最高行政法院行政-TPAA,107,裁,787,20180531,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第787號
抗 告 人 劉伯恩
上列抗告人因與相對人行政院衛生福利部間聲請停止執行事件，對於中華民國107年5月3日臺北高等行政法院107年度停字第24號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：㈠抗告人基於下述原因事實（原裁定記載有缺漏，本院裁定書有依原審卷內資料予以補充），依下述法規範及理由，為保全請求，請求停止下列行政處分之執行。

⒈原因事實：⑴抗告人於民國104年11月15日經臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院(下稱馬偕醫院)第17屆董事會選任為該董事會之董事長，任期至107年11月14日止。

並由馬偕醫院報請相對人核備，准予登記在案。

⑵事後馬偕醫院第17屆(2)董事會於107年1月18日舉行該董事會第12次會議，該會議本應由抗告人擔任主席。

但實際上卻改由臺灣基督教長老教會總會（下稱總會）議長陳明志召開及主持，並決議停止抗告人董事長職務。

⑶其後馬偕醫院第17屆董事會又於107年2月27日續行召開會議（此部分事實原裁定記載有遺漏，經本院翻查卷內資料查明其事），並在會議中另補選第三人蔡國明繼任董事長職務（任期自107年2月27日至107年11月14日止）。

⑶馬偕醫院於107年3月1日及同年月8日具函（此2份函文並未附在原審卷內，原裁定亦未記載），將前開董事會會議決議結果報請相對人許可，並經相對人於107年3月13日作成衛部醫字第1071661602號函之許可處分（下稱「原處分」，處分規制內容為「許可馬偕醫院將第17屆董事會原董事長之抗告人解任，並補選蔡國明為新董事長」）。

⒉抗告人保全請求之內容為「停止原處分之執行，使抗告人繼續保有馬偕醫院第17屆董事會董事長之資格，並得在任期內完整行使其董事長之職權」，而保全請求之規範基礎及理由，則如下述：⑴規範依據：依行政訴訟法第116條第3項前段規定（即「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

……」）。

⑵抗告人本案權利須予保全之理由：①有關「抗告人本案權利存在」具高度蓋然性之部分：A.相對人作成之原處分，屬對第三人蔡國明授益，對 抗告人侵益之行政處分。

B.抗告人係馬偕醫院董事會合法選任之董事長，任期 至107年11月14日止，總會稱抗告人已喪失董事資 格，並當然喪失董事長資格，且令馬偕醫院董事會 改選新任董事長蔡國明，並報相對人許可，顯然與 法不符。

C.馬偕醫院係國內有名之教學醫院，除本院以外，尚 有淡水、新竹、台東等分院，規模龐大，醫護人員 共3,000餘人，服務病患每年逾百萬人次，董事長 更是肩負馬偕醫院監督、營運之責，對臺灣整體公 益醫療志業影響深遠，若由非適法之人擔任董事長 ，將造成難以回復之損害。

D.總會無視馬偕醫院捐助章程及法律規定，解任抗告 人董事長及董事職務，並經相對人以原處分許可解 任抗告人之董事（長）職務、許可補選繼任董事長 ，及命馬偕醫院辦理用印送驗及辦理董事出缺之補 選聘事宜等，均屬違法。

②有關「抗告人本案權利有非經此保全，即有生難以回復損害之高度可能」之保全必要部分：A.代理董事長蔡國明已於107年3月8日召開董事會， 非法行使職權，且因抗告人任期僅餘6月，為避免 訴願及行政訴訟緩不濟急，一旦執行原處分，勢將 造成抗告人無法或難於回復之損害，故情況甚為急 迫。

B.倘相對人繼續執行原處分，將對抗告人造成難於回 復之損害，實有停止執行之必要，故於提起行政訴 訟前，以利害關係人身分，向原法院聲請停止原處 分之執行。

㈡但原法院基於下述理由，認抗告人本件請求於法無據，應駁回其本件保全請求。

⒈先依下述理由，確認「相對人作成之原處分已對抗告人權益造成影響」等情（但沒有討論抗告人本案請求為正當之蓋然性高度）：⑴法條之引用：①醫療法第30條：醫療財團法人之設立、組織及管理，依本法之規定；

