最高行政法院行政-TPAA,108,判,122,20190322,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第122號
上 訴 人 李昀蓁

訴訟代理人 駱怡雯 律師
被 上訴 人 陸軍南區專長訓練中心


代 表 人 江國顯
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國107年6月12日高雄高等行政法院106年度訴字第366號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人原係被上訴人本部連中士資訊士，因在營服預備士官役期將於民國106年4月7日屆滿，向被上訴人申請志願留營，經被上訴人審認其體格經判定為4，且105年度考績評列乙上，不符陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱留營服役規則）第3條第1項第1款及第2款規定之志願留營甄選條件，以106年2月16日陸八南訓字第1060000121號令（下稱原處分）否准所請。

上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人主張︰被上訴人將上訴人體格判定為「4」，然上訴人105年留營體檢表有誤植體格編號之不當情事，有被上訴人之上級機關陸軍第八軍團指揮部106年3月14日陸八軍督字第1060002750號令可證；

其次，上訴人國軍人員106年度體檢報告表，檢查結果與建議欄明確記載「年度體檢2：健康管理第3級。」

則上訴人體格符合留營服役規則第3條第1項第1款規定之留營條件。

又訴願卷第52至53頁上訴人體格分類檢查表（檢查日期：105年2月24日、轉謄日期：105年12月22日，即上訴人申請志願留營檢附之體格分類檢查表，下稱105年12月22日體格分類檢查表），係自同卷第54至55頁體格分類檢查表（檢查日期：105年2月24日、無轉謄日期，105年3月21日補發，下稱105年3月21日體格分類檢查表）轉謄而來，然此轉謄之體格分類檢查表，51.體格編號卻記載「4」，與105年3月21日體格分類檢查表體格編號為「2」之認定迥異，則105年12月22日體格分類檢查表之效力自非可憑信。

況依國軍人員體格分類作業要點（下稱體格分類作業要點）第5點第2項第4款、第4項第4款等規定，轉謄之體格分類檢查表與原來之體格分類檢查表之判定發生疑慮時，應安排至國軍醫院門診再行檢查，並非被上訴人即得自行判定。

從而，105年12月22日體格分類檢查表記載上訴人體格為「4」之判定不生效力，被上訴人依此體格分類檢查表，認定上訴人體格不符合留營條件，顯不適法。

又上訴人103年度、104年度之考績均係甲等，上訴人105年度之工作行為、態度、熱忱及績效均同於103年度、104年度，則上訴人105年度之考績應不會低於甲等，始符情理。

詎被上訴人毫無依據率行將上訴人105年度考績打為乙等，顯有與上訴人於105年度就己身業務職掌所執行完滿無缺之績效有所違背，且有故意不讓上訴人繼續留營之不當動機與目的。

況依國軍資通安全獎懲規定第3條第1項第17款規定，被上訴人至少亦應核予上訴人嘉獎獎勵；

惟被上訴人抗辯上訴人未獲嘉獎，不得列甲等以上，顯有違反前揭獎勵規定。

是以，被上訴人將上訴人105年度考績評列乙上，為不適當且不合法。

原處分顯有違反行政程序法第6條誠信原則、第10條逾越行政裁量等違法事由等情。

為此，求為判決：1.撤銷訴願決定及原處分。

2.被上訴人應作出准予上訴人留營之決定。

三、被上訴人則以：上訴人不論申請時所提供之體格分類檢查表，或於訴訟中所提之106年度體檢報告表，其BMI值皆已超過30。

則依國軍官兵志願留入營服役甄選作業規定（下稱留營服役作業規定）第6點第4款第3目、體格分類作業要點第4點第2款之附件一國軍人員體格標準表，及該附件附表一之國軍人員身高體重體格標準表（女性），BMI大於30，體格皆為編號「4」，不符甄選條件，被上訴人自無從核准上訴人留營之申請。

因上訴人於105年2月24日至106年4月7日退伍時，其BMI值皆超過30，是不受體格分類檢查表轉謄數值之影響，均不符留營條件，自無須再查明為何有轉謄日期不同時，數值不符情形之必要。

