最高行政法院行政-TPAA,108,判,14,20190110,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第14號
上 訴 人 施尤秀娥
鄭尤秀滿
尤說珠
尤成益
尤成興

尤成全

尤雪婷

尤阿珍

尤志成
林美華
林君眉
林明興

林明堂
林雅惠
林奕亨
林奕妙
林品佑
林建亨
李林美津
林美濃
林奇勳
林美娥
林美惠
吳郭素貞
吳士慶
李謝京
李振奎
李水銀
李素珍
李焙煌
董尤鸞
尤美
尤復生
尤邱芳英
尤俊詠
尤俊皓
尤東霖
尤玉明

董黃阿呈
董小玉
董奇桓
董格安
董玉琴
尤道德
董俊德
董碧蘭
董建全

董建林
董筆昭
董宥汝
莊麗美
尤進明
尤張双喜

尤桂香
尤桂菊

尤桂枝
尤元灼
尤逢萍
尤逢陽

尤逢質

孫瑞鴻
孫偉華
兼 上一人
法定代理人 孫明忠
共 同
訴訟代理人 楊沛生 律師
被 上訴人 內政部
代 表 人 徐國勇
參 加 人 彰化縣政府

代 表 人 魏明谷
訴訟代理人 楊振裕 律師
上列當事人間廢止土地徵收事件，上訴人對於中華民國106年8月31日臺中高等行政法院105年度訴字第458號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件被上訴人代表人由葉俊榮變更為徐國勇，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、參加人為辦理鹿港鎮都市計畫文中二校地工程，擬徵收彰化縣○○鎮○○段3156地號等34筆土地，於報經臺灣省政府民國78年4月6日78府地四字第37129號函核准徵收（下稱本件徵收處分）後，以78年5月9日彰府地權字第14888號公告，公告期間自78年5月10日起至78年6月9日。

嗣上訴人以其等所有或繼承前揭被徵收土地，與同因系爭校地工程而土地被徵收之繼承人林耀鎮，依土地徵收條例第49條第2項第3款、第50條規定，於102年1月17日向參加人請求申請廢止徵收，經參加人審查認為不合規定，以102年2月26日府地權字第1020054915號函復後，復不服，向被上訴人請求逕予廢止，並於被上訴人以104年7月3日台內地字第1041305691號函（下稱原處分）否准後，循序提起行政訴訟，原審法院105年度訴字第458號判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。

至林耀鎮因係向原審法院105年12月28日起訴前之105年11月9日死亡，此上訴不合法部分，由本院另行裁判，先予指明。

三、上訴人起訴主張略以：

㈠、上訴人所有或繼承之本件被徵收土地，於60年8月27日依鹿港福興都市計畫編定為學校用地，78年5月9日公告徵收，徵收計畫使用期限係77年12月開工、90年12月完工，已超過核准完成使用期限，仍未依徵收計畫完成興建學校使用而閒置至今，顯然早無興建學校必要，依土地徵收條例第49、50、51條規定，應廢止徵收並通知上訴人繳清價額發還土地。

㈡、在被上訴人104年6月10日土地徵收審議小組第83次會議（下稱第83次會議）之前，被上訴人成立的專案小組進行審核，作成4次決議，認為應准廢止徵收，第83次會議未逐一檢視該4次決議理由，未說明為何不予採信，未詳細審酌情事變更，專案小組的4次會議只通知參加人，未通知上訴人出席，致上訴人雖出席第83次會議，因不知專案小組曾決議廢止徵收而無從陳述意見，原處分逕予否准，違反正當法律程序原則、禁止利用以不正當方式取得之法律地位原則、行政程序法第4、43條規定，顯然不妥並違法。

又本件被徵收土地，於上訴人102年1月17日向參加人請求申請廢止徵收時，現地只有簡易球場、圍籬設施，供社區民眾及學童運動休閒使用，無任何學校設施。

是上訴人102年3月19日向被上訴人請求廢止徵收，參加人才先後說要作鹿港教育園區、籃球場植栽工程、鹿港國中第二校區校舍新建工程、鹿港國中第二校區設校第一期景觀工程、13年一貫中小學暨附設幼兒園「鹿安中小學暨附設幼兒園」等，迄今3年6個月，現場仍無校舍，此乃被上訴人再三要求參加人補正而欲達成不廢止徵收之結果，益見本案土地無作為國中校舍使用之必要。

