最高行政法院行政-TPAA,108,判,113,20190314,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第113號
上 訴 人 主富投資股份有限公司

代 表 人 黃文貞
訴訟代理人 徐小波 律師
林繼恆 律師
陳昶安 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局


代 表 人 洪淑敏
參 加 人 美商‧7-11公司


代 表 人 Allison McDade

訴訟代理人 何愛文 律師
劉彥玲 律師
葉家宇 律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國107年3月12日
智慧財產法院106年度行商訴字第80號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣上訴人於民國100年12月8日以「7NET及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3、18、21、25類「（第3類）面霜、護髮劑、香皂、爽身粉、嬰兒撲粉、爽身水、化粧品、嬰兒沐浴精；
非人體用清潔劑、洗衣劑、家具及地板用亮光劑、洗衣用柔軟劑、嬰兒用品清潔劑；
香精油；
牙膏；
皮革保養劑；
烏沈香；
家庭用靜電防止劑；
動物用化粧品。
（第18類）皮夾、皮包、錢包、腰包、皮箱、手提包、購物袋、公事包、行李箱、鑰匙包、化粧包、名片皮夾、信用卡皮夾、護照皮夾、證件皮夾、寵物衣服、嬰兒揹袋、遮陽傘、雨傘、手杖。
（第21類）杯、碗、筷、盤、壺、鍋、鍋鏟、杓、保鮮盒、人體清潔用刷、不銹鋼刷、梳子、玻璃製容器、鞋拔、曬衣架、晒衣夾、洗衣球、保溫杯、保溫便當盒。
（第25類）服裝、襯衫、Ｔ恤、運動服、內衣、內褲、外套、背心、褲子、裙子、雨衣、泳裝、鞋子、襪子、圍巾、領帶、帽子、服飾用手套、服飾用皮帶、圍裙。」
商品及第35類「網路購物、郵購、電視購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、百貨商店、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、廣告宣傳品遞送、為他人促銷產品服務、電腦網路線上廣告、廣告宣傳本出版、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、商店櫥窗裝飾、商店擺設設計、報章廣告設計、雜誌廣告設計、網路廣告設計、型錄設計、為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務、郵購型錄廣告、廣告宣傳、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價、代理國內外廠商各種產品之投標、代理國內外廠商各種產品之經銷、為其他企業採購商品及服務、企業管理顧問、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、為他人授權之商品及服務提供商業管理、市場調查、為工商企業籌備商展服務、拍賣、網路拍賣、衣服零售批發、文教用品零售批發、化粧品零售批發、飲料零售批發、家庭日常用品零售批發、清潔用品零售批發、育樂用品零售批發、食品零售批發、服飾配件零售批發、皮包零售批發」服務，向被上訴人申請註冊。
經被上訴人審查，於101年7月1日核准公告為註冊第1526487號商標（下稱系爭商標）。
嗣參加人於101年9月27日以據以異議商標主張系爭商標有違商標法第30條第1項第11款及第12款規定，對之提起異議。
案經被上訴人審查，核認系爭商標有商標法第30條第1項第11款規定之適用，以105年11月30日中台異字第G01010785號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。
上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。
原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠「7」必須加上「11」或「ELEVEN」始為國人所熟知之商標，不得以「7-ELEVEN」為著名商標，即率認以「7」為首之據以異議商標為著名商標，被上訴人以7-ELEVEN於實體便利商店服務之著名程度，作為據以異議商標在網路購物平台為著名商標之客觀證明，顯有不當擴大解釋「7-ELEVEN」商標所表彰服務，有悖商標法第1條規定。