且年度體檢報告表與體格分類檢查表，尚屬有異，此觀體格分類作業要點相關規定可知，非以年度體檢報告表即得作為判定依據，故上訴人縱以106年度體檢報告表為其留營依據，仍不足為採。

是以，上訴人體格不符志願留營要件。

又上訴人105年3月間利用其職掌業務涉犯刑事罪嫌，被上訴人依陸海空軍懲罰法第30條第3項但書，報經上一級長官同意，停止懲罰程序。

則被上訴人105年度之考績決定雖因上訴人於考評時無任何獎勵與懲罰，惟若考量上訴人之過犯時間，105年度之考績予以乙上，與法無違，其該年度考績並不符志願留營要件等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依陸海空軍軍官士官服役條例第3條、留營服役規則第3條關於國軍士官志願留營之規定可知，國軍志願役期滿，固得申請繼續留營，然需符合2項積極要件，一為體格合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號「1」或「2」。

二為最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上，則上訴人申請留營自以符合上開二要件為必要。

㈡上訴人申請留營當年體格不合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號「1」或「2」：上訴人因在營服預備士官役年限即將於106年4月7日屆滿，向被上訴人申請志願留營，惟其體格經判定為「4」，是上訴人申請留營當年體格與國軍人員體格分類作業程序要求之體格規定不符，已堪認定。

至依上訴人申請時所提供之「體格分類檢查表」（檢查日期：105年2月24日、轉謄日期：105年12月22日，即上開105年12月22日體格分類檢查表），或於起訴後提出之「國軍人員106年度體檢報告表」（檢查日期：106年1月25日），上訴人身高皆為159公分，體重前者為83.7公斤，後者為85.5公斤，對照體格分類作業要點第4點第2款之附件一、國軍人員體格標準表，及該附件附表一之國軍人員身高體重體格標準表（女性），BMI大於30，體格皆為編號「4」，均不符上揭規定，則上訴人申請不符甄選條件，自無從核准其申請。

再者，上訴人105年留營體檢表有誤植體格編號之不當情事，有被上訴人之上級機關陸軍第八軍團指揮部106年3月14日陸八軍督字第1060002750號令可證，是105年體格分類檢查表，體格編號判定原屬有誤，105年12月22日轉謄之體格分類檢查表，依國軍人員身高體重體格標準表（女性）核實而為正確之記載，即無違誤，上訴人主張應繼續援用105年體格分類檢查表，並無足採。

另不論軍人或一般民眾，體格會隨年齡、飲食習慣、運動、作息、健康狀況等而產生變化，而此正是國軍人員辦理年度體檢，並資為是否准予所屬人員留營之參考制度存在之理由。

上訴人以彼時體檢合於標準，並服役多年，指摘現時之體檢報告有誤，所為主張，亦無理由。

㈢上訴人最近1至3年考績未均在甲等以上：查上訴人係被上訴人所屬本部連士官，其105年考績，被上訴人初考官評擬績等為乙上，遞送覆考評鑑會、審核評鑑會均維持乙上。

核被上訴人所踐行辦理考績程序，於法並無不合，亦無任何法定程序上之瑕疵或對事實認定之違誤，且未有不遵守一般公認價值判斷之標準或與事件無關之考慮，復未違反行政法之原理原則等情事，自難謂為違法。

至上訴人另主張被上訴人105年未給予獎點部分，前經上訴人以此為由向國防部陸軍司令部官兵權益保障會申訴，經認定申訴無理由予以駁回，亦經國防部官兵權益保障會駁回其再審議，是上訴人指稱被上訴人故意不給予獎點，致上訴人無法考評為甲，則對上訴人平時表現予以考核之內容係屬不實，亦無可採。

㈣綜上，本件被上訴人就上訴人留營之申請，以不符合留營服役規則第3條第1項第1款及第2款規定，以原處分否准所請，並無不合，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人前開主張均無理由，爰判決駁回上訴人之訴。

五、上訴理由略謂：㈠上訴人係75年11月23日出生，於105年11月22日已年滿30歲，原處分係於106年2月16日作成，顯見上訴人於原處分作成已年滿30歲，則判定上訴人之體格分類，依體格分類作業要點第3點第1款第2目規定，應依據上訴人年滿30歲後於106年1月25日至國軍高雄總醫院進行106年度體檢結果轉謄之體格分類檢查表審定，方符合陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役條例（按：應為留營服役規則之誤繕）與體格分類作業要點之要求。