被上訴人一再命參加人補充證據，直認對上訴人已達不利理由時，所為否准處分，違反「禁止利用以不正當方式取得之法律地位」之原則。

㈢、參加人指定學校用地之代管學校、規劃第二校區、設立簡易圍籬、籃球場，僅為防止被徵收土地，經依土地法第219條、都市計畫法第83條規定行使買回權，並非為新建國中學校作教育事業使用。

況本案用地迄無校門，而圍籬、排水、填土、籃球場等經費，與預定設校經費相較，不成比例，另為觀光辦理之「鹿港教育園區植栽工程、景觀工程」與設校無關，83年預估設校經費新臺幣（下同）1億8千萬元，20年後卻只須7,244萬元，顯無完成設校意圖，只為因應本件廢止徵收申請案而臨訟敷衍，又預計104年12月完成之第二校區校舍新建工程第1期之興建，現地卻仍無建物存在。

所稱彰濱工業區將增加就業人口，仍有設校需求，不是事實，而本案用地自90年迄今閒置荒蕪、雜草重生，愈見鹿港鎮因少子化而無新設國中校舍之必要，原處分違反不當連結禁止原則。

㈣、參加人自承就本案用地已完成圍籬、排水、填土及簡易球場設施，是本案用地已依徵收計畫開始使用，尚未申請興建國中校舍之建造執照，迄未完成國中校舍興建工程，即尚未依徵收計畫完成使用。

又少子化趨勢造成國中小學生人數逐年大幅減少，為78年徵收當時不能預見之客觀事實，屬情事變更範疇，現今顯然欠缺增設中學必要，符合土地徵收條例第49條第2項第3款規定之要件，且上訴人102年1月17日、102年3月19日分別請求，未逾時效規定，並因被上訴人104年7月3日為原處分承認，時效中斷，無時效完成或權利當然消滅之情，應准予廢止徵收等語，依土地徵收條例第49條第2項第3款、第50條規定，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應廢止本件徵收處分，並於上訴人繳清價額，發還其原有土地。

四、被上訴人則略以：

㈠、本件上訴人之廢止徵收請求權，已因請求權時效完成而消滅。

上訴人既主張鹿港鎮81年起發生少子化事實，自斯時起已得行使廢止徵收請求權，客觀上亦無法律障礙，其遲至95年1月2日仍未行使，請求權業已消滅。

至行政院制定之人口政策，係因應對策，與少子化事實發生時點無涉，更與公法上請求權時效之起算無關。

又上訴人以本案用地於超過核准完成使用期限，仍未依徵收土地計畫完成興建學校使用，顯見已無興建學校必要為由，申請廢止徵收，卻未於計畫預計完工日即90年12月起5年內請求廢止徵收，其請求權亦已因罹於時效而消滅。

至公法上請求權時效完成採權利消滅主義，時效完成，請求權歸於消滅，無類推適用民法關於承認等時效中斷規定之餘地。

㈡、土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更，指非徵收當時所能預見之都市計畫變更或計畫興辦事業經廢止或變更，為歷來實務見解。

又人民可申請變更計畫或提出修正建議，鹿港福興都市計畫於60年8月27日公告發布，歷經75年1月、91年10月及103年8月3次通盤檢討，未見上訴人就少子化有無設校必要，申請變更或提出修正建議，系爭用地皆作為文中二用地使用，興辦事業性質仍為教育事業，並無都市計畫或計畫興辦事業變更之情事，上訴人主張之少子化事由，非屬情事變更，不符土地徵收條例第49條第2項第3款規定之要件，至審議小組委員之個人不同意見，不能拘束法院之認定。