另參加人所提證據，僅能顯示統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司）使用據以異議商標於網路購物服務，且不足以證明據以異議商標為相關或一般消費者所普遍認知，故據以異議商標非著名商標。
況統一超商公司因使用據以異議商標侵害上訴人所有「NET」商標及系爭商標，而於104年8月5日與上訴人達成刑事告訴之和解，並於104年8月起全面將據以異議商標更名為「ibon mart」，益證據以異議商標確非著名商標。
㈡系爭商標係延伸自上訴人所有著名商標「NET」，以黑色大寫英文字母NET搭配黑色阿拉伯數字7為其獨特設計，更有諸多商品於市面上販售，廣為一般消費者所熟知，其識別性強，且兩商標字體、顏色均不相同，近似程度低，兩商標所屬集團均各有知名度，相關消費者實可輕易區辨其為不同來源。
又倘因「7-ELEVEN」為著名商標，即遽認據以異議商標亦為著名商標，則其著名範圍僅限於連鎖便利商店零售業，而與系爭商標所表彰之商品或服務於用途、功能、材料、產製者、消費者及行銷管道等難認具有任何共同或關聯之處，而不會有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈢綜上，原處分及訴願決定認定據以異議商標屬著名商標，且兩商標近似，而有使相關公眾混淆誤認之虞，顯有違法及不當等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以： ㈠參加人於68年即授權統一超商公司在臺灣經營「7-ELEVEN」連鎖便利商店，其店面招牌以橙、紅色構成之數字7設計圖中段橫嵌綠色之外文「ELEVEn」（n字母與其他字母大小相同）置中，兩旁延伸上中下三長條圖形分別以橙、綠、紅三色設色，該「7-ELEVEn and Design +3 Stripes Design（incolor）」商標經持續多年，廣泛宣傳使用於便利商店服務，已為我國眾所周知著名程度極高之商標，並經經濟部104年5月7日經訴字第10406306110號訴願決定認定為著名商標。
統一超商公司於99年7月11日始以與上揭橙、紅色之數字7設計圖搭配綠色外文「nET」（n字母與另二字母大小相同）作為據以異議商標經營網路購物平台，除發行「7nET雲端超商購物誌」、「7nET購物誌」等電子型錄刊登商品訊息，提供消費者眾多廠商於「7nET」網路購物平台設立虛擬店鋪，選購生活所需物品，並可就近方便到遍佈全國大街小巷之「7-ELEVEn」店內取貨付款外，復於電視、廣播、報紙及車輛外觀等媒體進行廣告行銷活動，自開始營運至同年10月僅3個多月間，其會員人數已達77萬人，商品項目超過10萬項，迭經消費者於網路上推薦使用及發表心得，亦經新聞媒體介紹報導，堪認據以異議商標使用於網路購物及多樣化商品零售等服務，在系爭商標100年12月8日申請註冊前已廣為我國相關事業及消費者所認知而達著名商標之程度。
㈡上訴人於97年5月21日在YAHOO!奇摩購物中心提供「NET」商標商品之網購方式，並非使用系爭商標標示「7NET」之網頁，刊登之商品頁面載明「2014 ACCESSORIES」/「2014 fall & winter collection」，應係晚於系爭商標101年7月1日註冊日後之資料，其餘之「@NET」、「NET」、「1NET」、「6NET」、「8NET」及「12NET」等網頁資料均非使用系爭商標，其餘附件資料則與系爭商標使用之情形無關，尚不足認定系爭商標在註冊時業經使用且可為相關消費者所熟悉，自堪認定據以異議商標為相關消費者較為熟悉之商標，於判斷有無混淆誤認之虞時，應給予較大之保護。
㈢系爭商標由數字「7」與外文「NET」左右排列，且四邊沿著「7NET」之筆畫連接為外框所構成，據以異議商標由橙、紅色之數字「7」設計圖與綠色之外文「nET」所構成，二者均由相同數字及外文所構成，僅設色及大小寫不同，讀音亦屬相同，如標示使用於相同或相近之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通之注意，極可能會誤認二商品或服務來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
㈣據以異議商標係以數字「7」與外文「nET」所構成，惟與使用之商品/服務並無相關，且字體經特殊設計及三種設色，整體予人印象鮮明，並與參加人眾所周知著名程度極高之「7-ELEVEn and Design +3 Stripes Design（incolor）」商標之數字「7」設計圖如出一轍，自易使消費者產生聯想，更加深消費者心目中之印象，復經行銷使用而臻著名，堪認具有相當高識別性。
