最高行政法院行政-TPAA,107,裁,246,20180227,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第246號
上 訴 人 羅曾緞
訴訟代理人 羅宗賢 律師
被 上訴 人 臺南市麻豆地政事務所
代 表 人 柯素秋

上列當事人間地役權事件，上訴人對於中華民國106年11月28日
高雄高等行政法院106年度訴字第359號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人訴訟代理人及其女羅靖儒（民國00年0月0日生）就渠等2人與訴外人何慶田共有之臺南市○○區○○段359地號土地（上訴人訴訟代理人應有部分為39/60、羅靖儒應有部分為1/60、何慶田應有部分為1/3，下稱系爭359地號土地），同意提供予上訴人與其訴訟代理人共有之臺南市○○區○○段353地號土地（應有部分各1/2）作為通行使用，通行使用時間為50年（106年2月17日至156年2月16日止），上訴人乃依土地法第34條之1第1項規定，於106年2月18日向被上訴人申請辦理不動產役權登記。
嗣被上訴人查得系爭359地號土地之未同意設定不動產役權之他共有人何慶田之應有部分1/3，業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以91年3月18日91南院鵬執全全字第867號函囑託辦理假扣押禁止處分登記在案，被上訴人乃依土地登記規則第141條第1項規定，分別函請臺南地院民事執行處及債權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）回覆上開不動產役權設定有無妨礙假扣押之執行效果情形，經臺南地院民事執行處以106年3月14日南院崑91執全全字第867號函復略以：「說明：……二、查封後不動產役權設定及行使如有變更不動產現況或減損不動產價值之虞，即屬有礙執行效果，而對債權人不生效力。
查債務人何慶田所有○○區○○段359地號土地前經本院以91年度執全字第867號辦理假扣押查封在案，上開土地之共有人如欲辦理不動產役權之設定，應以不變更土地現況或減損該土地價值為必要，否則仍屬有礙執行效果。」
等語，以及第一銀行以106年6月1日FCB雄字第1060601號函復略以：「說明：……二、查該地號土地已由本行經臺灣臺南地方法院91年3月18日91南院鵬執全全字第867號對債務人何慶田，限制範圍三分之一假扣押登記在案，因該土地無分管契約，若經共有人對該地號全部，申請設定地役權供他地號土地所有權人通行使用，其地役權人將可使用該地號之全部範圍，日後執行拍賣程序將影響買受人標購意願，致使債權人處分不易、影響債權回收，故有礙本行假扣押執行效果。」
等語，被上訴人乃依據土地登記規則第57條第1項第2款、第141條第1項第4款及土地法第三十四條之一執行要點第8點第6款第1目規定，以106年6月5日登記駁回字第000049號土地登記案件駁回通知書，駁回上訴人之申請。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起上訴。
三、本件上訴人對於原審判決上訴，主張：㈠土地法第三十四條之一執行要點，係內政部因執行土地法之規定，基於職權發布之命令，然僅得就執行法律細節性、技術性次要事項加以規定，其內容不得牴觸土地法或增加其所無之限制。
土地法第34條之1第1項規定，核其條文內容並無規定不同意之他共有人之應有部分經假扣押時，其餘共有人有不得行使土地法第34條之1第1項所定以多數決設定不動產役權之限制。
惟土地法第三十四條之一執行要點第8點第6款第1目規定，將使少數共有人與第三人藉由假扣押程序，不當限制多數共有人依多數決規定處分共有土地，乃屬牴觸土地法第34條之1之規定，或增加其所無之限制，應屬無效。
原判決認土地法第三十四條之一執行要點第8點第6款第1目之規定未牴觸土地法第34條之1之規定，或增加法律所無之限制，實有違誤。
㈡原判決未區分假扣押強制執行與本案強制執行之執行程序不同，亦未命被上訴人舉證系爭不動產役權登記將有礙強制執行之具體證據，率依第一銀行之回函，即認系爭不動產役權登記有礙執行效果，而駁回上訴人之起訴聲明，實有違本院36年判字第16號判例所揭櫫之舉證責任分配原則，及有違強制執行法第51條第2項之規定。
原判決實有行政訴訟法第243條第1項所定判決不適用法規或適用不當及第2項第6款所定判決理由不備或理由矛盾之違法。
㈢原判決未命被上訴人證明第一銀行就供役地共有人何慶田所為假扣押於本案強制執行有受償之可能，據以判斷有無土地法第三十四條之一執行要點第8點第6款第1目之情事，率而駁回上訴人之起訴聲明，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令等語。
上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審已論斷者，泛言不備理由，或就原審所為論斷，泛言其適用法規不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 劉 介 中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 劉 柏 君