本法未規定者，依民法之規定。

②醫療法第44條第2項：醫療財團法人董事長、董事、財產或其他登記事項如有變更，應依中央主管機關之規定報請許可。

③醫療法第44條第3項：前2項之變更，應於中央主管機關許可後30日內，向該管法院辦理變更登記。

④民法第31條規定：法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。

⑵上述法條規範意旨之闡明：①法人應登記事項之私法上法律行為，並非經其在當事人間成立、生效後，即當然產生對世效力，而應經登記，才足以發生得對抗第三人之對世效力。

②故法人在私法法律關係上之變更，屬應登記事項者，為使其發生得對抗第三人之對世效力，本有逕自依上開民法規定辦理登記之權利，且此權利之行使，足以影響法人關於應登記事項私法秩序變動之效力範圍，而有法律上利害關係。

③但醫療法第44條第2項、第3項上開規定，乃為強化對醫療財團法人之監督，規定醫療財團法人董事長、董事、財產或其他登記事項變更者，應先報請許可，在主管機關許可後，才得進一步辦理登記，已對醫療財團法人逕自辦理登記，得自行安排私法秩序對世效力之權利，形成限制。

則主管機關依醫療法上開規定所為許可，當屬足以影響醫療財團法人私法上權利之行政處分無誤。

④原處分中有關「許可馬偕醫療財團法人所報第17屆董事(長)劉伯恩先生因喪失原產生單位之候選人資格，解任董事(長)職務，另補選蔡國明先生繼任董事長（任期自107年2月27日至107年11月14日止）」（即原處分函「主旨」部分)，為應馬偕醫院之申請，由相對人依據醫療法第44條第2項規定作成許可，該許可自為行政處分。

⒉但基於下述理由，認為抗告人無法證明其本案權利有保全必要性存在（即非經保全，即有難以回復之損害發生），故其保全請求不符法定要件。

⑴抗告人於107年3月20日提起訴願並向訴願機關行政院申請停止原處分之執行，此有抗告人之訴願書影本附卷可憑(見本院卷第49頁)，又訴願機關行政院已駁回其停止執行之申請，有行政院秘書長107年4月20日院臺訴字第1070087111號函影本附卷可稽（見原審卷第133頁)。

⑵抗告人前因否認蔡國明為董事長，已對蔡國明提起「禁止其行使馬偕醫院代理董事長職權」定暫時狀態之民事假處分聲請，亦對總會、臺灣基督長老教會北部大會、臺灣基督長老教會七星中會提起「准許抗告人繼續執行馬偕醫院董事長及董事職務」定暫時狀態之假處分聲請，並均獲臺灣臺北地方法院裁定准許在案，有該院107年度全字第39號裁定、107年度全字第81號裁定影本附卷可稽（見原審卷第22頁、第112頁)。

是抗告人現仍可執行馬偕醫院董事長職務。

故聲請意旨謂代理董事長蔡國明已於107年3月8日召開董事會非法行使職權，為避免訴願及行政訴訟緩不濟急，一旦執行原處分，勢將造成抗告人無法或難於回復之損害，及情況甚為急迫等語，即不能採。

⑶另聲請意旨稱「馬偕醫院規模龐大，醫護人員共3,000餘人，服務病患每年逾百萬人次，董事長更是肩負馬偕醫院監督、營運之責，對臺灣整體公益醫療志業影響深遠，若由非適法之人擔任董事長，將造成難以回復之損害」一節，所述乃馬偕醫院可能所受之損害，非抗告人可能所受之損害，故聲請意旨此部分仍未能說明原處分何以對其發生不能回復損害且情況急迫。

⑷總結以上所述，本件聲請難認符合前揭停止執行要件，故不能准許，應予駁回。

⒊另就抗告人對原處分下述「理由形成」部分之停止執行請求，依循以下之法理說明，認為該等「理由形成」不具處分規制作用，不得成為保全對象（即得請求停止執行之行政處分）。

⑴原處分「說明二」所載「所送第17屆(2)臨時董事會會議紀錄、第17屆董事名冊、董事長願任同意書及第17屆董事會印鑑(簽名)卡，請於加蓋法人印信後，再送本部驗印……」部分，依下述理由，非屬行政處分，故不得成為「處分停止執行」之保全標的。

①按行政程序法第165條規定「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」。

②而原處分函「說明二」之記載內容，乃相對人許可後，馬偕醫院前往法院辦理變更登記時，依「法院辦理財團法人登記注意事項」第三、八點之規定，法院須查驗經加蓋法人印信及經目的事業主管機關驗印之上述資料文件。

③是以上揭「說明二」之記載，乃係相對人基於主管機關對馬偕醫院後續向法院辦理變更登記之輔導，非屬行政處分。

⑵原處分「說明四」所載「另請儘速依貴法人董事會組織及議事章則第6條規定，辦理董事出缺之補選聘事宜」部分，乃相對人建議馬偕醫院依其自訂之董事會組織及議事章則第6條規定，辦理董事補選，以完備董事會人事，此更非相對人基於醫療法所為之處分，同樣不得成為「處分停止執行」之保全標的。

