最高行政法院行政-TPAA,108,判,121,20190321,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第121號
上 訴 人 王俊升
訴訟代理人 謝孟良 律師
被 上訴 人 高雄市政府經濟發展局

代 表 人 伏和中
訴訟代理人 林志憲
黃家宜
上列當事人間零售市場管理條例事件，上訴人對於中華民國107年4月24日高雄高等行政法院106年度訴字第412號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人的代表人於訴訟繫屬本院後變更為伏和中，已經其具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、訴外人即上訴人之母王陳掌原為高雄市鳳山第二公有零售市場什業類第00號攤位（下稱「系爭攤位」）的使用人，於民國104年2月16日與被上訴人簽訂「高雄市鳳山第二公有零售市場使用行政契約書」（使用期間：104年4月1日至107年3月31日止，下稱「系爭契約」）。

嗣後王陳掌於105年12月22日死亡，上訴人以繼承人身分於106年5月10日向被上訴人申請變更系爭攤位的使用人名義。

經被上訴人審查結果，認定王陳掌是以身心障礙者身分申請而獲分配系爭攤位，依被上訴人102年12月11日高市經發市字第10235612401號公告（下稱「102年12月11日公告」）不得變更使用人名義，故以106年5月16日高市經發市字第10632075700號函（下稱「原處分」）駁回上訴人的申請。

上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；

被上訴人應依上訴人的申請，作成准許上訴人就系爭攤位變更使用人名義為上訴人的行政處分。

經原審判決駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；

訴願決定及原處分均撤銷；

被上訴人應依上訴人的申請，作成准許上訴人就系爭攤位變更使用人名義為上訴人的行政處分。

三、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以：㈠被上訴人依高雄市零售市場管理自治條例（下稱「零售市場自治條例」）第5條規定的授權訂定「高雄市各公有零售市場現有空攤位受理申請公告」及高雄市公有零售市場空攤（鋪）位分配計畫（下稱「分配計畫」）。

分配計畫的性質屬於依上開自治條例授權訂定的自治規則，核其內容符合上開自治條例授權條文及身心障礙者權益保障法第67條第1項、第2項的立法意旨，未逾越母法規定的範圍，被上訴人自得於辦理高雄市各公有零售市場空攤（鋪）位相關事項之申請案件時加以援用。

系爭攤位原為王陳掌（上訴人之母）以身心障礙者身分向被上訴人申請而獲優先分配使用，並因被上訴人於102年12月11日就系爭攤位最初受理申請分配的公告中，其備註欄已明載：「1.同一攤（鋪）位有2人以上登記時，以身心障礙、原住民優先分配。

2.以身心障礙、原住民特殊身分分配使用攤（鋪）位，不得變更名義。」

且王陳掌與被上訴人就系爭攤位所簽訂的系爭契約各頁均載明「特殊身分優惠分配使用者不得申請名義變更及轉讓」等字樣，足見系爭攤位的使用權自始即已定性為專屬於王陳掌，且為不具移轉性的權利，依民法第1148條第1項但書規定，不得為繼承的標的。

又被上訴人就此等基於身心障礙者身分優惠分配取得的攤位，不得申請變更名義的立場始終一致，且無法規或行政處分規制內容的變動，此亦非上訴人所不能預見，則上訴人對系爭攤位既無既得權益，復無信賴基礎，自無從主張信賴保護。

㈡零售市場管理條例第15條第1款固規定：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，得變更使用人名義：一、使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起6個月內，互推1人申請變更者。

……」惟身心障礙者權益保障法第67條第2項針對身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販而受核准優先分配者的經營條件、出租轉讓限制，亦已明文規定依各目的事業主管機關相關規定辦理。

而零售市場管理條例第15條第1款及身心障礙者權益保障法第67條第2項雖屬具同等規範效力的法規範，然而就基於身心障礙者身分優惠分配取得的系爭攤位而論，身心障礙者權益保障法第67條第2項及依該條授權所訂定的法令，相對於零售市場管理條例第15條第1款的一般規定而言，屬於針對基於身心障礙者身分優惠分配取得之零售市場攤位的特別規定，依中央法規標準法第16條前段規定，自應優先於零售市場管理條例第15條第1款適用。

