最高行政法院行政-TPAA,108,判,15,20190110,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第15號
上 訴 人 財政部關務署高雄關

代 表 人 陳金標
訴訟代理人 張立群
被 上訴 人 陳根正



上列當事人間私運貨物進口事件，上訴人對於中華民國106年9月21日高雄高等行政法院105年度訴字第386號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人自民國96年8月22日至同年9月21日擔任吉穩號漁船船長，於96年8月23日駕駛該漁船，與船員張啟連、林源郎、王德元、陳國祥及丁金塔等人，自高雄港第二港口中和安檢所申報出港，嗣於同年9月12日再自同一安檢所申報進港，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊以該次航程之漁獲數量高達140,366.6公斤（下稱系爭魚貨），疑非自行捕獲為由，當場予以查扣，除其中白蝦（369.6公斤）扣存由金福企業股份有限公司（下稱金福公司）保管外，其餘魚貨皆責付被上訴人具結保管，被上訴人嗣因涉有違反懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署（107年5月25日更名為臺灣高雄地方檢察署）檢察官提起公訴，於99年12月16日經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度訴更一字第5號刑事判決處有期徒刑6月，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年度上訴字第454號刑事判決改判有期徒刑5月，復經最高法院以100年度台上字第4315號刑事判決駁回被上訴人之上訴而告確定。

惟因系爭魚貨未經刑事法院宣告沒收，被上訴人亦無從繳回，上訴人乃依行為時海關緝私條例第36條第3項、行政罰法第23條第1項、第26條第1項但書規定，以103年4月14日102年第10200281號處分書（下稱原處分），對被上訴人裁處沒入貨物（不包括白蝦）價額合計新臺幣（下同）2,407萬5,557元（含完稅價格1,892萬7,638元、關稅400萬1,464元、營業稅114萬6,455元），併沒入存放於金福公司之白蝦369.6公斤。

被上訴人不服，申請復查，遭決定不受理，遂循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分。

上訴人不服，乃提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）103年4月間，被上訴人雖設籍於澎湖縣○○市○○00號之6（下稱○○00號之6），然實際住所地為澎湖縣○○市○○路00-0號（下稱○○路00-9號），並與母親陳金（意識清晰溝通無礙）、長子陳台星（斯時14歲）同住，是被上訴人就原處分之送達處所應為住所地○○路00-9號，並無不明，上訴人於103年6月20日逕為公示送達，自不合法。

又上訴人雖先後於103年4月16日及103年5月28日將原處分送達至○○路00-9號，惟103年4月16日之送達證書記載「佣人代」，將原處分交付到職不足月餘且非被上訴人僱用之外籍看護工，自不能認該次送達合法；

又103年5月28日對○○路00-9號所為之送達，應將原處分付予有辨別事理能力之同居母親陳金為補充送達，惟該次送達證書之註記卻逕自將其排除於補充送達之外，致該次送達無人收受而為寄存送達，自不合寄存送達之要件，亦非合法。

準此，本件原處分未合法送達，被上訴人係於104年9月21日回鄉時，經當地澎湖縣警察局馬公分局虎井派出所警察告知有文件即法務部行政執行署高雄分署104年8月10日雄執寅104稅特00034707字第1040174721A號執行命令（下稱高雄執行署104年8月10日執行命令）寄存待收，領取時始知有原處分，並就原處分於104年9月30日向上訴人申請復查及循序訴願，被上訴人申請復查並未逾期。

（二）本件行為發生於96年9月12日，依行政罰法第21條規定，沒入之物，除另有規定者外，以屬於受處罰者所有為限，雖海關緝私條例於102年6月19日增訂第45條之2，規定裁處沒入之貨物或物品，不以屬受處分人所有為限，惟依行政罰法第5條規定，行為後法律雖有變更，仍應適用裁處前最有利受處罰者即行政罰法第21條之規定，亦即沒入之物仍以屬受處分人所有為限，始得裁處沒入或沒入其物之價額。

本件系爭魚貨並非被上訴人所有，可參高雄高分院100年度上訴字第454號刑事判決，上訴人亦無法證明系爭魚貨為被上訴人所有，即逕自推定為船長即被上訴人所有，難謂適法等語，求為訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：（一）上訴人分別於103年4月14日、4月24日、5月21日、6月6日，向被上訴人戶籍地○○00號之6及住所地○○路00-9號為寄送，均送達未果，已用盡相當之方法探查，仍不知應為送達之處所；