㈤參加人原授權統一超商公司在臺灣經營「7-ELEVEN」連鎖便利商店，統一超商公司又以據以異議商標提供網路購物服務，及服飾、鞋、手提包、飾品、美妝保養品、食品、飲料、日常生活用品、廚房用品等多種特定商品之零售服務，有多角化經營之趨勢，且其跨足之商品/服務領域，與系爭商標指定使用之第3、18、21、25、35類之商品及服務之性質、功能、內容等相關聯。
㈥統一超商公司雖於和解協議書中，表示不再使用數字「7」加上英文「NET」字樣之相關標誌，並無法排除「7nET」商標作為本件據以異議商標之可能，且參加人並非該和解協議書之當事人，自難以該和解協議書拘束參加人。
㈦綜上，相關公眾極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：㈠參加人於我國之授權人即統一超商公司早於99年7月11日即以據以異議商標經營網路購物服務，並出版電子型錄。
「7nET」購物網站迅捷、便利又安心的線上購物服務深獲我國消費者之信任、愛用與推薦，更吸引眾多廠商設立虛擬店鋪販售自家商品。
參加人已提出國內眾多網友於99年7月至100年12月間有關「7nET」購物網站之討論節錄資料數十篇，且自99年7月11日開始營運以來，至99年10月間會員人數已超過70萬，在facebook粉絲團人數有75萬人，所銷售之商品項目有10萬餘項，曾創下一天賣出7,000箱爽健美茶的紀錄，「7nET」網路購物平台之單月營業額曾達7至8千萬元，至101年年初會員人數已突破百萬，足以證明早在系爭商標之申請日（100年12月8日）前，據以異議商標在相關消費者及業者間已極為著名，而達著名商標之程度。
㈡「7-ELEVEN」系列商標為我國眾所周知之著名商標，「7-ELEVEN」系列商標之識別性極強，國內消費者及媒體經常以「小7/小七」或「SEVEN/Seven」作為「7-11/7-ELEVEN」便利商店之代稱，反映了「7-ELEVEN」系列商標在消費者心中印象較為深刻之主要部分為商標圖樣居起首位置之數字「7」，第三人以單一數字「7」作為自己商標圖樣識別文字亦會令人與「7-ELEVEN」系列商標相互聯想。
況「NET」乃任何人均得使用以描述服務提供方式或服務性質之通用說明文字，並非相關消費者得藉以區辨服務來源之具識別力文字，兩商標圖樣具有識別力之主要部分俱為起首之數字「7」，兩商標組成文字、讀音完全相同，僅字型與字母大小寫不同，故兩商標構成近似之商標，且近似程度極高。
㈢系爭商標指定使用之第35類等服務，與據以異議商標實際行銷使用所表彰各種類商品之網路購物服務及「7-ELEVEN」系列商標指定之服務完全相同或高度類似。
至於系爭商標指定使用之第3、18、21、25類商品，因行銷管道與據以異議商標之網路購物服務具關聯性，二者間自存在高度類似關係，故兩商標指定商品及服務具關聯性，而有產生混淆誤認之虞。
㈣據以異議商標所使用者，並非習用文字，商標整體與所使用之網路購物服務之品質、服務內容等之說明無關，經廣泛密集行銷及使用，相關業者及消費者對其印象極為深刻，具有強烈之後天識別性，且國內相關公眾對據以異議商標之熟悉程度遠高於系爭商標，據以異議商標應受較大之保護。
㈤系爭商標申請註冊前，據以異議商標早已經我國相關業者及消費者所熟知，而為著名商標，具高度識別性，且實際行銷使用已有多角化經營之情形，自應受到較大之保護。
兩商標完全相同及／或高度近似，指定使用之商品及服務完全相同及／或存在高度關聯性，應有致相關消費者混淆誤認其表彰之來源之虞，依據商標法第30條第1項第11款規定，系爭商標應不得註冊等語，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠參加人擁有全世界最大連鎖便利商店，於68年授權統一超商公司在臺灣經營「7-ELEVEN」連鎖便利商店，店面招牌以橙色、紅色構成之數字7設計圖中段橫嵌綠色之外文「ELEVEn」（n字母與其他字母大小相同）置中，兩旁延伸上中下三長條圖形，分別為橙、綠、紅三色，組成「7-ELEVEn and Design +3 Stripes Design（incolor）」之商標。
因營業時間為早上7點至晚上11點，遂建立起「7-ELEVEN」為便利服務之鮮明形象，又因該商標經多年廣泛宣傳使用，其便利服務之範圍已廣泛融入我國人生活，已足認係著名程度極高之著名商標。
該商標扣除外緣的長方形框後，所占最大面積部分為直寫阿拉伯數字「7」，字體居中又大，而為最明顯部分，橫寫「ELEVEn」為英文字母且字體小很多，則易被忽略，故「7」成為該商標之主要識別部分。