惟被上訴人明知上訴人於105年11月22日已年滿30歲，竟仍依據上訴人30歲前體格檢查結果轉謄之體格分類檢查表，作為本件審定是否續留營服役體格條件之依據，原處分顯有認定事實違背陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役條例第6條第1項第2款、留營服役作業規定第6點第4款第3目與體格分類作業要點第3點第1款第2目規定，原判決未予糾正，已有判決不適用法規之違誤。

且依體格分類作業要點第5點第4款第4目規定，申請年度體檢結果轉謄至體格分類檢查表之體格編號核判作業，由單位所屬軍醫人員實施，則將上訴人106年度體檢報告表轉謄至體格分類檢查表並就體格編號核判，為被上訴人之權責，然被上訴人未為上揭行政行為，顯有違行政程序法第8條及第9條規定。

㈡105年12月22日體格分類檢查表與105年3月21日體格分類檢查表，均係依據上訴人105年2月24日之體格檢查結果所轉謄，然其上記載之檢查結果竟存有差異，尤其就51.體格編號，105年12月22日體格分類檢查表上記載體格編號為「4」，然而105年3月21日體格分類檢查表上記載之體格編號卻為「2」，顯見此2份體格分類檢查表之判定體格編號確實存有疑慮，被上訴人應安排上訴人至國軍醫院門診檢查確認。

惟被上訴人逕依105年12月22日體格分類檢查表認定上訴人之體格編號應判定為「4」，原判決未予糾正，已有不適用體格分類作業要點第5點第2款第2目與第5點第4款第4目規定之違背法令等語。

六、本院查：

（一）按陸海空軍軍官士官服役條例第3條第2款規定：「本條例用詞，定義如下：……二、士官：指常備士官、預備士官。」

留營服役規則第3條第1項第1款及第2款規定：「軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號1或2。

二、考績考核：最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。

但初任官第1年度考績得為乙上。」

準此，國軍士官志願役期滿，固得申請繼續留營，惟需符合體格合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號「1」或「2」，及最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上，二項積極要件。

（二）次按「官兵志願留入營申請之時程及期限：（一）申請時程：官兵志願留營者，應於服役期滿3個月前申請。

……」「甄選作業應注意事項：……（四）辦理官兵志願留營作業須知：……3.司令部及中央單位應於前1年度，全面清查下年度役期屆滿人員，凡合於本規定，並志願留營服役者，應於本規定所定期限內指導其填寫『志願留營申請書』3份（格式如附件一），檢附2份申請書呈轉人事權責單位複審，經審查結果合格者，填具甄選志願留營名冊8份（格式如附件二），並檢附兵籍表影印本、申請書及最近1年內國軍醫院出具之體格分類檢查表（由呈報或複審單位完成體格編號）各乙份，呈報審定權責單位辦理。」

為國防部所定留營服役作業規定第5點第1款及第6點第4款第3目之規定。

準此，上訴人原係被上訴人本部連中士資訊士，在營服預備士官役，役期於106年4月7日屆滿，應於服役期滿3個月前，向被上訴人申請志願留營，並檢附106年4月7日前1年內國軍醫院所出具之體格分類檢查表。

因此，上訴人申請志願留營應提出105年4月7日至106年1月7日前（即服役期滿3個月前）國軍醫院出具之體格分類檢查表。

上訴人以其係75年11月23日出生，於105年11月22日已年滿30歲，以原處分於106年2月16日作成時，已成年，主張判定上訴人體格分類，應依上訴人30歲後於106年1月25日至國軍高雄總醫院進行之106年度體檢結果轉謄之體格分類檢查表審定，尚屬誤解。

（三）復按體格分類作業要點第3點第1款規定：「三、體格檢查：（一）檢查時機：1.29歲以下官士兵，於當年度依規定不符辦理年度體檢，依其檢查目的及相關規定，得申請檢查。

