最高行政法院行政-TPAA,108,上,1172,20211230,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度上字第1172號
上 訴 人 趙世琮

訴訟代理人 魏大千 律師
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 王美花
訴訟代理人 葉雅婷 律師
輔助參加人 南投縣政府

代 表 人 林明溱

上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國108年10月17日
臺北高等行政法院107年度訴字第412號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、被上訴人之代表人沈榮津於本件訴訟繫屬本院後變更為王美花，其新任代表人已聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、爭訟經過
(一)上訴人原所有坐落南投縣草屯鎮新光段2226、2228、2230及2236地號農牧用地(民國71年間重劃前為新庄段第632-2、632-3、638、638-8地號；
104年間徵收為國有，並變更為水利用地；
下合稱系爭土地)，位於臺灣省政府71年12月10日七一府建水字第157391號公告貓羅溪河川區域內。
上訴人前申經行政院農業委員會(下稱農委會)中部辦公室以88年7月13日88農中經字第70010號函(下稱系爭農用許可函)核覆同意系爭土地作農業設施「金針菇舍」使用；
及南投縣草屯鎮公所核發89草鎮建(造)字第035號建造執照(下稱系爭建照)後 ，在系爭土地新建地面一層金針菇舍建築物、面積2660.24平方公尺，於90年8月2日辦竣第一次所有權登記；
其後，上訴人未經申請建築許可，於96年間將上開建築物擴增建為地上二層建築物(樓地板面積約7,927平方公尺，下稱系爭建物)。
(二)嗣被上訴人於98年9月23日查獲上訴人在貓羅溪河川區域內之系爭土地興建系爭建物，認上訴人於河川區域內建造工廠、房屋，足以妨礙水流，違反行為時水利法第78條第1款規定，依同法第92條之1第1項規定，以98年10月13日經授水字第09820268410號處分書(下稱前處分)，限上訴人於99年4月30日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施(嗣以同年月28日經授水字第09820211670號函更正應適用法令為92年2月6日修正公布之現行水利法第78條第4款、第93條之4規定)。
上訴人對前處分不服，提起訴願經決定駁回，並未提起行政訴訟而確定。
另因農委會於92年12月15日訂定發布之「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」規定，關於農業用地作農業設施容許使用之核發或廢止，改由直轄市或縣(市)主管機關辦理；
輔助參加人獲悉上情，於99年9月10日至現場勘查後，認上訴人興建系爭建物情形及作為住宅使用，皆與原核准計畫內容不符，依上開審查辦法第26條第2項規定，以99年9月21日府農務字第09901973790號函（下稱99年廢止函)廢止系爭農用許可。
上訴人對上開99年廢止函不服，循序提起行政訴訟，亦經本院100年度裁字第2856號裁定駁回上訴確定在案。
(三)其間，上訴人迭經被上訴人通知依前處分拆除違禁設施及回復原狀，均未完成。
被上訴人所屬第三河川局(下稱第三河川局)為利河防安全及增加河段通洪能力，續於106年1月4日發函催請上訴人依前處分於106年4月15日將系爭建物拆除回復原狀。
嗣被上訴人於106年4月10日至現場稽查，發現上訴人仍未完全拆除河川區域內之系爭建物，經重新調查審認依法應命上訴人拆除之具體範圍，再以上訴人違反水利法第78條第4款規定，依行為時(即92年2月6日修正公布)水利法第93條之4規定，作成106年4月11日經授水字第1062026813號處分書(下稱原處分)，限上訴人於106年4月15日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施；
並附記如未依限履行者，依行政執行法第29條規定，交第三河川局代履行，費用新臺幣(下同)891,875元。
上訴人提起訴願中，於106年6月30日自動履行將系爭建物拆除完畢，經訴願決定駁回訴願後，提起行政訴訟，聲明：⒈確認原處分違法；
⒉被上訴人應給付上訴人120,278,880元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
經原審法院判決駁回，上訴人遂提起上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審答辯及輔助參加人之陳述，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)按行為時水利法第10條授權訂定之臺灣省河川管理規則(已於91年8月7日廢止)第15條第1項第3款及現行水利法第78條第4款規定可知，在河川區域(含修正前之行水區)建造工廠、房屋，均屬絕對禁止之行為。
查上訴人於系爭土地建造系爭建物，前經被上訴人以違反水利法第78條第4款規定，依同法第93條之4規定，以前處分限期上訴人回復原狀、拆除、清除及廢止違禁設施，被上訴人並未依限完成。