且徵收處分攸關被徵收土地之使用、政府公共建設之規劃、興建、國家財政預算安排及人民權益，影響所及甚廣，非有法定撤銷廢止事由，自應維持處分之效力。

為避免徵收處分動輒遭原土地所有權人任意指摘有情事變更事由，前揭實務見解所為認定，誠屬合理有據。

㈢、本案用地在上訴人102年1月17日申請廢止徵收前，已築設校門、圍籬、排水、填土及簡易球場等校舍設施，亦持續進行設校工程，確實已依徵收計畫開始使用。

104年4月並完成「鹿港文中二及鹿港文小四用地設校第1期景觀工程」，上開簡易球場及景觀植栽，為日後完工後籃球場及校園景觀工程之施設。

78年核准徵收後，參加人積極排除占用、占耕及辦理墳墓查估、遷葬等，因部分用地原為鹿港鎮第二公墓，墓園中墳墓或因年代久遠，或因數量較眾，影響遷移速度；

部分上訴人及其他民眾無權占有用地多年拒不搬遷，並有民眾抗爭陳情致設校工程屢受阻擾。

參加人確已按實際設校規劃進行建校工程，工程緩慢而迄未完工，不可歸責於需地機關，自不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之廢止事由。

㈣、為符合國民教育法令及小班精緻教學政策，提供學子寬廣校地及較佳教學環境，需地機關依專業認定本案用地尚有設校需求，裁量適法有據，應予尊重。

鹿鳴國中、鹿港國中服務範圍超過半徑1.5公里，徒步通學時間超過半小時，不便於學生就讀，而有增設學校、重劃學區之必要。

參加人依設備基準，由學校各類空間數量推算鹿港及鹿鳴國中可容納班級數為80班，再以國中每班30人推算，可容納學生人數為2,400人，惟102學年度鹿港鎮2所國中已有90班，2,759人。

如依上訴人提出之數據，104學年度班級數更高達95班，學生人數2,729人，顯見目前鹿港及鹿鳴國中所容納之班級數與學生數，已逾越上開基準甚多。

再以鹿鳴國中之校地面積、設備基準檢視，遠逾標準容納數，足見不敷使用，確有設校並重劃學區，以增加每位學生使用校地面積之必要。

況設校與否及需求，乃行政機關秉持專業，綜合評估各項因素之結果，人數只是考量因素之一，並非設校與否的唯一因素，上訴人以少子化主張無設校必要，顯係率斷。

此外，衡諸鹿港鎮人口之成長狀況、本案用地相鄰6里之人口變化，並因應彰濱工業區引進之人口，自有設校使用之需求。

參加人基於法令規章、客觀事實之推估，據以認定本案用地仍有作為學校使用之必要，並為審議小組第83次會議決議採納，裁量適法有據。

㈤、審議小組組成之專案小組建議，只是內部參考意見，不具拘束性，審議小組會議之決議，縱與專案小組意見不同，於法並無違誤。

在被上訴人審議本案期間，上訴人已向專案小組表示意見，並獲通知出席審議小組會議，相關意見經審議小組充分審酌，審議程序符合正當法律程序及誠信原則，並未違法，上訴人主張直至發生不利於上訴人之情事，始作成不利之決定，與事實不符等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人在原審之訴。

五、參加人則以：

㈠、本案用地目前仍編為都市計畫文中二用地，興辦事業性質為教育事業，迄未改變，無情事變更之適用。

本件上訴人係提起課予義務訴訟，請求廢止徵收，應以行政法院事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態，判斷是否合致土地徵收條例第49條第2項第3款規定之要件。

㈡、本案用地經核准徵收後，因土地於徵收前原屬鹿港鎮第二公墓用地，其上多為墳墓用地，並有第三人無權占用之情，需進行墳墓查估及侵害排除，其後另有相關民眾抗爭陳情，以致排除侵害作業窒礙難行。

惟參加人於徵收土地後，持續進行合於徵收目的使用之相關事宜，如函請鹿港國中研擬彙整、按原計畫設計、委託發包、施工，並編報預定進度表，函請辦理校地鑑界、用地上墳墓查估補償以利學校闢建、校地整平圍籬，處理用地地上物拆除及占用排除事宜，填土、排水、闢建簡易球場、設置圍籬及學校預定地告示牌、辦理景觀工程及鹿港國中第二校區校舍新建工程等，已依徵收計畫興辦之事業為被徵收土地之使用，並無因情事變更致原徵收土地之全部或一部已無使用必要之情形，原處分否准廢止徵收，並無違誤等語。

六、原判決駁回上訴人之訴，係以：

㈠、參加人為辦理系爭校地工程，報經臺灣省政府78年4月6日核准徵收本案用地，陸續排除占用、占耕、辦理墳墓查估、遷葬等設校作業，同步籌辦設校事務，但因民眾抗爭陳情等因素，致設校計畫工程進度屢受阻撓，於本件請求廢止徵收前，已完成設校所需校門、圍籬、排水、填土及簡易球場等體育設施，與學校使用有直接關聯，並持續進行設校工程，於104年4月完成用地設校第1期景觀工程，惟尚未完成設校工程。