三、抗告意旨則基於下述理由，指摘原裁定違法：㈠有關抗告人「本案權利存在」一節，基於下述理由，具有高度之蓋然性。

原處分之違法性可以在不為實質深入審查之情況下，單由外觀形式觀察，即可確認。

⒈馬偕醫院第17屆董事會召開之前開2次會議，為何有權「解除抗告人董事及董事長資格，並補選蔡國明為新董事長」，其實體法規範依據未見說明，程序法上要求之正當法律程序（行政程序法第102條及第104條規定參照）亦未踐行，明顯存在瑕疵。

而此等瑕疵是相對人在作成許可處分前應審查之事項。

⒉相對人在作成原處分時，對臺灣臺北地方法院於107年2月27日作成之107年度全字第39號民事裁定，與同法院於107年4月11日作成之107年度全字第81號民事裁定之主文諭知（即「禁止蔡國明行使馬偕醫院第17屆董事會代理董事長職權」與「許可抗告人繼續執行馬偕醫院第17屆董事會之董事及董事長職務，禁止總會與臺灣基督教長老教會北部大會、臺灣基督教長老教會七星中會停止或解除抗告人之董事職務」）及臺灣臺北地方法院107年度全字第39號民事裁定之理由形成（具體指明「馬偕醫院第17屆董事會召開之前開2次會議，其有關解除抗告人董事及董事長資格之決議，確有違法疑慮等情」），未予斟酌，有明顯瑕疵。

㈡有關保全必要性部分，基於以下理由強調：如不停止原處分之執行，上訴人仍有「受難以回復損害」之高度風險存在。

⒈抗告人雖然依前開2民事保全裁定之保全諭知，而暫時享有「繼續執行馬偕醫院第17屆董事會董事及董事長職務」之資格地位，並暫時具有「禁止蔡國明行使該董事會代理董事長職權」之民事法上權利。

但蔡國明仍不斷引用相對人作成之前開（許可）原處分，繼續僭行「馬偕醫院第17屆董事會董事長」之職權。

甚至還另依馬偕醫院第17屆董事會董事之身分，以馬偕醫院法定代理人之身分，具狀向臺灣臺北地方法院民事庭訴請「禁止抗告人行使馬偕醫院第17屆董事會董事長職權」之民事保全，但仍經臺灣臺北地方法院於107年5月8日作成107年度全字第177號裁定，駁回蔡國明以馬偕醫院法定代理人身分所提起之保全請求。

但蔡國明卻於107年5月8日以後，仍然繼續僭行「馬偕醫院第17屆董事會董事」之職權，且試圖透過後續召開之董事會會議，將抗告人之董事資格予以解除。

⒉綜合上情以觀，抗告人所具有之「馬偕醫院第17屆董事會」董事長身分，及依該身分所生之職權行使，始終受到蔡國明或馬偕醫院第17屆董事會成員之干擾。

⒊抗告人所面臨前開職權行使之「持續性」干擾，若不除去，不僅不利於馬偕醫院之發展，而且抗告人之人格權、名譽權與工作權即不斷受到貶抑，長期而言，將造成難以回復之損害，且此等損害亦難以金錢補償或回復。

故本案之保全必要性仍然存在。

㈢另需附帶說明者為：原處分書函中之「說明二」及「說明四」部分，雖非原處分規制效力之一部。

但若馬偕醫院依此等說明行事，將造成抗告人董事長資格之喪失，應非屬相對人對馬偕醫院提出之行政指導或建議，而為行政行為無疑。

四、本院按：㈠本案所涉及之「權利暫時保護」法制背景，及其與本案部分爭點在判斷上之關連性說明：⒈行政訴訟法第116條第3項之「行政處分停止執行」規定，既作為保全法制（即權利暫時保護法制）之一環，在許可要件之審查上，即可分為「本案權利存在蓋然性高度判斷」，與「保全必要性判斷」二大部分。

其蓋然性越高，必要性越急迫，許可保全之正當性即越強大。

⒉而在保全許可要件具備後，有關保全方法部分（即法律效果之選擇上），則需注意到「處分停止執行」之保全方法，並非只有單純之「下命處分強制執行之停止」，也同時包括「處分形成或確認效力之暫時停止」等「維持現狀」的停止手段。