嗣統一超商公司於99年7月11日始以與上揭橙色、紅色之數字「7」設計圖如出一轍之「7」設計圖，搭配綠色外文「nET」（n字母與另二字母大小相同）作為商標，經營網路購物平台，除發行「7nET雲端超商購物誌」、「7nET購物誌」等電子型錄刊登商品訊息，並提供消費者眾多廠商於「7nET」網路購物平台之虛擬店鋪中，選購生活所需之各種物品後，就近到「7-ELEVEn」店內取貨付款，更於電視、廣播、報紙及車輛外觀等媒體進行廣告行銷，自開始營運起至同年10月間，會員人數於短短3個多月內已累積高達77萬人次，販售商品項目由10萬項，逐漸擴增至100萬項，亦曾透過臉書銷售創下1天賣7,000箱爽健美茶之紀錄，單月營業額亦曾高達7至8千萬元，足認於系爭商標申請註冊前，據以異議商標於網路購物及多樣化商品零售等服務，已廣為我國相關事業及消費者所認知，而達著名商標之程度，且著名程度頗高，故據以異議商標於系爭商標申請註冊時已為著名商標。
㈡系爭商標有商標法第30條第1項第11款本文前段規定之情事：⒈系爭商標係由數字7與外文「NET」由左至右順序排列，且以簡單線條連接數字與英文字母之筆畫於四周繪製一長型方框所構成；
據以異議商標係以橙色、紅色之數字7設計圖，搭配綠色外文「nET」（n字母與另二字母大小相同）所構成，兩商標於外觀同具有數字「7」及外文「net」，僅設色、字型與字母大小寫稍有不同，於觀念及讀音上亦均相同，如標示使用於相同或相近之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通之注意，極可能會誤認二商品或服務來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
⒉據以異議商標之字體經特殊設計，共有3種設色，整體予人印象鮮明，並與著名之「7-ELEVEn and Design +3 Stripes Design（incolor）」商標之數字「7」設計圖如出一轍，易使消費者產生聯想，而更加深在消費者心目中之印象，又經廣泛行銷使用而臻著名，堪認據以異議商標具有相當高之識別性。
⒊參加人原授權統一超商公司在臺灣經營「7-ELEVEN」之實體連鎖便利商店，嗣統一超商公司以據以異議商標提供網路購物服務，並提供包括服飾、鞋、手提包、飾品、美妝保養品、食品、飲料、日常生活用品、廚房用品等甚多商品之零售服務，有多角化經營之趨勢，且所跨足之前揭商品或服務領域，與系爭商標指定使用之第3、18、21、25、35類之商品及服務之性質、功能、內容等具相關聯。
⒋上訴人所附資料尚不足認定系爭商標在註冊時業經使用且可為相關消費者所熟悉，相較於據以異議商標之眾多使用證據及媒體報導、網路留言，自堪認定據以異議商標係相關消費者較為熟悉之商標，於判斷有無混淆誤認之虞時，應給予較大之保護。
⒌衡酌兩商標不僅構成近似，且近似程度極高，又系爭商標所指定使用於第3、18、21、25、35類之商品與服務，與於網路購物及眾多種類商品零售等服務及跨入相關市場多角化經營之商品或服務之據以異議商標相較，難謂不具關聯性，因二者之行銷管道均包含網路銷售部分，提供之商品與服務亦相仿，故消費族群亦可謂相同，且據以異議商標除具有相當高之識別性外，因經參加人行銷使用於網路購物及眾多種類商品之零售等服務，於系爭商標申請時已為高度著名之著名商標，而較為相關消費者所知悉。
從而，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商標之商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1項第11款本文前段之適用等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
六、本院按：
㈠本件案件繫屬於本院時，上訴人之代表人已由黃政鴻變更為黃文貞，茲經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。
系爭商標之申請日為100年12月8日，註冊公告日為101年7月1日，參加人於101年9月27日以據以異議商標主張系爭商標有違商標法第30條第1項第11款及第12款規定，對之提起異議。
案經被上訴人審查，認系爭商標有商標法第30條第1項第11款規定之適用，以105年11月30日中台異字第G01010785號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
本件註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法為斷。
㈢商標法第30條第1項第11款本文、第2項規定：「（第1項）商標有下列情形之一，不得註冊：……11、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。
（第2項）前項第9款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」