且被上訴人於上訴人辦理送達時正隨遠洋漁船出海作業，可知被上訴人無法於其國內住居所收受送達，於國外亦無可得查悉之應受送達處所，上訴人認送達處所不明，辦理公示送達，自無不合。

又被上訴人與其母親住在○○路00-9號，且僱請外勞與母親同住，是原處分於103年4月16日送達該址，既經外勞收受，自應已合法送達。

上訴人又於103年5月28日送達○○路00-9號，惟因未獲會晤被上訴人本人亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，爰寄存於馬公郵局，發生送達效力。

綜上，被上訴人遲至104年9月30日始提出復查申請，均已逾法定期間，經決定不受理，當屬有據。

（二）系爭魚貨既為被上訴人犯罪所取得之原物，本案歷經刑事偵查、審判階段，亦查無被上訴人走私行為係由他人指使，故上訴人認定被上訴人為系爭魚貨之所有權人，係屬有據。

又除白蝦存放於金福公司外，其餘魚貨均責付被上訴人保管，其明知系爭魚貨為私貨，仍未善盡保管責任而交由船東出售；

縱被上訴人並無取得出售價金，惟行政罰法第23條第1項「處分」未以有償為限，上訴人依行政罰法第23條第1項規定，以裁處沒入貨物價額取代沒入處分，洵無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）有關原處分之送達效力。

1.被上訴人戶籍雖設在○○00號之6，然實際與其母陳金同住於○○路00-9號，被上訴人住所係在○○路00-9號。

上訴人就原處分曾對被上訴人於103年4月16日、103年5月28日、103年4月24日、103年6月9日、103年6月20日進行5次送達。

其中上訴人於103年4月24日及103年6月9日之送達，係將原處分送達戶籍地○○00號之6，既非被上訴人之住居所，其送達均非合法。

另103年4月16日送達於被上訴人住所○○路00-9號，惟該次送達係由被上訴人之姊翁陳桂鳳為母親所聘僱之外籍看護工SITI ROISAH所收受，其既非與被上訴人同住而共同生活之人，亦非為被上訴人服勞務之人或被上訴人住所接收郵件人員，依行政程序法第73條第1項規定，其簽收不對被上訴人發生送達效力；

縱SITIROISAH曾以受雇人（佣人）身分代為簽收，仍須確實有將原處分轉交被上訴人之事實，始對被上訴人發生送達效力，上訴人未舉證原處分業經SITI ROISAH轉交被上訴人，自不能認已發生送達效力。

又103年5月28日對○○路00-9號所為之送達，送達證書上記載「如本人不在，逕由其子陳台星、女陳青霞、同居人孫冬青簽收」等語，依行政程序法第74條第1項、第2項規定可知寄存送達須有不獲會晤應受送達人本人及其同居人、受雇人始得為之，是顯然將實際與被上訴人同住之母親陳金排除在補充送達之外，寄存送達難謂無瑕疵，又被上訴人與孫冬青業已離婚，並未同居，上訴人將孫冬青列為同居人，以不獲會晤為由，逕對被上訴人為寄存送達，亦未符寄存送達要件，自難認已為合法送達。

又被上訴人之住所既在○○路00-9號，縱其擔任漁船船長經常出海相當時日，倘無廢止住所之意，自非應為送達處所不明，上訴人就被上訴人主觀上有廢止○○路00-9號住所之事實又未舉證，則103年6月20日之公示送達，自不生送達效力。

綜上，上訴人歷次之送達均不合法。

2.被上訴人係於104年9月21日具領高雄執行署104年8月10日執行命令時，始知原處分內容，自應以104年9月21日為原處分送達日，且被上訴人立即於104年9月30日向上訴人申請復查及循序訴願，已合於海關緝私條例第47條第1項規定之申請復查期間，並未逾期，故復查決定以逾期為由而不受理，即有未合。