土地徵收條例第9條第1項第1款所稱「開始使用」，依同條第4項規定，指「興辦事業之主體工程動工。

但依其事業性質無需興建工程者，不在此限」，而該條例第9條關於收回土地之要件，其法理基礎與第49條第2項第3款之規定，並無二致，目的均為除去公用徵收之效果而回復私有產權，皆以是否開始使用為要件，故第49條第2項第3款所稱開始使用之解釋，應參照第9條第4項定義，以「興辦事業之主體工程動工」為判斷標準。

本件參加人僅設置校門、圍籬、排水、填土及簡易球場等體育設施等，並非學校主體工程，不符開始使用之要件。

然被徵收土地開始使用之後，倘未依徵收計畫完成使用，原土地所有權人猶得以情事變更為由，請求廢止徵收，則基於舉輕明重之法理，若被徵收土地尚未開始使用，應認定原土地所有權人亦得基於情事變更之事由，主張廢止徵收。

故本件爭點在於，本案用地之徵收是否具土地徵收條例第49條第2項第3款「情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」，即該款規定重點在於「情事變更」及「徵收土地已無使用之必要」。

㈡、土地徵收條例第49條第2項第3款所稱情事變更，其核心意義指土地徵收後，嗣後發生無法預見之客觀情勢變化，而與徵收計畫相互牴觸，如嗣後都巿計畫變更或計畫興辦事業經廢止或變更。

徵收計畫之使用目的，配合社會發展而有變更，然其公用徵收必要性仍然存在，即難認屬情事變更。

本件被徵收土地，現況已完成校門、圍籬、排水、填土及簡易球場等體育設施，核與用地設施配置圖之籃球場位置相同，場地內有景觀植栽。

而鹿港福興都市計畫於60年8月27日公告發布，歷經75年1月、91年10月及103年8月3次通盤檢討，皆作為文中二用地使用，興辦事業性質仍為教育事業。

依都市計畫法第24-26條土地權利關係人得擬定細部計畫變更或對通盤檢討提出建議，然徵收迄今逾25年，上訴人均未為都市計畫變更之主張或建議，縱依其主張，本件廢止徵收請求權，係於100年12月7日-102年7月12日，始符「因少子化情事變更，致徵收必要性消失」之要件，然103年8月第3次都市計畫通盤檢討，仍未認定本案用地已因少子化趨勢而欠缺設立國民中學之必要。

又實施都市計畫地區，其都市計畫之檢討必須盱衡都市發展全局而為整體規劃，結果亦非任憑行政首長之意志為斷。

都市計畫之變更係由都市計畫委員會以合議制形式，共同討論議決，且依委員會成員結構，主管業務機關之成員未逾2分之1，不具主導決議力量。

本案用地歷經3次都市計畫通盤檢討，均未變更或廢除學校用地之都市計畫，顯見由學者專家及熱心公益人士共同主導之都市計畫變更，其專業意見與在地價值，均認仍有維持學校用地之必要。

上訴人僅憑少子化趨勢，即認屬情事變更，尚嫌無據。

㈢、縱少子化確屬臺灣地區之生育趨勢，然上訴人以少子化必導致不得新設學校之推論，論證未臻嚴謹，殊堪存疑。

蓋是否新設學校，涉及教育政策選擇，涉及教育理念與社會價值之調和，自應委諸教育主管機關之專業裁量，徒憑少子化趨勢，尚難認定本案用地已無新設學校之必要。

且縱使有少子化趨勢，惟班級數並未大幅降低，教學所需量體空間仍有不足，致原徵收土地之全部仍有維持學校用地及設校必要，業經被上訴人及參加人說明。

本案用地仍持續進行校舍新建工程，教室18間、圖書室6間等，顯見少子化未必即可獲致不得新設學校之結論。

至本案用地是否未依徵收計畫使用，或不依核准計畫期限使用，核屬土地徵收條例第9條或土地法第219條收回被徵收土地之範疇，與同條例第49條第2項第3款之情事變更有間，不能作為請求廢止徵收之論據。