而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；
(2)商標是否近似暨其近似之程度；
(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；
(4)先權利人多角化經營之情形；
(5)實際混淆誤認之情事；
(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；
(7)系爭商標之申請人是否善意；
(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
又92年5月28日修正前商標法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：……。」
嗣92年5月28日修正商標法第23條第1項第12款及第2項規定：「（第1項）商標有下列情形之一者，不得註冊：……十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。
但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。
……（第2項）前項第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。」
而與現行商標法第30條第1項第11款及第2項規定相近，92年5月28日修正上開規定之立法理由為「原條文所定『不得申請註冊』，致實務上得否註冊係以申請時作為判斷之時點，惟商標須經審查始准予註冊，恆需一段時日，常見申請時雖有不准註冊之情形，但於審查時已不存在該情形，於無違反公益又無妨礙他人權益時，如悉以申請時作為准駁時點，並不合理，爰將『不得申請註冊』修正為『不得註冊』。
至何種情形應以申請時為準，另於第2項明定，以資明確。」
是本件據以異議商標是否著名，應以系爭商標100年12月8日申請註冊時為準，至系爭商標有無商標法第30條第1項第11款之不得註冊事由，則應以核准註冊審定時為判斷之基準時點。
原判決係依參加人所提出證據資料，認定據以異議商標於系爭商標「申請註冊時」為著名商標，至判斷兩商標有無混淆誤認之虞時，於考量消費者對據以異議商標之熟悉度是否高於系爭商標之因素時，則係以系爭商標核准註冊審定日（即101年7月1日）為準，並敘明：上訴人所檢送答辯附件11顯示97年5月21日已在YAHOO!奇摩購物中心提供「NET」商標商品之網購方式，並非使用系爭商標，而答辯附件23、24、訴願附件9雖有標示「7NET」於其上之網頁，惟刊登之商品頁面載明「2014 ACCESSORIES」/「2014 fall & winter collection」，應係晚於101年7月1日後之資料，其餘之「@NET」、「NET」、「1NET」、「6NET」、「8NET」及「12NET」等網頁資料均非使用系爭商標，原證10亦均屬「NET」之使用證據，又原證11照片中之衣服兩件、襪子一雙、手提袋一個，雖有「7NET」印於其上，惟並無日期，無從得知相關之使用證據，是以上訴人所附資料尚不足認定系爭商標在註冊時業經使用，且可為相關消費者所熟悉等情，其判斷基準時並無違誤。
上訴意旨以：原判決將商標有無混淆誤認之判斷時點訂為申請註冊時，忽略並絕對排除對於上訴人於申請註冊後已有大量使用事證，顯係誤認商標法第30第1項第11款之「有致相關公眾混淆誤認之虞」之構成要件判斷時點與商標著名性之判斷時點應同一，而均以系爭商標申請註冊時為基準，一律排除審酌基準時點後發生之事實，顯有違反商標法第30條第2項規定、「混淆誤認之虞審查基準」第4點規定，而有判決違背法令之情形云云，並非可採。
㈣著名商標之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：(1)商標識別性之強弱；
(2)相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；
(3)商標使用期間、範圍及地域；
(4)商標宣傳之期間、範圍及地域；
(5)商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；
(6)商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；
(7)商標之價值；
(8)其他足以認定著名商標之因素。
當商標使用於某一類別之商品或服務已臻著名時，同一商標權人使用相同或近似之商標圖樣於不同類別之商品或服務，雖較有可能因其該商標圖樣先前予消費者之印象較深刻，故來源識別性較強，而使其較容易達到著名之程度，然此事實仍應由主張著名商標之權利人參酌上開判斷因素提出相關證據證明之。
