最高行政法院行政-TPAA,107,裁,634,20180427,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第634號
抗 告 人 寬城營造有限公司
代 表 人 林陽賜
訴訟代理人 丁玉雯 律師
上列抗告人因與相對人高雄市政府水利局間聲請停止執行事件，對於中華民國107年3月28日高雄高等行政法院107年度停字第13號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人參與相對人民國104年辦理之「羅木斯山溝排水改善工程」採購案投標2次，相對人因抗告人之代表人林陽賜涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，業經臺灣高雄地方法院106年度原訴字第2號刑事判決有罪在案，以107年3月6日高市水利字第10731225700號函通知抗告人，關於其構成政府採購法第101條第1項第6款部分，將刊登政府採購公報（下稱原處分）。

抗告人不服，於行政訴訟繫屬前，向原審法院聲請於臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第25號刑事訴訟程序終結前停止執行刊登政府採購公報。

經原審法院裁定駁回其聲請。

抗告人乃提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：抗告人所營事業雖包含眾多，然承攬並施作政府部門之公共工程，是為主要業務，占工程收入比例93%，原處分之執行將嚴重影響抗告人之營運及員工生計，足徵本件有難以回復之損害及急迫情形，原裁定僅以抗告人於經濟部商工登記公示資料之登記事業項目眾多，即認營運未有難以回復之損害，自有違誤。

又刊登政府採購公報對抗告人之商譽必然受損，而商譽非屬具體，損害賠償之計算自屬困難，是抗告人商譽之影響，仍應列於難以回復之損害範圍，原裁定以商譽受損不得以金錢賠償，顯有違誤等語。

四、本院按：

（一）「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第3項定有明文。

參以訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。

必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，暨兼及行政救濟係循訴願及行政訴訟之本質，應認本條項之適用，雖不限於「訴願決定後起訴前」，仍須已向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行未獲救濟，或情況緊急須即時由行政法院處理，否則難以救濟之情形，始屬之。

又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。

（二）經查，本件抗告人係因遭相對人通知依政府採購法第101條第1項第6款規定將刊登政府採購公報，而向原審法院為本件停止原處分執行之聲請，並為若不停止執行，將造成抗告人受有刊登政府採購公報被列為不良廠商而停權之危險等語之論述。

惟查：本件相對人於107年3月6日為原處分，抗告人於107年3月22日向原審法院提出本件聲請，抗告人未釋明其有向原處分機關申請停止執行或向訴願管轄機關（依政府採購法第83條規定為受理申訴之審議機關）申請停止執行而未獲救濟情事，故依上開所述，其逕依行政訴訟法第116條第3項規定，向原審法院聲請停止執行，尚難認有何急迫或必要。

又經刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項之規定，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成抗告人財務陷入困難。

政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。

本件抗告人經核准所營事業項目多達十餘項，其營業交易型態本不以政府採購之工程為限，故刊登政府採購公報之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果。

抗告人以其承攬並施作政府部門之公共工程，是為主要業務，占工程收入比例93%為由，主張原處分之執行將嚴重影響抗告人之營運，使抗告人倒閉，受有難於回復之損害云云，純係抗告人設限營業對象為政府機關之結果，尚難認屬有據。

況抗告人縱使未受停權處分，而仍得繼續參加政府機關採購案之投標，亦非必定能得標，足見停權處分與抗告人之營運、生計並無必然之因果關係，且抗告人主張因停權處分將受無法參加政府採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。

再者，停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其權利或法律上利益所受損害而言。

抗告人所稱原處分將使其員工無以維持生計，造成難於回復之損害云云，經核並非屬抗告人自身之權利或法律上利益受損，抗告人據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。

綜上所述，本件抗告人聲請停止原處分執行，與行政訴訟法第116條第3項規定之法定要件不合，而無從准許。

從而，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，核無違誤。

本件抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 江 幸 垠
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書記官 張 玉 純