（二）上訴人以被上訴人作為沒入本件被上訴人經查扣系爭魚貨，因違反懲治走私條例案件，經刑事法院判處罪刑確定，惟系爭魚貨未經刑事法院為沒收宣告，自有裁處沒入或沒入其物之價額之必要。

惟本件裁處時（103年間）海關緝私條例第45條之2雖規定，裁處沒入之貨物或物品，不以屬受處分人所有為限，然本件行為時（96年間）尚無此規定，是依行政罰法第5條規定，自應適用裁處前最有利於受處罰之被上訴人之規定，即行為時行政罰法第21條「沒入之物，以屬於受處罰者所有為限」之規定，且就處罰構成要件事實之認定應由海關負舉證之責。

本件被上訴人僅係受僱擔任系爭漁船船長，並非股東，亦非系爭魚貨之貨主，上訴人並已自陳無證據顯示被上訴人為系爭魚貨所有人，據此，被上訴人非系爭魚貨所有人，原處分對被上訴人裁處沒入貨物（不包括白蝦）價額，併沒入存放於金福公司之白蝦369.6公斤，即有違誤等語，因將訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

五、本院查：

（一）按「受處分人及利害關係人不服前條處分者，得於收到處分書之翌日起算30日內，依規定格式，以書面向原處分海關申請復查。」

海關緝私條例第47條第1項定有明文。

次按行政程序法第72條第1項前段規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」

第73條第1項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」

第74條規定：「（第1項）送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

（第2項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。

寄存機關自收受寄存文書之日起，應保存3個月。」

上開行政程序法第73條第1項所規定之補充送達，係指「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員」之方法，如所交付之對象並非應受送達人之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，即難謂為合法的補充送達，必須至應受送達人實際受領該行政文書時始生送達之效力。

又雇主聘僱外國人從事家庭看護工作，因其工作內容依法規定為「在家庭從事身心障礙者或病患之日常生活照顧相關事務工作」（就業服務法第46條第1項第9款、外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準第3條第4款規定參照），並不包括為雇主及與雇主同居一家之人接收郵件，尚非屬行政程序法第73條第1項所謂之受雇人。

再由上開行政程序法第74條規定可知，行政文書不能依直接送達方法，送達於本人，又無同居人或受雇人可為補充送達者，為使行政程序不因送達而致延滯起見，採取寄存送達。

亦即，須有於應為送達之處所，不獲會晤應受送達人本人及其同居人、受雇人之情形時，寄存送達始為合法。

另應為送達之處所不明或有其他無法送達之事由時，依法得為公示送達，有行政程序法第78條規定可資參照。

關於公示送達之原因「應為送達之處所不明」，應由行政機關依職權為相當之探查，若實無公示送達之原因而行政機關仍為公示送達，其送達並非合法。

經查，被上訴人戶籍設在虎井65號之6，但並無人居，原處分於103年4月24日送達該址因查無此人遭退回，被上訴人實際與其母陳金同住在○○路00-9號，為其住居所，印尼國籍女性SITI ROISAH係被上訴人之姊翁陳桂鳳為其母陳金所聘僱之外籍看護工，又被上訴人於95年5月10日與孫冬青離婚後並未同居等情，為原判決依法認定甚明。

本件103年4月16日將原處分送達中○○路00-9號，由甫受翁陳桂鳳聘僱未滿1個月之訴外人SITIROISAH簽名代收，其並非應受送達之被上訴人「同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員」，自不因SITIROISAH簽收原處分即直接對被上訴人發生送達之效力，而上訴人並未主張及舉證原處分業經SITI ROISAH實際轉交被上訴人。

又103年5月28日將原處分送達○○路00-9號，依送達證書所載「如本人不在，逕由其子陳台星、女陳青霞、同居人孫冬青簽收」等語，將實際與被上訴人同住之其母陳金排除在補充送達之外，卻將孫冬青列為同居人，以不獲會晤為由，逕對被上訴人為寄存送達，自難認寄存送達合法。

抑且，上訴人先後於103年4月24日及103年6月9日，二度將原處分送達被上訴人戶籍地○○00號之6，非被上訴人之住居所，103年4月24日送達因查無此人退回及103年6月9日改寄存馬公中正路郵局之送達均非合法。

