最高行政法院行政-TPAA,107,裁,265,20180227,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第265號
抗 告 人 黃琮銘
上列抗告人因與相對人內政部國土測繪中心間確認行政處分無效事件，對於中華民國106年11月24日臺中高等行政法院106年度訴字第296號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定基於下述理由，以抗告人所提起之「確認行政處分無效之訴」不備「起訴合法要件」，起訴程序不合法，故依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定裁定駁回其訴。

㈠抗告人基於下述原因事實，而提起「確認行政處分無效」訴訟。

⒈抗告人於民國104年7月28日，以「苗栗縣○○市○○段000○號土地（重測前為社寮岡段159-36地號，下稱系爭土地）正確面積應為121.46平方公尺，因地籍圖重測造成面積短少」為由，向苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政事務所）請求國家賠償。

⒉苗栗地政事務所則於104年8月17日作成苗地二字0000000000號函，檢送「拒絕賠償理由書」回覆抗告人，書面拒絕其國家賠償請求。

⒊抗告人因此向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以104年度訴字第291號裁定移送臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）審理。

苗栗地院因此以105年度苗國簡字第2號案受理該國家賠償訴訟。

審理期間苗栗地院囑託相對人就系爭土地會同鑑定測量。

其後苗栗地院、抗告人、苗栗地政事務所與相對人四方經過如下之互動後，相對人最終通知苗栗地院「就系爭土地無法辦理施測」。

⑴苗栗地院先定105年9月12日就系爭土地為鑑定測量，並通知抗告人、苗栗地政事務所及相對人。

⑵其後苗栗地院又於105年8月16日通知抗告人、苗栗地政事務所及相對人三方，取消原訂會勘作業。

⑶苗栗地院嗣於105年9月29日又以「苗院美民樸105苗國簡2字第028814號函」，囑託相對人於105年10月31日會同鑑測（併通知抗告人及苗栗地政事務所）。

⑷鑑測當日實地會勘後，苗栗地院法官現場囑託事項為「暫緩測量，待當事人確認其所欲指界及主張之距離，均與卷內苗栗地政事務所公告之距離相符，並經測量人員當場以抗告人所有之皮尺測量，經抗告人親眼目睹」。

⑸抗告人乃在該國家賠償訴訟中提出補充理由狀，苗栗地院再於105年11月5日定期於同月22日辦理會勘。

會勘當時苗栗地院法官在現場為下述事項之囑託：①請於鑑定圖上標示重測前社寮岡段159-36與重測後建功段705的相對應位置，並計算面積。

②另繪出前開訴狀抗告人所指的A、B、C、D等4點，並計算面積。

⑹但相對人認為抗告人無法明確實地指定A、B、C、D等4點，乃於105年12月5日函復苗栗地院無法辦理施測。

⒋其後抗告人先後於106年3月22日及同年3月29日向相對人申請鑑定結果報告書，經相對人分別以106年3月24日測籍字第1060001209號函、106年4月5日測籍字第10600012871號函答覆抗告人稱「該案進入司法程序，並已將抗告人申請書轉送苗栗地院，俟該院回覆後再依法院囑託事項辦理」。