土地徵收條例第49條第2項第3款所稱情事變更，固未必限於「非徵收當時所能預見之都巿計畫變更」或「計畫興辦事業經廢止或變更」之態樣，然必須因其嗣後發生之事實與原有徵收計畫相悖，導致原有土地徵收已無必要，始足當之。

上訴人主張之少子化事由，並未考慮教育政策採取與時俱進之教學模式，徒以舊有教學經驗據為情事變更之依據，並非可採，況依其提出之戶政現住人口數資料，鹿港鎮86-106年人口呈現正成長狀態，本案用地所在埔崙里及周圍永安里等人口數皆持續增長，0-4歲登記人口自102年起迄今開始逐年增加。

而鹿港鎮國中學齡學生目前依學區劃分係就讀鹿港及鹿鳴國中，該2校95學年至103學年，班級數及學生數呈遞增情形，自難僅憑少子化之整體趨勢，忽略在地化之個別差異。

本件不符土地徵收條例第49條第2項第3款規定之情事變更要件，上訴人請求廢止徵收，難認適法。

㈣、被上訴人審議小組，為研議上訴人之申請案，依規定組成專案小組，專案小組的意見，僅為審議小組會議審議前之內部建議，無拘束審議小組之效力。

嗣參加人於審議小組第83次會議中具體說明設校需求與規劃，審議小組以委員制多數決方式，決議不予廢止徵收並述明理由，其程序與認定並無違法之處。

又審議小組第83次會議前及審議後，上訴人陸續提出理由，被上訴人並通知上訴人列席該次會議陳述意見，符合正當法律程序要求。

又法無明文要求專案小組開會時，須邀請上訴人列席說明，專案小組只為強化審議小組決議之效率與品質，其意見係供討論及審議之參考，縱未提供上訴人於專案小組會議時列席陳述意見，程序上亦無違法。

㈤、又參加人因循苟且之行政效率，對於設校延宕固難辭其咎，然上訴人尤東霖，原土地所有權人董天賜、尤墻等於徵收完成後，仍持續無權占用本案用地，或興建違章建築，或農耕使用，其等多次陳情或提起訴訟，則為設校延宕之肇始原因。

查土地法第219條第3項對於買回權設有未依徵收計畫開始使用，係因可歸責於原土地所有權人或使用人，不得聲請收回土地之限制，基於相同法理，本案用地遲遲無法依原徵收計畫開始使用，既肇因於上訴人及使用人之無權占用，自屬可歸責於上訴人，則其主張廢止徵收，欠缺正當性，屬權利濫用，洵非有據等為論據。

七、上訴理由略謂：

㈠、土地徵收條例第49條第2項、第50條就請求廢止徵收之權利行使，未有如土地法第219條第3項所設權利行使之限制，是否係法律漏洞，尚待查明，原判決未具體說明法律上論據及理由，徒以基於土地法第219條第3項之相同法理，認為上訴人Ａ○○、原土地所有權人董天賜、尤墻為設校延宕之肇始原因，屬可歸責於上訴人，不得主張情事變更而請求廢止徵收，不當創設土地徵收條例未明定之權利限制，違反法律保留原則，有判決不備理由、適用法規不當之違誤。

況依本院97年10月份庭長法官聯席會議決議，可知同一徵收計畫中之不同原土地所有權人，於法律上權利義務關係個別、互殊，他原土地所有權人如有可歸責事由，仍與其他無可歸責事由之原土地所有權人無涉，原判決認為上訴人全部不得主張請求廢止徵收，違反法治國原則，亦有判決適用法規不當之違誤。

又既認為參加人行政效率低落，完工日期一再拖延，設校延宕難辭其咎，卻於理由認定屬可歸責上訴人，理由前後矛盾，當然違背法令。

㈡、都市計畫法第24-26條所稱土地權利關係人，係指對該土地有合法管理處分權之人，原判決既認定上訴人為無權占有，上訴人即非所稱之土地權利關係人，無從依都市計畫法規定擬定都市計畫變更，或建議定期通盤檢討事宜。

