曾仁發
訴訟代理人 蔡順雄 律師
沈宗英 律師
胡立三 會計師
被 上訴 人 財政部北區國稅局
代 表 人 王綉忠
訴訟代理人 游松輝
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國106年11月9日臺
北高等行政法院105年度訴字第1768號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人未依規定申請營業登記，於民國98年11月至100年1月間銷售臺北市○○區○○街0段0○0號3樓、4樓、5樓、7樓（下稱系爭○○街4戶房地）、○○區○○○路0段112號及○○區○○○路92號（含車位編號12與14）等6戶房屋，銷售額合計新臺幣（下同）74,171,496元，經被上訴人查獲，核定補徵營業稅額3,708,575元。
上訴人不服，申請復查，經被上訴人以105年4月25日北區國稅法一字第1050006465號復查決定駁回，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起上訴。
三、本件上訴人對於原審判決上訴，主張：㈠縱上訴人曾於98年至100年間有銷售房屋之情形，仍非營業稅法第2條法定核課營業稅之租稅主體。
又被上訴人未舉證證明上訴人係基於「營利」為目的而為銷售房屋之行為之證據為何，僅略稱以某段期間出售房屋數次，即認上訴人係基於營利為目的為銷售房屋之行為，難謂其已盡舉證責任之責。
另原判決援引財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令（下稱財政部95年令）中第4款概括規定，而認定上訴人於密接時間反覆多次為出售房屋之行為，係經常且持續性從事一定經濟活動之營業行為，已足構成以營利為目的之營業人。
財政部95年令之內容明顯違反稅捐稽徵法第11條之3規定、司法院釋字第210號、第660號、第700號解釋理由書所揭櫫之「租稅法律主義」，惟原判決未拒卻財政部95年令之適用，顯有行政訴訟法第242條、第243條第1項法規適用不當之違背法令。
㈡原判決認為上訴人與訴外人蕭翰翔間買賣房屋之行為，仍屬一般買賣交易行為，並以此認定上訴人所賣出系爭武昌街4戶房地之行為仍屬經常、持續性之「營業」行為，即殊未依「經驗法則」區別本件事實與一般房屋買賣交易不同，亦有違反行政訴訟法第189條第1項規定之違誤。
㈢依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條規定，上訴人於原審所為之陳述應可推認上訴人已釋明上訴人買賣系爭武昌街4戶房地與訴外人蕭翰翔借貸關係有極大之關連性，且上訴人聲請傳喚訴外人李峻福之部分，上訴人亦已釋明訴外人李峻福與蕭翰翔間有無借貸關係、是否因營利而買賣系爭○○街4戶房地部分有所了解。
且又無民事訴訟法第286條所稱「不必要」而毋庸調查之情形，原審自應依行政訴訟法第125條、第133條規定依職權調查證據，原審漏未依職權調查證據，實有判決違背法令等語。
上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審已論斷者，泛言不備理由，或就原審所為論斷，泛言其適用法規不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 劉 柏 君
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