最高行政法院行政-TPAA,107,裁,418,20180412,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第418號
上 訴 人 臺中市政府衛生局
代 表 人 呂宗學
訴訟代理人 陳彥任
被 上訴人 金樂活國際事業有限公司
代 表 人 吳世昌

上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國106年6月1日臺
中高等行政法院106年度訴字第41號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、被上訴人係領有販賣業藥商許可執照之藥商，其經檢舉廣告不實。
上訴人審查認為，被上訴人於民國103年12月25日，在「自由時報A9版」、「蘋果日報A5版」、「聯合報A9版」等平面媒體，刊登金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）醫療器材（下稱系爭醫療器材）廣告，內容載有「正宗能量毯只有金舒毯……真正的能量被毯是需被認證……」、「金舒毯12大認證」、「能量毯比較，金舒毯PK元Ⅹ毯」等詞句及圖片（下稱103年12月25日3則廣告）；
及於104年1月6日，在「自由時報A7版」、「蘋果日報A3版」、「聯合報A7版」等平面媒體，刊登系爭醫療器材廣告，內容載有「正宗能量毯就是金舒毯」、「擁有美國FDA歐盟CE衛福部第一等級醫療器材許可與認證」、「誰能跟我比，它牌PK金舒毯」及「金舒毯認證與報告，均由台北地方法院公證與律師團見證（圖/成介之律師）」等詞句及圖片（下稱104年1月6日3則廣告），所刊登之廣告內容與經臺北市政府衛生局以北市衛器廣字第10301243、10304265、10308249號等藥物、化粧品廣告申請核定表核准內容不符，認為被上訴人已違反藥事法第66條第2項規定，依同法第92條第4項，以105年2月2日中市衛食藥字第1050007902號裁處書（下稱105年2月2日處分），對被上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）120萬元（每件20萬元，計6件）。
被上訴人不服，提出異議申請復核後，上訴人以裁處構成要件，尚須查明釐清，乃先以105年3月4日中市衛食藥字第1050013174號函撤銷105年2月2日處分，表示將另為適法處分。
嗣上訴人重新審查，仍認為103年12月25日3則廣告、104年1月6日3則廣告，所刊登之廣告內容與經核准內容不符。
就104年1月6日3則廣告部分，依藥事法第66條第2項、第92條第4項，以105年9月12日中市衛食藥字第1050090595號行政裁處書（下稱原處分），對被上訴人裁處罰鍰60萬元（每件20萬元，共3件）。
被上訴人不服申請復核，經上訴人以105年10月13日中市衛食藥字第1050098796號函（下稱復核決定）維持原處分，被上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院（下稱原審法院）106年度訴字第41號判決（下稱原判決）以「104年1月6日3則廣告，雖刊登之報紙並非同一，但皆於同一日刊登且刊登內容詞句及圖片又大致雷同，參酌廣告本屬集合性概念，被上訴人刊登之104年1月6日3則廣告，係利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售目的，足見係出於違反藥事法第66條第2項不作為義務之單一意思，屬違反同一行政法上義務之接續犯，應屬一行為，而非數行為。
上訴人就104年1月6日3則廣告，依行政罰法第25條規定分別處罰，計裁處罰鍰60萬元，即有違誤」為由，將訴願決定及原處分（含復核決定）撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。
三、本件上訴人對原判決上訴，上訴意旨略以：㈠被上訴人透過自由時報、蘋果日報及聯合報作為行銷手段，宣傳系爭醫療器材，內容明確提及醫療器材名稱「金舒毯」、「幫助血液循環，提升睡眠品質，擺脫這裡酸那裡痛的小毛病」、「有效治療」等涉及醫療效能之宣稱之字樣，並於廣告中宣播公司名稱、住址、電話等相關資訊，核屬藥事法第24條規定之藥物廣告行為。
本件104年1月6日3則廣告內容之詞句及圖片，係被上訴人自多則廣告核定表截取部分文字，重新組合而成，且圖片均未見該等廣告核定表，顯與核准內容未完全一致，已違反藥事法第66條第2項規定。
㈡違規廣告行為數之認定，絕大多數審判實務，採「廣告效力依其使用之傳播媒體決定」、「每次宣播(刊登)均向不同顧客群訴求」、「讀者族群不同，所生廣告效果不同」、「一次廣告即有單一危害性產生，應認一次播送(刊登)廣告即為單一行為，應分別處罰」之認定方式。
本件係違反藥事法第66條第2項規定，即改變廣告核定表內原核准事項，改變的行為可否適用原判決援引之本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議，仍待審酌，該決議係針對藥事法第65條行為數之認定，應一併審酌行政管制目的為宜。
㈢違法行為應評價為一行為或數行為，乃個案判斷問題，被上訴人領有醫療器材販賣業許可執照，為藥事法所稱藥商，為銷售系爭醫療器材，申請廣告核定表經核准，理應注意廣告內容應與核准內容相同，卻恣意節錄或重新排列組合刊登，即屬違法。
被上訴人透過自由時報、蘋果日報及聯合報等平面媒體刊登系爭醫療器材廣告，屬3次委託刊登行為，每次刊登均向不同顧客群訴求，讀者族群不同，所生廣告效果亦不同，每次刊登即有單一危害性產生，自有獨立處罰之價值與必要性，以3次行為認定，方足以遏阻並達成行政管制違規廣告目的，原判決有判決適用法令不當之違誤等語。
四、查本院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議，固係針對藥事法第65條之行為數為決議，但其法理於同法第66條第2項亦得援用，業經原審法院論述甚詳。
核上訴人之上訴理由，並未具體表明原判決如何合於不適用法規或適用不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。
依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、結論，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 彭 秀 玲