本件被上訴人之住居所既在○○路00-9號，縱因擔任漁船船長，經常須出海相當時日，並無廢止住所之意，自難謂被上訴人有行政程序法第78條第1項第1款所稱之「應為送達之處所不明」情事，上訴人以對被上訴人戶籍地址虎井65號之6送達遭退回，即將原處分以公示送達方式為送達，於法自有未合。

原審以被上訴人於104年9月21日領取高雄執行署104年8月10日執行命令，始知有原處分，旋即於104年9月30日申請復查，並未逾期，依上開規定及說明，核無不合。

上訴意旨主張：原處分於103年4月16日送達受雇人，及103年5月28日寄存送達，應已發生送達效力；

且上訴人分別於103年4月16日、103年4月24日、103年5月28日、103年6月9日，向被上訴人戶籍地○○00號之6及住所地○○路00-9號為寄送，均送達未果，已用盡相當之方法探查，仍不知應為送達之處所，上訴人認送達處所不明，辦理公示送達，並無不合。

縱依最後所為公示送達，以103年7月16日發生送達效力計算，被上訴人申請復查之法定期間至103年8月15日屆滿，其遲至104年9月30日始申請復查，即已逾期云云，核屬其一己主觀之見，並無可採。

（二）又按行為時海關緝私條例第36條規定：「（第1項）私運貨物進口、出口或經營私運貨物者，處貨價1倍至3倍之罰鍰。

……（第3項）前2項私運貨物沒入之。」

行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。

但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。

」第21條規定：「沒入之物，除本法或其他法律另有規定者外，以屬於受處罰者所有為限。」

第23條規定：「（第1項）得沒入之物，受處罰者或前條物之所有人於受裁處沒入前，予以處分、使用或以他法致不能裁處沒入者，得裁處沒入其物之價額；

其致物之價值減損者，得裁處沒入其物及減損之差額。

（第2項）得沒入之物，受處罰者或前條物之所有人於受裁處沒入後，予以處分、使用或以他法致不能執行沒入者，得追徵其物之價額；

其致物之價值減損者，得另追徵其減損之差額。

（第3項）前項追徵，由為裁處之主管機關以行政處分為之。」

第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。

但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」

又本件裁處時（103年4月14日）之海關緝私條例第45條之2雖規定：「依本條例規定裁處沒入之貨物或物品，不以屬受處分人所有為限。」

然此為102年6月19日修正時所增訂，本件行為時（96年間）尚無此規定，自應適用裁處前最有利於受處罰者之規定，即行為時行政罰法第21條有關「沒入之物，以屬於受處罰者所有為限」之規定。

上訴意旨雖主張：依本院之判例、決議及62年海關緝私條例第36條之立法說明，該條第3項規定並不限於須屬行為人所有為限，且屬行政罰法第21條所稱「其他法律另有規定」云云。

惟查，細繹上訴人所援引之62年8月27日修正公布之海關緝私條例第36條修法說明、本院61年判字第368號判例及78年4月份庭長評事聯席會議決議，均無「依本條例規定裁處沒入之貨物或物品，不以屬受處分人所有為限」之文義，且當時行政罰尚無總則性法律規定，迨行政罰法於94年2月5日制定公布，並自公布後1年施行，即於95年2月5日以後，適用海關緝私條例第36條第3項「前2項私運貨物沒入之」規定時，應受到行政罰法第21條規定：「沒入之物，除本法或其他法律另有規定者外，以屬於受處罰者所有為限。」

之制約；

於行政罰法施行前，海關緝私條例第36條第3項規定之文義，縱使有解釋空間，然依法律優位原則，於行政罰法施行後，即應以行政罰法第21條明文規定為準，而非以所謂判例或決議為據。

本件行為時海關緝私條例第36條第3項，既無特別或另有規定得就非屬於受處罰者所有之物裁處沒入之明文，其沒入之物，自以屬於受處罰者所有為限；

而所謂判例或決議並非法律，即不生「其他法律另有規定」之問題。

又如果行為時海關緝私條例第36條第3項規定，係屬行政罰法第21條所稱「其他法律另有規定」之情形，則立法者即無需於102年6月19日修正海關緝私條例時增訂第45條之2「依本條例規定裁處沒入之貨物或物品，不以屬受處分人所有為限」之規定。