又本件於原處分作成前經輔助參加人於99年9月10日至現場會勘時，即發現上訴人所興建系爭建物樓地板面積約達7,924平方公尺、樓層2層，與系爭農用許可函核准之內容明顯不符，且原本系爭農用許可函所核准之人員管制室，亦遭作為住宅使用，在場之上訴人亦不爭執96年間再行加蓋2樓乃未合法申請所增建。
是以，系爭土地既位於71年12月10日公告之貓羅溪河川區域線內，無論上訴人前申經系爭農用許可、系爭建照所核准之內容為何，被上訴人作成原處分時，上訴人所建造之系爭建物既實質用為工廠、住宅；
且上訴人因違反原核准計畫使用，致遭輔助參加人撤銷系爭農用許可函，其所為已違反水利法第78條第4款之絕對禁止規定(原處分另贅列行為時水利法第78條第1項規定，已經上訴人於原審陳明刪除)，被上訴人依同法第93條之4規定，以原處分限期命上訴人回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施，核符規定，並無違誤。上訴人訴請確認原處分違法，應無理由。
(二)其次，上訴人申請許可興建農業設施之系爭土地，雖有其中2236地號土地位於行水區外之河川區域內，依臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款後段規定，固得於申經許可後為合法施設之可能，但貓羅溪河川區域原屬臺灣省政府公告管理，並自88年2月1日起移由被上訴人管理，是依臺灣省河川管理規則第3條第2項規定，得為許可在河川區域內施設建造物之中央管理機關即經濟部水利處，並非農委會或輔助參加人。
又上訴人係依申請時之非都市土地使用管制規則第6條規定提出系爭農用許可申請，經輔助參加人提出審查意見後，層報由農委會中部辦公室核定，而依上開非都市土地使用管制規則第6條第3項授權訂定之申請時「非都市土地容許使用執行要點」第9點末段明文：「……其涉及水利設施及河川者應依水利法……等有關規定辦理」，可見上訴人雖得申請農地使用許可，但並非農用許可經核准，即得排除所涉及水利法相關規定之適用，在未經被上訴人移轉權限下，仍應由被上訴人依水利法規定為職權之行使。
(三)而經比對系爭農用許可之審核過程，並未見有經濟部水利處參與或通知該處表示意見，至農委會核發系爭農用許可函時，以副本通知經濟部水利處，僅屬事後之事實通知，自無足認上訴人有依臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款後段申經許可之事實。
況由上訴人申請時所檢附之相關計劃書、切結書及承諾書等內容，均可見其擬施設之農業設施面積達3,571.5平方公尺，具體內容尚包含鋼骨、RC造建築物、設置相關農機及工作人員管制室等，並擬以機械化、自動化生產農產品等，堪認有作為工廠使用之可能，如此即屬應適用上開管理規則第15條第1項第3款前段禁止規定之情形，則縱使上訴人未注意該禁止規定，仍提出系爭農地使用許可、系爭建照之申請，復因農委會中部辦公室僅基於自身主管機關權責為片面核准，未考量注意配合上開禁制規定，仍無礙於上訴人在系爭農地使用許可、系爭建照核准範圍內之建造行為(不含後續逾越許可之擴大增建部分)，仍須以違反臺灣省河川管理規則第15條第1項第3款前段規定相繩；
況上訴人取得之系爭農用許可函，業經輔助參加人以99年廢止函廢止，上訴人提起行政救濟，亦經法院判決駁回確定。
上訴人主張被上訴人依水利法所為職權行使，應受系爭農用許可函、系爭建照之拘束，核與上開規定不符，要無足採。
(四)又原處分所依據之水利法第78條第4款規定，既禁止在河川區域為建造工廠、房屋之行為，違規建造行為人後續仍為使用之狀態，當亦在該規定禁止之列，方能有效貫徹該禁止規定所欲達成之保護水道目的；
同法第93條之4規定則屬主管機關為水道防護之管制必要性考量，對人民作成之不利行政處分，雖限制或剝奪人民自由或權利，性質上仍不同於行政罰，亦非主管機關與人民間基於公法上關係所生請求權之行使，自無行政程序法第131條公法上請求權時效規定之適用。
承上，被上訴人作成原處分，經核既無違誤，則上訴人於本件確認原處分違法訴訟中合併依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償如訴之聲明第2項所示之損害，依據之前提即原處分為違法、上訴人遭受不法侵害之主張，即難認屬實，上訴人訴請被上訴人賠償，因而失所附麗，亦不應准許等語，駁回上訴人於原審之訴。
五、本院查：
(一)按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；
直轄市為直轄市政府；
在縣(市)為縣(市)政府。」
「主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則。
……。」
及「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其依法應享權利之一部或全部，並得處6,000元以上30,000元以下罰鍰。」
水利法第4條、第10條(已於92年2月6日刪除)及第95條定有明文。
依上述水利法第10條規定，被上訴人於88年6月30日訂定發布之臺灣省河川管理規則(已於91年8月7日廢止)第15條第1項規定：「為保護河防安全禁止左列事項：……在河川區域……內之土地，施設工廠、房屋或未經管理機關許可之建造物者。
……其他有礙於河防安全之行為。」