從而，上訴人就系爭攤位即無依該規定向被上訴人請求變更使用人為其名義的公法上請求權；

被上訴人依據身心障礙者權益保障法第67條第2項及依該條授權所訂定的法令否准上訴人變更系爭攤位為其名義的申請，並無違反零售市場管理條例第15條第1款規定。

此外，身心障礙者權益保障法第67條第1項明定主管機關應保留一定比率優先核准身心障礙者申請零售市場攤（鋪）位的立法目的固然在於保障身心障礙者的就業權益，惟受該法律保障的身心障礙者並非僅有王陳掌或上訴人一人，多數同受該法保障的身心障礙者彼此間就該一定比率保留攤位仍存在攤位分配公平性的問題。

縱使上訴人亦具備身心障礙者身分，由身心障礙者權益保障法第67條規定，仍無法推導出上訴人就系爭攤位得以不遵循公開抽籤程序，而直接向被上訴人請求變更攤位使用人為其名義的公法上請求權。

被上訴人根據身心障礙者權益保障法第67條第2項、依該條授權所訂定的法令、被上訴人102年12月11日公告以及系爭契約，而以原處分駁回上訴人變更系爭攤位變更為其名義的申請，係為平衡兼顧保障身心障礙者就業權益及受保障的身心障礙者彼此間公平性之規範目的，且尚乏其他同等有效的方式可資採取，原處分難謂有違反行政程序法第7條所定比例原則可言，故駁回上訴人在第一審之訴。

五、本院經核原判決駁回上訴人在第一審訴訟，並無違誤。另就上訴理由補充論述如下：㈠零售市場管理條例第1條規定：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」

第5條規定：「市場得依物品屬性，劃定攤（鋪）位，分類分區營業；

其攤（鋪）位之設置方式、型態、管理及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」

第10條第4項及第5項分別規定：「第1項申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應自行經營，不得轉租或分租，非滿2年不得轉讓。」

及「前項轉讓對象之資格、條件、申請程序及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」

第15條第1款規定：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，得變更使用人名義：一、使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起6個月內，互推1人申請變更者。

……」可知，直轄市主管機關有訂定市場攤（鋪）位設置方式、型態、管理及其他應遵行事項暨公有市場攤（鋪）位轉讓對象資格、條件、申請程序及其他應遵行事項等規定的權限。

而公有市場攤（鋪）位的使用人死亡者，其繼承人雖得依民法第1148條第1項前段繼承的法律關係，自繼承開始之日起6個月內，互推1人申請變更使用人名義，惟因零售市場管理條例為關於零售市場輔導管理的一般性規定，為維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等的機會，促進其自立及發展，立法者特別制定身心障礙者權益保障法（第1條參照），以資規範，其於第67條第1項及第2項分別規定：「身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販，……政府應保留一定比率優先核准；

其保留比率，由直轄市、縣（市）政府定之。」

及「前項受核准者之經營條件、出租轉讓限制，依各目的事業主管機關相關規定辦理；

其出租、轉讓對象應以其他身心障礙者為優先。」

除明定政府機關應保留一定比率優先核准身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販外，另授權由目的事業主管機關規定受核准者的經營條件及出租轉讓限制，並應明定其出租、轉讓對象應以「其他」身心障礙者為優先，而非以有身心障礙的「繼承人」為優先，亦即屬於民法第1148條第1項但書除外的情形。

顯見針對身心障礙者在公有公共場所開設零售商店或攤販等事項而言，身心障礙者權益保障法第67條第1項及第2項規定，為前揭零售市場管理條例第15條第1款的特別規定，依中央法規標準法第16條前段規定，自應優先適用該規定及目的事業主管機關針對優先核准身心障礙者的經營條件及出租轉讓限制所為的規定。

㈡高雄市為管理該市轄區內的零售市場，特制定零售市場自治條例，其第2條規定：「本自治條例之主管機關為高雄市政府經濟發展局。」

第5條規定：「公有市場攤（鋪）位之分配，以公開抽籤為之，其辦理方式及程序，由主管機關另定之。」

是關於高雄市公有零售市場攤（鋪）位的分配，其辦理方式及程序，自得由被上訴人依上開規定的授權訂定相關規定加以規範。

被上訴人依零售市場自治條例第5條規定之授權，於102年12月11日發布「高雄市各公有零售市場現有空攤位受理申請公告」（即「102年12月11日公告」，訴願卷第50至51頁）載明：「公告事項：……㈢為保障身心障礙者……之權益，配合『身心障礙保障法』……相關規定，於空攤位公告期間內，保留全體空攤位數之5%，優先提供本市之身心障礙者……申請及分配。」