但不包括「積極改變現狀」之處置（這要依「定暫時狀態假處分」之保全方式處理）。

⒊但即使「處分停止執行」之保全方法具有多樣性，其保全對象始終是以行政處分之規制內容為對象，因此不能把處分作成機關在處分文書所一併提出之建議事項，視為保全對象。

因為建議事項係供處分當事人（或處分效力所及之人）參考之用，是否踐行由受建議者自行決定，而且一旦建議公示以後，建議亦無從收回。

因此無從停止執行。

⒋依此法理言之，本院首得作成判斷之事項實為：原裁定駁回抗告人對表徵原處分行政函文中「說明二」及「說明四」部分之停止執行聲請，於法無違，抗告人此部分抗告實屬無據。

㈡至於停止執行許可要件中，有關「本案權利存在蓋然性高度」部分，則為原裁定所漏未論斷，從此言之，本案即有發回原法院重為「認事用法」之必要，爰說明如下：⒈按本件相對人作成許可原處分，是否構成對抗告人權利之「違法」侵犯（此為審查本案權利蓋然性高度時，必須審酌之事項），必須依下列流程進行：⑴先需視「相對人依醫療法第44條第2項規定，對『馬偕醫院董事會成員解任』及『新任董事長補選結果』之『合法性』許可審查，究竟應採取『形式外觀判準』，抑或應採取『實質審查判準』」。

⑵接著才按「形式外觀判準」或「實質審查判準」，依保全程序之審查方式（在有時間壓力之情況下，依當下能掌握之有限事證，進行即時性審查），審查相對人有無盡到不同判準下所要求之審查程度，以決定原處分有無「明顯違法」之處（因為其是保全程序之審查，而非本案程序之審查，故合法性審查之強度不需過高）。

⒉但原裁定顯然沒有依前開流程為審查，反而是臺灣臺北地方法院107年度全字第39號民事裁定之作成，有依實質審查判準，就抗告人民事本案權利是否存在一事，踐行前開審查流程。

因此抗告人在原法院提出之諸多事實及法律主張均未經原法院進行最低程度之查證（特別是傳訊馬偕醫院第17屆董事會成員，以便能對抗告人之主張為直接論駁，畢竟真正爭議存在於抗告人與馬偕醫院第17屆董事會成員兩造間），此等調查方式相較於本院之調查作業，亦以交由原法院調查為適當，故有發回原法院更為調查之必要。

⒊至於原裁定有關「馬偕醫院可能所受損害，抗告人無權請求保全」之法律論點（見原裁定第4頁第20行起至第27行止），固然於法無違。

但仍無從矯正原裁定上述「重要事實漏未調查」及「理由不備」之違法情事，爰附此敘明之。

㈢又停止執行許可要件中，有關「保全必要性」一節，原裁定僅以抗告人獲得許可保全之民事裁定（臺灣臺北地方法院107年度全字第39號民事裁定及同法院107年度全字第81號民事裁定），即謂「有了民事保全裁定抗告人即可繼續執行董事長職務，並不存在『無法或難於回復之損害』」為由，而認本案無保全必要，亦嫌迅斷。

事實上當許可保全之民事裁定與原處分併存時，即會造成「解任抗告人董事長身分是否合法無法分辨」混淆現象，使民事保全裁定之效力受到削弱。

而從抗告人所提出相關事證觀之，於107年5月8日以後之事態發展，前開民事裁定之保全諭知，顯然未受尊重（因為馬偕醫院董事會還於同年月17日及28日，2次試圖召開董事會，以新選出之董事取代抗告人，見本院卷所附之行政抗告狀第12頁所載事實及證據）。

由此觀之，顯然不能以「已有許可保全諭知之民事裁定存在」為由，即謂抗告人無「情況急迫，不予保全即將造成無法或難於回復損害」之客觀情狀存在。

此等許可要件在本案中是否具備，亦有再行一併調查之必要。

㈣總結以上所述，原裁定因未清楚掌握「處分停止執行」之許可要件審查標準，以致對「本案權利存在有高度蓋然性」要件，以及「本案有保全必要性（情況急迫，不予保全將生無法或難以回復損害）」要件，均未進行完整之審查，故其認事用法尚有「重要事實漏未調查」及「理由不備」之違法情事，應認抗告人之抗告為有理由。

又因前開2項許可要件事實之審查，實有必要透過「傳訊馬偕醫院第17屆董事會成員查證其事」之調查程序行之，由本院自為調查之成本過高，有由原法院調查後更為裁定之必要，爰裁定如主文。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 樹 埔
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 陳 建 邦