暨91年5月29日訂定發布之河川管理辦法(該辦法已於92年12月3日經被上訴人修正全文發布)第16條亦規定：「為保護河防安全，禁止下列事項：在河川區域……範圍內施設工廠、房屋或未經申請許可之建造物者、遊樂設施或廣告牌。
……其他有礙河防安全之行為。」
嗣配合行政程序法之施行，被上訴人於91年8月7日廢止上述臺灣省河川管理規則，而將該規則第15條之規定，提昇至法律位階，並經立法院審議通過，於92年2月6日修正公布水利法第78條規定：「河川區域內，禁止下列行為：……建造工廠或房屋。
……。
其他妨礙河川防護之行為。」
並配合增訂第93條之4規定：「違反……第78條、……者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；
屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣1萬元以上5萬元以下之罰鍰。」
(見上開法條修正增訂理由)。
依上開法規變更歷程足知，基於保護河防安全，河川區域內建造工廠、房屋，在水利法第78條第4款規定於92年2月6日修正公布前、後，均屬法令絕對禁止之行為，依92年2月6日修正公布(下同)水利法第93條之4或該規定於92年2月6日增訂公布前應適用之同法第95條規定，主管機關得限期令行為人回復原狀及拆除該建築物。
又水利法第78條規定之目的，係透過禁止在河川區域內為妨礙河川防護行為之限制，以保護水道之安全，同法第93條之4前段規定「限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物」，旨在防止及避免危害之發生與擴大，而課予行為人除去其造成之違法狀態的義務，並非制裁其違法行為，非屬裁罰性之不利處分，自無行政罰法相關規定之適用；
且行為人造成之違法狀態未除去前，主管機關即得依水利法第93條之4前段規定，作成命行為人回復原狀及拆除其建造之設施或建築物之行政處分，亦不生公法上請求權時效消滅或信賴保護之問題。
(二)經查，上訴人原所有系爭土地早於71年間即公告核定劃入貓羅溪河川區域範圍。
被上訴人於98年9月23日查獲上訴人在系爭土地興建系爭建物，認上訴人於河川區域內建造工廠、房屋，違反水利法第78條第4款規定，依同法第93條之4規定，以前處分命上訴人於99年4月30日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施。
上訴人對前處分提起訴願經決定駁回後，未提起行政訴訟已確定在案。
惟上訴人迭經被上訴人催請依前處分履行義務，均未將系爭建物拆除及回復原狀。
第三河川局為利河防安全及增加河段通洪能力，續於106年1月4日發函催請上訴人於106年4月15日將系爭建物拆除回復原狀，嗣被上訴人於106年4月10日至現場稽查，發現上訴人仍未完全拆除河川區域內之系爭建物等情，為原審依調查證據之辯論結果所認定之事實，核與卷內證據相符。
則依上開規定及說明，上訴人違反水利法第78條第4款規定，在河川區域內建造之系爭建物未拆除完竣前，被上訴人即得依同法第93條之4前段規定，限期令上訴人回復原狀及拆除該建物，以排除其造成之違法狀態，至被上訴人所為前處分因未經執行，已逾行政執行法第7條所定5年執行期間，僅是前處分不得再執行。
故而，被上訴人經重新調查確認依法應拆除之河川區域內建物範圍及估計代履行費用，審酌上訴人迭經催請依前處分履行義務均未完成，且第三河川局已於106年1月4日發函通知上訴人於106年4月15日將系爭建物拆除回復原狀及上訴人履行拆除狀況等情，依水利法第78條第4款、第93條之4規定，再以原處分限期上訴人於106年4月15日前回復原狀及拆除系爭建物；
如未依限履行者，依行政執行法第29條規定，交第三河川局代履行，費用891,875元，並無違誤，原判決駁回上訴人之訴，即無不合。
上訴意旨主張被上訴人前處分已逾行政執行法第7條規定執行期限，應不再執行，即不得拆除系爭建物，並已構成人民的信賴基礎，即不得再為第二次處分，被上訴人逕為原處分，有違行政程序法第9條規定，且原處分所定履行期限顯不合理，核有行政程序法第111條第3款無效事由，指摘原判決有判決不適用法規之違法云云，並無可採。
(三)依行政執行法第27條規定：「(第1項)依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。
(第2項)前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」
第28條規定：「(第1項)前條所稱之間接強制方法如下：代履行。
怠金。
(第2項)前條所稱之直接強制方法如下：……進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。
……其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。」
第29條規定：「(第1項)依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。
(第2項)前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；
其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」
可知，行為義務之強制執行，依行政執行法第27條規定，執行機關應先行以書面為限期履行之告戒程序，並載明不依限履行義務時，將採取之特定強制方法，且此告戒得與應執行之行政處分合併以同一書面為之。