其備註欄亦載明：「1.同一攤（鋪）位有2人以上登記時，以身心障礙……優先分配。

2.以身心障礙……特殊身分分配使用攤（鋪）位，不得變更名義。」

核其內容，並未逾越零售市場自治條例第5條規定授權被上訴人訂定「公有市場攤（鋪）位分配之辦理方式及程序」的範圍，亦符合應優先適用的前揭身心障礙者權益保障法第67條第1項及第2項所定應保留一定比率優先核准身心障礙者申請設攤，以及其出租、轉讓對象應以「其他」身心障礙者優先的規範意旨，並未增加法律所無的限制，被上訴人自應於辦理高雄市各公有零售市場空攤（鋪）位相關事項的申請事件時，予以優先適用。

況被上訴人102年12月11日公告規定「以身心障礙特殊身分分配使用攤（鋪）位，不得變更名義」，本即屬於身心障礙者權益保障法第67條第2項所稱「受核准者轉讓限制」的一部分。

是上訴人主張零售市場自治條例第5條僅就公開抽籤的方式及程序為授權，主管機關不得於攤（鋪）位的身心障礙使用者死亡時，排除同為身心障礙的繼承人適用零售市場管理條例第15條第1款及民法第1148條第1項前段規定申請變更使用人名義；

且依被上訴人102年12月11日公告，使用攤（鋪）位之身心障礙者死亡，其繼承人縱為身心障礙者，亦不得申請變更登記，違反身心障礙者權益保障法的立法意旨；

況身心障礙者權益保障法第67條第2項是規定「限制」而非「禁止」轉讓，上開公告已達「禁止」的效果，逾越零售市場自治條例及身心障礙者權益保障法第67條第2項授權範圍，且增加法律所無的限制等語，實不足採。

㈢上訴人之母王陳掌為身心障礙者，向被上訴人登記申請為系爭攤位使用人，當時雖有另一申請人，惟經被上訴人依前述102年12月11日公告內容，優先分配予王陳掌（原審卷第51頁），並於契約屆期後，又於104年2月16日與被上訴人簽訂系爭契約（使用期間：104年4月1日至107年3月31日止），且系爭契約的封面、首頁及末頁均蓋有「特殊身分優惠分配使用者不得申請名義變更及轉讓」等字樣（訴願卷第58至62頁）等情，為原審依法確定的事實。

則依身心障礙者權益保障法第67條第2項規定及被上訴人102年12月11日公告意旨，系爭攤位即應釋出，並由「其他」身心障礙者（包括亦為身心障礙者的上訴人）優先公平分配，而非由上訴人依據民法第1148條第1項前段繼承的法律關係，直接申請變更使用人名義為上訴人。

則原判決因而認定上訴人於王陳掌死亡後，以繼承人身分於106年5月10日向被上訴人申請變更系爭攤位的使用人名義，經被上訴人以原處分予以駁回，係屬於法有據，而予以維持等情，經核並無違誤。

又被上訴人102年12月11日公告，係基於應優先適用的前揭身心障礙者權益保障法第67條第1項及第2項所定應保留一定比率優先核准身心障礙者申請設攤，以及其出租、轉讓對象應以「其他」身心障礙者優先的正當理由，而針對身心障礙者與非身心障礙者為不同之規定，已如前述，自無違反平等原則之可言。

是上訴人主張原判決就身心障礙者與非身心障礙者於適用零售市場管理條例第15條第1款規定為差別待遇，且無正當理由，違反平等原則，有判決適用法規不當及理由不備的違法等語，亦不足採。

㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，經核並無違誤。

上訴意旨指摘原判決違背法令，請求廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，及判命被上訴人應依上訴人的申請，作成准許上訴人就系爭攤位變更使用人名義為上訴人的行政處分，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 張 玉 純