2.30歲以上官士兵於當年度，應優先完成年度體檢，再以轉謄方式完成體格分類檢查表。」

第4點第2款規定：「四、體格判定：（二）體格編號：如附件一『國軍人員體格標準表』規定，區分為1、2、3、4、0等5種體格編號。」

第5點第2款第4目及第4款第4目規定：「五、作業程序：……（二）檢查作業：……4.體格檢查應審慎行之，檢查後由總評醫師將檢查發現、異常情形、檢查結果與建議，詳細登載於體格分類檢查表總評欄內，單位所屬軍醫人員應評估申請者身體狀況及核判其體格編號，如附件一。

……（四）體格判定、編號作業：……4.申請年度體檢結果轉謄至體格分類檢查表之體格編號核判作業，由單位所屬軍醫人員實施，若於判定體格編號有疑慮時應安排至國軍醫院門診檢查。」

依此，29歲以下官士兵為申請志願留營，依前開留營服役作業規定，得申請體檢，並轉謄方式完成體格分類檢查表。

又國軍人員體格分類作業要點第4點第2款之附件一、國軍人員體格標準表，及該附件附表一之國軍人員身高體重體格標準表(女性)，對於體格指標BMI大於30者，體格編號為4。

（四）又「考績採三級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」

「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等六項。」

「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」

「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」

分別為陸海空軍軍官士官考績條例第3條至第6條之規定。

（五）查上訴人原係被上訴人本部連中士資訊士，在營服預備士官役，於106年4月7日屆滿，向被上訴人申請志願留營，申請時所檢附之「體格分類檢查表」，檢查日期：105年2月24日、轉謄日期：105年12月22日，上訴人身高為159公分，體重前者為83.7公斤，對照國軍人員體格分類作業要點第4點第2款之附件一、國軍人員體格標準表，及該附件附表一之國軍人員身高體重體格標準表(女性)，其依體重及身高計算所得之體格指標值（BMI）大於30，體格屬編號4；

並無轉謄而來之體格分類檢查表，與其體檢結果不符之情形。

又上訴人105年考績各考核項目思想、品德、才能均為甲等，學識、績效為乙上；

105年年終考評優缺點評語記載：「主觀意識較為強烈、自我意識較強，有時對於己見過於堅持、無法貫徹上級命令，思慮欠周」；

被上訴人初考官評擬考績為乙上，遞送覆考評鑑會、審核評鑑會均維持乙上等情，為原審所確定之事實。

原判決對於前開事實認定所依據之證據，及得心證之理由，已詳為說明，並就何以不採上訴人於原審時之主張，於理由中為指駁。

經核，原判決為上開事實之認定，並無不依證據，亦未違背經驗或論理法則。

又上訴人申請志願留營，係提出轉謄日期為105年12月22日之體格分類檢查表，核與前揭留營服役作業規定第6點第4款第3目規定相符。

況上訴人起訴後提出之「年度體檢報告表」（檢查日期：106年1月25日)，其身高與105年2月24日體檢同為159公分，而體重為85.5公斤，因以此身高，其體重為76.0公斤以上者，BMI即大於30，體格皆為編號4，就本件之判斷，並無影響。

基於原審所認定之上開事實，原判決以上訴人留營之申請，不符合留營服役規則第3條第1項第1款及第2款之規定，揆諸前開規定及說明，尚無不合。

至於105年12月22日體格分類檢查表與105年3月21日體格分類檢查表，固均係依據上訴人105年2月24日之體格檢查結果所轉謄，105年3月21日體格分類檢查表上記載之體格編號為「2」，係誤植所致，已經原判決論明，上訴人仍執以指摘原判決有不適用法規之違背法令情事，尚難認為有理由。

七、綜上所述，原判決以原處分否准上訴人自願留營申請，並無違誤，而駁回上訴人於第一審所為撤銷訴願決定、原處分，及判命被上訴人作成准上訴人留營決定之請求，核其認事用法，並無違誤，且已論明其認定事實之依據及得心證之理由，對於上訴人在原審主張如何不足採之論證取捨，亦詳為說明，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當，或判決不備理由之違背法令情事。

上訴意旨，無非再就原判決已指駁之理由，或屬原審法院依其職權所為之證據取捨事項，執其歧異之法律見解加以爭執，作為指摘原判決此部分違背法令之依據，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 高 愈 杰
法官 沈 應 南

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
書記官 張 鈺 帛