⒌抗告人因此向原審法院提起本件「確認處分無效之訴」（解釋上應係以前開二份行政函覆為「行政處分」）。

㈡但基於下述法律上理由，前開二行政函覆當非行政處分，故抗告人本件起訴為不合法，應依法駁回其訴。

⒈依改制前行政法院51年判字第89號判例及同年第226號判例之規範意旨，可導出以下之法律見解：⑴地政（測量）機關所為之鑑界測量，性質上係（司法上之）鑑定行為。

⑵地政（測量）機關於完成鑑定後發給之測量鑑定書（含圖），則係（機關所屬）鑑定人員表示土地界址所在之專業意見。

必經採為行政處分之依據，始生依鑑定內容變動之法律效果。

⑶是以鑑定結果本身並未對外直接發生法律效果，僅係事實說明，非屬行政處分。

⑷而不為鑑定所為之函復，亦僅為事實通知，非屬行政處分，自不得對之提起確認行政處分無效訴訟。

⒉本件相對人受託所為鑑定行為，係依據民事訴訟法第289條、第340條規定之囑託鑑定。

鑑定則是調查證據之方法，鑑定成果是證據資料之一種，故由法官踐行調查證據之程序而後定其取捨，該鑑定行為與鑑定後製作之報告，均屬司法訴訟之程序事項。

抗告人如對於鑑定人收受規費後不為鑑定施測有所爭執，應循民事訴訟法相關規定向受訴法院（苗栗地院）聲請撤換鑑定人、拒卻鑑定人等程序，而非逕行提起行政訴訟。

⒊再者，國家機關受託進行鑑定工作，雖屬執行職務，但並非行使公權力之行為，且鑑定人所為之判斷認定，僅提供作為委託機關之參考，至該鑑定結果是否可採，委託機關本有自為裁量之權，鑑定機關之鑑定，顯無行使公權力之可言。

本件相對人受苗栗地院囑託為鑑界測量，其性質上為鑑定行為。

依前所述，實施鑑測與否本身並未對外直接發生法律效果，僅係鑑定人員表示土地界址所在之專業上意見，供苗栗地院參據，並非行政處分，必經苗栗地院採為裁判依據，始生依鑑定內容變動之法律上效果。

⒋另相對人所為「不為鑑定測量」之函復，亦僅屬事實通知，並非行政處分。

故相對人106年3月24日測籍字第1060001209號函及106年4月5日測籍字第10600012871號函均非行政處分。

㈢另原裁定亦附帶指明，即使假設「前開二份函覆屬行政處分，得成為『確認處分無效』訴訟之程序標的」。

但抗告人在起訴前仍未依行政訴訟法第6條第2項之規定、向相對人請求確認該處分無效，而在請求未被允許，或經請求後於30日內不為確答之情況下，再行「合法」提起「確認行政處分無效之訴」。

其本件起訴仍屬違反程序規定，同應裁定駁回其訴。

三、抗告意旨略謂：㈠請求「更正」相對人在原審之訴訟代理人卓宗群兼為本件之被告（即追加起訴對象）。

且在訴之聲明中載明「確認被告卓宗群行政瀆職之違失處分、違法，判決原告勝訴」（應解為「有追加起訴對象兼及卓宗群」之意思）。

㈡強調苗栗地政事務所職員測量系爭土地違法，造成其「土地面積減少」損失等實體爭點。

㈢強調相對人有執意不予系爭土地面積鑑定成果報告書之意思，造成其民事訴訟敗訴結果。

㈣主張其可以在現場指出A、B、C、D等4點，是因為相對人所屬公務員與苗栗地政事務所所屬公務員有勾結，還故意謂「抗告人無法指明」云云。

又謂「相對人受法院囑託即有調查義務，其所屬公務員卻刻意違反此等義務，造成抗告人損失，二者間因果關係明確，抗告人即有受確認判決之法律上利益」。

且爭執相對人所屬公務員在測量時所使用之方法。

㈤請求調查證據，重新測量系爭土地面積。

四、經核本件原裁定之各項理由形成，客觀合法。而抗告人所持之各項抗告理由，均非有據，其抗告難認於法有據，應予駁回。

爰說明如下：㈠抗告人雖在本件抗告程序中追加第三人卓宗群為原審起訴之被告，而提起「確認處分違法」之訴（依其抗告狀所載），並要求在抗告程序中併同審理。

但本件抗告案之審查事項即在於其在原審起訴之訴訟程序是否合法，與前開追加之新訴無從併用相同之訴訟審查程序，依行政訴訟法第115條準用民事訴訟法第257條之規定，此部分追加不應許可，亦不在本件抗告案之審查範圍。

㈡此外抗告人之各項抗告理由，始終集中在「抗告人系爭土地經過苗栗地政事務所測量後，與實地相較，面積有短少。

相對人所屬公務員聲稱無法測量云云，均有不實」等實體爭議，而對原裁定程序駁回之核心論點（即「相對人之行政答覆無法律效果，非屬行政處分」，以及「本案確認處分無效訴訟未踐行行政訴訟法第6條第2項之確認處分無效先行程序」）全無回應，顯然無從推翻原裁定前開法律判斷之合法性。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 樹 埔
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 陳 建 邦