原判決以：參加人所有之「7-ELEVEn and Design +3 Stripes Design（incolor）」商標，業經其授權統一超商公司於我國廣泛使用多年，其便利服務之範圍已廣泛融入我國人之生活，足認係眾所周知，且著名程度極高之著名商標。
嗣統一超商公司於99年7月11日開始以與「7-ELEVEn and Design + 3 Stripes Design（incolor）」之高度著名商標中之「7」設計圖，搭配綠色外文「nET」（n字母與另二字母大小相同）作為商標，經營網路購物平台，因前者的高知名度及高密度實體店面，對據以異議商標之快速竄升著名程度有所助益，故依參加人所提出之使用證據，已足堪認定於系爭商標申請註冊前，據以異議商標於網路購物及多樣化商品零售服務，已廣為我國相關事業及消費者所認知，而達著名商標之程度，且著名程度頗高等語，而認定據以異議商標於系爭商標申請註冊時為著名商標，依上開說明，於法並無不合。
至系爭商標是否著名，則係判斷兩商標有無混淆誤認之虞，針對「相關消費者對各商標熟悉之程度」因素所應考量之事項，核與據以異議商標是否為著名商標係屬二事。
又首揭各項認定著名商標之參酌因素係認定著名與否之例示，而非列舉要件，本應就個案情況具體考量。
至本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議雖認「商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。
是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。
……」惟原判決已說明其並非以「7-ELEVEn and Design+ 3 Stripes Design（incolor）」為著名商標，即認定據以異議商標為著名商標，自無違反上開決議之情事。
上訴意旨以：原審只論以7-11著名商標之部分對於未來新商標之拓廣知名度有所助益，卻忽略本案其實為兩個著名商標在多角化經營過程中的權利衝突問題，原判決認定據以異議商標為著名商標之理由，同樣可套用於系爭商標，且據以異議商標宣傳期短，並無國內外註冊及成功執行商標侵權之紀錄，原審卻怠為考量，故原判決認定據以異議商標為著名商標，有判決不備理由與理由矛盾，且違反本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議之意旨，而有判決當然違背法令之情形云云，亦無足採。
㈤認定著名商標之證據，除商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額、市場佔有率、行銷統計之明細等資料外，亦包括國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料，或中文網路討論與網友評價等證據資料。
又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。
原判決已論明：統一超商公司使用據以異議商標經營網路購物平台，除發行「7nET雲端超商購物誌」、「7nET購物誌」等電子型錄刊登商品訊息，並於電視、廣播、報紙及車輛外觀等媒體進行廣告行銷，自開始營運起至同年10月間，會員人數於短短3個多月內已累積高達77萬人次，亦曾透過臉書銷售創下1天賣7,000箱爽健美茶之紀錄，單月營業額亦曾高達7至8千萬元，並經新聞媒體多所介紹與報導，有據以異議商標提供服務公告資料、99年7月19日網路行銷資料、99年7月至100年12月8日間YAHOO!奇摩知識+問答與7net購買心得之PChome個人新聞台等數十篇國內網友對於7net購物網站之問答、評價與推薦意見等網頁資料、100年11月21日工商時報、99年12月4日「7net購買心得」網路文章、99年10月20日鉅亨網新聞、同年月16日蘋果日報、100年4月15日工商時報，及100年11月至12月間「7nET雲端超商購物誌」、「7nET購物誌」等證據資料附卷可稽，足認於系爭商標申請註冊前，據以異議商標於網路購物及多樣化商品零售等服務，已廣為我國相關事業及消費者所認知，而達著名商標之程度等情，經核於法尚屬無違。
另原判決既已就據以異議商標是否為著名商標乙節，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，所述理由亦足以支持其主文，自無理由不備之情事。