此從該條文立法理由載明：「依行政罰法第21條規定，沒入之物，除該法或其他法律另有規定外，以屬於受處罰者所有為限，慮及私貨之所有人，常有不詳或遠在國外而無法查證之國際貿易特性，以及為有效執行貨物邊境管制之目的，俾維護國內經濟、財政等秩序及衛生、環保、國防、社會等安全，增訂對於私運貨物或物品，如依本條例裁處沒入者，不究該私運貨物或物品是否屬行為人所有，一律應予沒入，俾利貨物邊境管制目的之達成。」

可知其增訂原因即係立法者注意到當時海關緝私條例有關沒入規定之適用，已受行政罰法第21條規定之限制，才以法律特別規定鬆綁之。

上訴理由，無非重述其在原審答辯狀之主張，對原審適用法律之職權行使事項，指摘原判決違法，要無可採。

本件被上訴人並非系爭魚貨所有人，已據原判決敘明其判斷之依據及得心證之理由。

則上訴人依行為時海關緝私條例第36條第3項規定裁處沒入貨物（不包括白蝦）價額，併沒入存放於金福公司之白蝦，揆之上開規定及說明，即有違誤。

原判決因以上開理由認原處分違法予以撤銷，認事用法經核於法均無不合。

（三）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

（四）末按行政罰法第23條規定對受處罰者之追徵沒入，乃在避免得沒入之物於裁處沒入前經其以各種方法（包括處分、使用或其他方法），使該物形成全部或一部不能沒入之狀態或價值減損，而失去沒入之制裁意義，未盡公平，故該條所指得沒入之物當係以同法第21條規定屬於受處罰者即行為人所有為限，自不待言。

查系爭漁船原名「正鴻穩」號，由洪竹山之長媳許小萍等14人合資購買，並登記許小萍為船舶所有人，洪竹山曾於95年間指示「正鴻穩」號漁船船長陳聯來至中國福建省銅山港載運魚貨進入高雄市小港漁港，因違反懲治走私條例，經高雄地院於96年8月31日以96年度訴字第249號刑事判決處有期徒刑，為原審確定之事實。

參以附於原審卷一內被上訴人105年8月2日在法務部行政執行署高雄分署之詢問筆錄陳稱：「本件案發當時，老闆洪竹山就請人開車至小港區漁會內之碼頭，將漁貨載走了；

所以，那些漁貨是他處理掉了」等語，及被上訴人於原審106年5月16日準備程序陳稱：「（洪竹山與你的案件有何關係？為何提到洪竹山。

）因為刑事案件我自己聘律師處理，我後來知道船都是他在處理的，可能是真正的老闆，所以我要找他要律師費用，……後來於105年我有找到他，他答應給我律師費用，我也有拿到，只是這筆錢不願處理。」

等語，證人洪竹山亦於原審106年8月22日準備程序陳稱：「〔原告（即被上訴人）找你做什麼？〕他找了二個人我不認識的人，來找我要安家費。

（安家費拿了多少錢？）我忘記了，因為是會計拿給他的，也好幾年了。

……〔你拿錢給原告（即被上訴人）是什麼原因？〕……他說他被關，每個月要拿多少錢。」

等語，被上訴人於原審106年8月22日準備程序陳稱：「我們到港口海巡人員就會過來，他們登船後就說這些漁貨是走私的，就拿一張單子給我船長簽。

……簽完這張（保管切結書）後，漁貨卸下來就馬上被卡車載走。」

等語，本件系爭魚貨經查獲後交由被上訴人保管，簽立保管切結書，而被上訴人未盡保管之責，似允由洪竹山派人立即於碼頭內載走漁貨，被上訴人因私運系爭魚貨進口，涉嫌違反懲治走私條例經刑事判決確定，竟由洪竹山支付其律師費、安家費，而系爭漁船之船東許小萍又為洪竹山之兒媳。

則上訴人實有進一步查明訴外人即證人洪竹山是否確為系爭魚貨之貨主，暨是否有違反行政法上義務之行為，而為共同違反私運系爭魚貨進口之行為人，以究明系爭魚貨是否得依行政罰法第23條對貨主為追徵沒入之處分，併此指明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
書記官 張 玉 純