最高行政法院行政-TPAA,107,裁,843,20180614,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第843號
上 訴 人 黃韻昇即成記商務旅店
訴訟代理人 余宗鳴 律師
被 上訴 人 基隆市政府
代 表 人 林右昌
訴訟代理人 詹振寧 律師
上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國107年2月8日臺北高等行政法院106年度訴字第1371號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人前經被上訴人於民國98年8月10日核准在基隆市○○區○○○路00號2至3樓經營旅館業「成記商務旅店」，因暫停營業1個月以上未報請主管機關備查，且其暫停營業已達6個月以上，違反發展觀光條例第42條第1項、第4項規定，經被上訴人以99年5月13日基府觀政壹字第0990152518號函（下稱前處分1）裁處上訴人新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並廢止旅館業登記證，另命其繳回旅館業專用標識及旅館業登記證。

上訴人未依前處分1繳回前揭旅館業專用標識及旅館業登記證，被上訴人再於99年5月26日基府觀政貳字第0990156462號函限期上訴人繳回，惟上訴人迄99年5月28日截止繳回日仍未繳回，違反發展觀光條例第41條第3項規定，被上訴人乃按發展觀光條例第61條及同條例裁罰標準第6條附表2第5項規定，以99年6月18日基府觀政壹字第0990158693號函（下稱前處分2），裁處上訴人3萬元罰鍰並停止使用及拆除。

上訴人對前處分1、2不服，提起訴願，經訴願決定駁回，上訴人仍表不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）99年度訴字第2351號判決（下稱前審判決）駁回，上訴人不服，提起上訴，惟因逾期而經原審法院裁定駁回，上訴人復提起抗告，經本院100年度裁字第2714號裁定駁回確定在案。

嗣上訴人以104年10月1日申請函，請求被上訴人依行政程序法第117條及第128條規定重啟前處分1、2之行政程序，或依職權撤銷、廢止前處分1、2，另請確認前處分1、2為無效或違法之行政處分，被上訴人未予回覆，上訴人提起訴願，經訴願決定「有關申請重啟行政程序部分，基隆市政府(即被上訴人)應於2個月內速為適法之處分。

有關請求確認行政處分無效部分，訴願不受理。」

被上訴人爰就上訴人申請重啟行政程序部分，以105年4月6日基府觀政貳字第1050213667號函復上訴人「礙難照准」，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院105年度訴字第1759號判決駁回，上訴人所提上訴，因逾期而經原審法院裁定駁回，上訴人仍表不服，提起抗告，經本院106年度裁字第1493號裁定駁回確定在案。

嗣上訴人再以105年12月1日申請函，向被上訴人請求依職權撤銷前處分1、2或據人民申請重啟行政程序，經被上訴人以105年12月16日基府觀政貳字第1050256079號函（下稱原處分）否准所請。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原判決駁回，而提起本件上訴。

三、上訴人上訴主張略以：（一）被上訴人係發展觀光條例所法定主管旅館業之權責機關，成記商務旅店設立日期即被上訴人依法核准日期，是法定事實亦係法律日期，按依法行政原則或行政行為明確原則，被上訴人核准成記商務旅店成立之正確日期98年8月12日不容有誤。

被上訴人有義務提供法院給前審依法審理，更有義務依法定事實自為行政審裁前處分1、2。

因此，前審判決與前處分1、2行政作成，是否有按法定事實審認裁處，其責任自應歸責有公權力方便之被上訴人，未依法行政之過。

依被上訴人證明函等文件可證實，前處分1、2按98年8月10日為適用發展觀光條例始日裁罰之行政作成，即涉有違反發展觀光條例第24條法律規定之違法情形可議。

前審判決依核准日期98年8月10日為適用法令審認，係不符法定事實，自有違反經驗法則、證據法則之違法。

故涉有先決違法問題之前審判決，原判決應先審理違法事項，自無引用違法判決既判力可適用之理。

（二）前處分1按98年8月10日裁罰，成記商務旅店係98年8月12日才設立，因此可見成記商務旅店未成立即已受罰2天，明顯有嚴重瑕疵。

按依法行政之義務，被上訴人不願自行撤銷自始違法之前處分1、2，即有允許人民訴訟救濟或由司法彰司正義，以確認前處分1、2違法或無效，以符公益等語。

四、本院查：原判決業已敘明（一）上訴人就前處分1及前處分2，既已於法定救濟期間內，對之提起行政訴訟，且經前審判決確定，顯非因法定救濟期間經過而確定，本無行政程序法第128條申請程序重開規定之適用。

經查，上訴人於98年8月14日即已知悉旅館業登記證之核發日期為98年8月12日，上訴人對前處分1、2均不服，提起訴願及行政訴訟，經前審判決駁回，上訴人所提上訴，因逾期而經原審法院裁定駁回確定，上訴人不服，提起抗告，復經本院裁定駁回，則前審判決已於100年5月3日因上訴不變期間屆滿而確定在案。

上訴人遲至105年12月1日始提出重開行政程序之申請，已逾行政程序法第128條第2項規定「應自法定救濟期間經過後3個月內」之法定期間，於法不合。

（二）再查，前處分1係於99年5月13日作成，前處分2係於同年6月18日作成，旅館業登記證記載98年8月12日核發，在前處分1及前處分2作成前即已存在，顯非行政程序法第128條第1項第1款所指前處分1及前處分2作成之後，事實或法律狀況產生有利於上訴人之改變。

而上訴人於98年8月14日即已知悉旅館業登記證之核發日期為98年8月12日，卻未能在前處分1及前處分2行政程序或救濟程序中主張此事由，尚難認無重大過失。

是以，上訴人以旅館業登記證依據行政程序法第128條第1項第1款、第2款及第3款規定，申請重開程序，因不符該款所定要件，不應准許，自無進一步審酌前處分1及前處分2是否違法。

（三）又前處分1、2之合法性，業經前審判決所確認，依行政訴訟法第213條規定，已生確定力，上訴人不得就同一法律關係更行起訴或於他訴訟為與前確定判決內容相反之主張。

則上訴人復提起備位之訴請求確認前處分1、2為無效或違法，其訴訟標的均為上開確定判決之效力所及，自非合法，且無從補正，應予駁回。

從而，原處分認事用法，核無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。

上訴人起訴意旨先位聲明求為撤銷，為無理由、備位聲明為不合法，併予判決駁回（詳參原判決事實及理由五㈠⒋、⒍、⒎、㈡⒊）。

上訴人對於原判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而對原判決並未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 黃 淑 櫻