而「代履行」者，為間接強制方法之一，依行政執行法第29條第1項規定，義務人未履行其行為義務，而該行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之；
是以，執行機關除得委託第三人實施代履行外，亦得以其行政權指定所屬之人員作成代履行行為。
查被上訴人於原處分附記欄載明：如未依原處分所定期限履行者，依行政執行法第29條規定交第三河川局代履行等語，核屬踐行行政執行法第27條之告戒程序，而告以上訴人將採取代履行之間接強制方法，係交由所屬第三河川局代履行及預估代履行費用，揆諸上開規定及說明，並無不合。
另水利法第93條之4後段規定：「屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣1萬元以上5萬元以下之罰鍰。」
係就主管機關依該條前段規定「限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物」，而行為人未遵期履行者，賦予主管機關得按日連續對行為人處以罰鍰之權限，此屬於行政罰，與行政執行程序無關。
上訴意旨主張依原處分書附記欄內容可知，被上訴人令其下級機關第三河川局執行拆除，非所謂代履行，而係行政執行法第28條第2項第5款之直接強制措施；
且依同法第32條規定，行政執行採間接強制優先原則，被上訴人未先依水利法第93條之4後段規定處以罰鍰，而逕以強制之手段強制拆除系爭建物，原處分應屬行政程序法第111條第7款所列具有重大明顯瑕疵，應屬無效；
此外，水利法並無主管機關得以直接拆除或直接命義務人繳納直接強執費用之規定，被上訴人自不能援引行政執行法第29條第2項規定，命上訴人繳納拆除費用云云，顯誤解上開法律規範意旨及內容，而執以指摘原審均未予調查，有判決違背行政訴訟法第125條及理由不備之違法，即無足取。
(四)上訴意旨雖復主張系爭土地被劃入河川區後，迄99年都未依法變更其使用分區，上訴人無從知悉系爭土地已屬河川地，且上訴人既取得系爭農用許可函及系爭建照，已構成信賴之基礎，其興建系爭建物亦無信賴不值得保護之情形，原處分顯違反行政程序法第8條信賴保護原則，原判決予以維持，顯有判決不適用法規之違法等語。
惟按，「一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。」
為行政程序法第110條第2項所明定。
又依89年11月15日修正前水利法第4條：「本法所稱主管機關，在中央為中央水利主管機關；
在省(市)為省(市)政府；
在縣(市)為縣(市)政府。」
第10條：「省(市)、縣(市)各級主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則。
但應報上級主管機關。」
暨前臺灣省政府依此法律授權，於63年8月20日修正發布之臺灣省河川管理規則第10條：「河川區域線之測定與變更，管理機關應於測量完竣會同地政機關報請省府核定公告。」
等規定可知，前臺灣省政府於88年精省前，基於水利法之省級水利主管機關，有權劃定河川區域線，其核定之公告為對外發生法律效果之一般行政處分，自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力；
且該公告未經有權機關依法撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在(行政程序法第110條第3項參照)。
經查，前臺灣省政府於71年12月10日以七一府建水字第157391號公告勘定貓羅溪河川區域線，已刊登於71年冬字第61期之臺灣省政府公報；
而上訴人所有系爭建物坐落之系爭土地，係位於貓羅溪河川區域線內之事實，已經原判決依調查證據之結果，認定甚明，核與卷內證據並無不符。
依上開規定，系爭土地經劃定為河川區域並公告生效後，即應受水利法及相關管理規範之規制，並不因其使用分區未變更而影響公告之效力，縱農委會中部辦公室或草屯鎮公所於前開公告後，就系爭土地核發系爭農用許可函及系爭建照，亦不得執為免受水利法或當時應適用之臺灣省河川管理規則、河川管理辦法規定限制使用之依據，且本案被查獲後，上訴人憑以申請系爭建照在系爭土地興建農業設施之系爭農用許可函，已經輔助參加人廢止，上訴人對之提起行政訴訟，業經法院判決駁回上訴人之訴確定在案。
原判決認上訴人在系爭土地建造系爭建物，已違反水利法第78條第4款之絕對禁止規定，要無因上訴人持有系爭農用許可函及系爭建照，即可排除水利法之使用限制，據以駁回上訴人之訴，並無違誤。
至上訴意旨其餘訴稱各節，無非以上訴人主觀之見解，對於業經原判決詳予論駁不採之事由再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為爭議，執以指摘原判決有不適用法規、理由矛盾及違反論理法則、經驗法則之違法云云，亦無足採。
(五)綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 胡 方 新
法官 陳 國 成
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 蕭 惠 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 洪 立 品