原判決一方面認為上訴人係無權占有，另方面卻認為上訴人本得依法擬定都市計畫變更或建議定期通盤檢討事宜，自徵收迄今25年均未為之，有理由前後矛盾之違誤。

況土地徵收條例關於請求廢止徵收之要件，未為此必須擬定或建議之規定，原判決逕創設該條例未明定之限制，亦違反法律保留原則而適用法規不當。

又原判決認為土地徵收條例第49條第2項第3款所稱「情事變更」，未必限於非徵收當時所能預見之都市計畫變更或計畫興辦事業經廢止或變更之態樣，實為的論，惟又謂本案用地歷經3次都市計畫變更，均未變更或廢除學校用地之都市計畫，進而認定無情事變更，顯然實質將土地徵收條例第49條第2項第3款所稱情事變更，錯誤限縮為「非徵收當時所能預見之都市計畫變更」，有判決理由矛盾之違誤。

㈢、原判決認為土地徵收條例第49條第2項第3款所稱開始使用，其解釋應參照同條例第9條第4項定義，以興辦事業之主體工程動工為判斷標準，參加人僅設置校門、圍籬、排水、填土及簡易球場等體育設施，並非學校主體工程，不符開始使用之要件。

卻未審酌上訴人於言詞辯論期日奉諭補提之開工動土證物，未充分調查為裁判基礎之事證，未說明何以不審酌之理由，判決不適用應依職權調查之規定，並且不備理由、認定事實未憑證據之違誤。

又少子化是眾所週知之不爭事實，鹿鳴國中自101學年起，鹿港國中自103學年起，每班學生人數逐年下降，原審率認鹿港鎮縱有少子化趨勢，因教育政策施行小班化，並依國民中小學設備基準及其附表1「國民中學及國民小學各類空間數量及樓地板面積一覽表」，又將非鹿港福興都市計畫範圍之鹿鳴國中之學生數、班級數納入檢討，且依教育部統計數據，鹿港國中每班學生人數逐年降低，每年級至少仍有5班容量，無新設國中學校必要，原判決卻認為仍有設立國民中學之必要，有判決不適用行政訴訟法第188條第1項、第189條第1項規定之違背法令、判決不備理由之違誤。

㈣、依上訴人於原審提出鹿港鎮戶政事務所86-105年戶籍登記現住人口數統計數據，鹿港鎮人口增加係因中、老年人口增加，未來將進入或正就讀國中小學之0-19歲年齡層人口數，呈現大幅減少情勢，原判決認定之事實與資料不符，又未說明不採之理由，有判決不適用法規、不備理由之違誤。

另原判決認為本案用地歷經3次都市計畫通盤檢討，均未變更或廢除學校用地，故認仍有維持國民中學校用地之必要，不能僅以少子化趨勢認屬情勢變更，惟參加人之都市計畫第3次通盤檢討，原應將本案文中二用地，變更為其他公共設施用地，因內政部92年5月5日內授營都字第0920086389號函釋，不能也不敢變更，原判決認為都市計畫未變更，即不能認為情事變更，是倒果為因，有判決不依卷內證據認定事實，且未說明不採理由，判決不適用法規、不備理由等語。

八、本院的判斷：

㈠、按私有土地經政府機關依法徵收後，經長久期間不為使用，或不依核准計畫使用，不但妨礙土地之有效利用，且損害原土地所有權人之權益，並失其徵收之原意。

所以，土地法第219條設有原土地所有權人在合致一定要件時，得於一定期間內行使買回權之規定，89年2月2日制定之土地徵收條例，於該條例第9條亦設有原土地所有權人買回權行使之規定，並明文排除土地法第219條規定之適用，同條例第61條復規定在土地徵收條例施行前公告徵收之土地，其申請收回仍依施行前之規定辦理。

又土地法並無撤銷徵收及廢止徵收之規定，土地徵收條例設有專章規範，旨在對於違法或不當之徵收處分，或徵收處分因情事變更無繼續存在必要時，加以撤銷或廢止，使其溯及或向將來失效，以保障被徵收人之權益。

二者之主要區別除效力不同外，在於撤銷徵收是徵收處分自始存有違法或不當之瑕疵；

廢止徵收則是徵收處分原為合法適當，嗣後因情事變更而無繼續存在之必要。

㈡、關於徵收處分之廢止，土地徵收條例第49條第2項規定：「已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。