上訴意旨主張：原審認定據以異議商標為著名商標之證物資料，主要係統一超商公司自行列印之廣告刊物、網路新聞，以及網友留言等相關資料，然欠缺任何相關佐證資料，無從考證其消息來源及正確性為何，原審未請被上訴人或參加人提出予以調查，亦未依職權調查據以異議商標之商品、服務或營業，其於市場上真正行銷之時間久暫、確實廣告數量、真實銷售數量、市場佔有率等客觀證據資料，佐以市場調查資料綜合判斷，即率認據以異議商標為著名商標，顯有判決不適用法規或適用法規不當以及判決不備理由之違背法令云云，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當或違法，自難認為有理由。
㈥商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
且判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。
此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，至於本院104年度判字第354號判決，則亦認為商標予人之寓目印象並不以文字意義為限，尚須以其外觀設計及讀音等各項因素綜合考量，準此，於觀察系爭商標予人寓目印象時，仍應以整體文字圖案所呈現之意義為判斷範圍。
又商標圖樣中之部分文字，縱為說明性文字，惟該部分如經字體大小編排、字型變化或顏色組合之美術設計，或與其他文字、數字、圖形結合，致其所呈現之外觀影響商標給予消費者之寓目印象，自應予以整體觀察比對。
原判決以：系爭商標係由數字「7」與外文「NET」由左至右順序排列，且以簡單線條連接數字與英文字母之筆畫於四周繪製一長型方框所構成；
據以異議商標係以橙色、紅色之數字7設計圖，搭配綠色外文「nET」（n字母與另二字母大小相同）所構成，兩商標於外觀同具有數字「7」及外文「net」，僅設色、字型與字母大小寫稍有不同，於觀念及讀音上亦均相同，如標示使用於相同或相近之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通之注意，極可能會誤認二商品或服務來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高等情，其認事用法並無違法。
上訴意旨以：原審於判斷商標近似與否時，相較於主要識別性部分之數字「7」，原判決對於net部分並未施以較少注意，而認系爭商標「NET」中與據以異議商標之「nET」讀音相同，只有大小寫之差異，且彼此觀念相同，顯有違本院104年度判字第354號判決之意旨，亦違反辯論主義云云，要無足採。
㈦相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，固應儘量尊重此一併存之事實，惟相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
而相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。
原判決已論明：依上訴人所附資料尚不足認定系爭商標在註冊時業經使用且可為相關消費者所熟悉，相較於據以異議商標之眾多使用證據及媒體報導、網路留言，自堪認定據以異議商標係相關消費者較為熟悉之商標，於判斷有無混淆誤認之虞時，應給予較大之保護等情，依上開說明，洵無不合。
上訴意旨主張：「NET」為著名商標，則系爭商標與「NET」商標相似度極高，而可大幅提升知名度，故據以異議商標與系爭商標實分屬於連鎖便利商店銷售業與服飾零售業兩大著名品牌，相關消費者實可輕易區辨其為不同來源，而無混淆誤認之虞，原判決違反行政訴訟法第125條、第133條之規定，而有判決不適用法規或適用法規不當，以及同法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令事由，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。
㈧上訴人雖曾於原審提出與統一超商公司簽訂之和解協議書為證，惟其係用以主張據以異議商標並非著名商標，而均未主張系爭商標有商標法第30條第1項第11款但書之適用，是以上訴人於上訴中始主張：統一超商公司曾與上訴人於104年達成和解協議，已承認系爭商標權存在，統一超商公司為參加人之臺灣唯一代理商，故和解協議效力應及於參加人，原審明知參加人同意上訴人註冊系爭商標，惟原判決未適用商標法第30條第1項第11款但書，有判決不適用法規之違背法令，核係於法律審提出新攻擊防禦方法，本院無從予以斟酌。
㈨綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 沈 應 南
法官 黃 淑 玲
法官 姜 素 娥
法官 林 欣 蓉

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 劉 柏 君