最高行政法院行政-TPAA,107,裁,770,20180531,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第770號
上 訴 人 虹牌實業股份有限公司

代 表 人 張龍根
訴訟代理人 沈明欣 律師
被 上訴 人 財政部北區國稅局

代 表 人 王綉忠

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國107年1月4日臺
北高等行政法院106年度訴字第879號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣被上訴人查得上訴人於民國100年2月至102年5月間將擴建廠房整地工程委由德營物業管理顧問有限公司(下稱德營公司)施作，工程承攬合約總價新臺幣(下同)55,000,000元，卻以「借土填方」方式抵付工程款38,397,320元，並依相抵後淨額支付工程款17,432,814元(含稅)，上訴人「借土填方」收入38,397,320元涉有未依規定開立統一發票，漏報銷售額及未交付憑證予德營公司，另未依規定向德營公司取得該部分工程款之進項憑證38,400,000元之違章情事，初查乃就漏報銷售額38,397,320元部分，除核定補徵營業稅額1,919,866元外，並按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第3款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重處罰，且依行政罰法第24條第1項但書規定，裁處罰鍰1,000,000元；
另未依規定取得進項憑證38,400,000元部分，依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之總額38,400,000元處5%之罰鍰計1,920,000元，惟最高不得超過1,000,000元，乃裁處罰鍰1,000,000元，合計處罰鍰2,000,000元（1,000,000元＋1,000,000元），上訴人不服，申請復查，經被上訴人105年12月29日北區國稅法一字第1050020403號復查決定駁回，上訴人仍不服，提起訴願，嗣經財政部106年5月3日台財法字第10613916020號訴願決定駁回。
上訴人猶未甘服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起上訴。
三、本件上訴人對於原審判決上訴，主張：㈠上訴人支付予德營公司之工程款金額為17,432,814元(含稅)，此為原處分所認定，則德營公司依實際上向上訴人收取之款項、金額開立統一發票予上訴人，上訴人於收受發票後，主觀上認為德營公司交付之發票並未有不符實際收受款項之情形，致未再向德營公司索取超過上開金額之其他發票（進貨憑證），尚無不合常理之處，上訴人基於合理之信賴，認為其並無權利要求德營公司再交付高於實際收付金額之發票。
準此，上訴人就超過1660餘萬元部分之38,400,000元未向德營公司取得進項憑證，依行政罰法第7條規定，主觀上並無任何故意過失。
原判決未查，逕認上訴人為營業人，其未依交易事實向德營公司取得差額進項憑證38,400,000元，有應注意、能注意而不注意之過失，具有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當，及第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違法。
㈡依行政罰法第24條規定、司法院釋字第503號解釋意旨，原處分對上訴人已就借土填方收入未開立發票部分對上訴人處以罰鍰1,000,000元，而上訴人之所以未再就總工程款與實際支付予德營公司之工程款差額向德營公司取得統一發票等進貨憑證，均係基於單一抵付行為（以借土填方收入與工程抵付）而來，依一般社會觀念，兩者在時間上及空間上非屬可分之獨立行為，且係基於單一之意思決定，應屬自然意義下之單一行為，於法律評價上不應該認為屬各具獨立性之違章行為，而予以分別處罰。
惟原判決逕認定上訴人進貨未依規定取得進項憑證，與未依規定給與他人憑證，兩者屬數行為，得分別處罰，無一行為不二罰之違法，當有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當，及第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違法。
㈢借土填方工程係由德營公司負責，縱有工程收入亦由德營公司收取，此從上訴人與德營公司所簽訂之補充協議書內記載損益由德營公司自行吸收承擔，與上訴人無關等語可知，故依營業稅法就借土填方收入負有申報銷售義務者應為德營公司，而非上訴人。
原判決卻以借土填方之土地為上訴人所有，該借土填方之收入應歸上訴人為由，認定應由上訴人就該收入開立統一發票交付德營公司，上訴人未依規定開立統一發票交付德營公司，應補徵營業稅，自非合法等語。
上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審已論斷者，泛言不備理由，或就原審所為論斷，泛言其適用法規不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 劉 介 中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 劉 柏 君