依徵收計畫開始使用前，興辦之事業改變、興辦事業計畫經註銷、開發方式改變或取得方式改變。

已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。」

同條第4項規定：「前3項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。

」核與同條例第9條或土地法第219條對於買回權事由之規定，並不相同；

且依此規定向主管機關申請廢止徵收之權利，與徵收處分合法但有行政程序法第122條或第123條各款所定情形，由主管機關本於職權裁量是否廢止之情形，亦有不同。

因此，當原土地所有權人依土地徵收條例第49條第2項第3款申請廢止徵收時，是依該條款規範之要件逐一檢視合致與否，必須符合「已依徵收計畫開始使用」、「尚未依徵收計畫完成使用」、「因情事變更」、「致原徵收土地之全部或一部已無徵收必要」等要件，缺一不可，原徵收處分始得廢止。

至該條款所謂情事變更，係指土地徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收後發生非徵收當時所能預見之變動而言。

如已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，行政機關之行政效能低落，並不是所稱之情事變更，又因法無明文，也不是構成廢止徵收之事由；

而如未依徵收計畫開始使用之土地，則屬土地法第219條或土地徵收條例第9條買回被徵收土地之範疇，與上訴人依土地徵收條例第49條第2項第3款規定申請廢止徵收之要件有別。

㈢、上訴人所有或繼承之被徵收土地，因參加人為辦理鹿港都市計畫文中二校地工程，報經臺灣省政府78年4月6日核准徵收。

本案用地於上訴人102年間依土地徵收條例第49條第2項第3款規定，申請廢止徵收前，已設校門、圍籬、排水、填土及簡易球場，核與用地設施配置圖之籃球場位置相同，場地內有景觀植栽。

並陸續排除占用、占耕、辦理墳墓查估、遷葬等設校作業，復持續進行設校工程，104年4月完成用地設校第1期景觀工程，惟尚未完成設校工程，而鹿港福興都市計畫60年8月27日發布，至103年8月歷經3次都市計畫通盤檢討，本案用地皆作為文中二用地使用，興辦事業性質仍為教育事業等情，為原審確定之事實，核與卷內資料相符。

原審基此事實，認為3次的都市計畫通盤檢討，均未認定少子化趨勢而欠缺新設學校之必要，且是否新設學校，涉及大班集中式教學或小班式教學的選擇、教育品質的精緻要求，教育政策應該採取與時俱進的教學模式，復依被上訴人及參加人所為縱使少子化，惟班級數未大幅降低，教學所需量體空間仍有不足，有維持學校用地及設校必要之說明，衡之原審卷第644頁彰化縣鹿港鎮戶政所戶籍登記現住人口數資料，鹿港鎮86-106年人口數持續增長，0-4歲登記人口自102年又開始逐年增加，佐以原審卷第205、206頁彰化縣中學校別資料，依學區劃分就讀鹿港國中及鹿鳴國中，2校95學年計82班，學生人數2,746人，至103學年計95班，學生人數2,782人，呈遞增之情形，據以認定上訴人以少子化主張本案用地因情事變更致原徵收土地已無徵收必要，尚嫌無據，本件不符土地徵收條例第49條第2項第3款之要件，上訴人主張廢止徵收，難認適法等節，核未違反經驗及論理法則，復已說明得心證之理由，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。

㈣、本件不符土地徵收條例第49條第2項第3款規定之要件，已如前述。

而是否未依徵收計畫開始使用，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察，不得割裂認定，原判決僅以參加人所設置之校門、圍籬、排水、填土及簡易球場，並非主體工程，認為不符開始使用要件，已嫌速斷。

又認為被徵收土地如尚未開始使用，基於舉輕明重法理，仍得依土地徵收條例第49條第2項第3款規定申請廢止徵收，以及檢視土地徵收條例第49條第2項第3款未依徵收計畫開始使用之要件時，得基於土地法第219條第3項限制規定之相同法理，認為申請廢止徵收欠缺正當性、屬權利濫用等節，依前開規定及說明，雖容有違誤，惟不影響本件上訴人之申請廢止徵收，不符合土地徵收條例第49條第2項第3款要件之結論，附此敘明。

㈤、從而，上訴人依土地徵收條例第49條第2項第3款規定，申請廢止被徵收之土地，被上訴人為否准決定，於法有據，原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。

上訴意旨，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。

九、結論，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 蕭 惠 芳
法官 高 愈 杰
法官 蘇 嫊 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
書記官 莊 子 誼