最高行政法院行政-TPAA,108,判,153,20190329,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第153號
上 訴 人 零捌伍柒國際行銷股份有限公司(原零捌伍柒國際
行銷有限公司)


代 表 人 王麗冠
訴訟代理人 林鳳秋 律師
被 上訴 人 臺北市政府衛生局

代 表 人 黃世傑

上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國107年3月29日臺
北高等行政法院106年度訴字第348號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人於民國105年4月26日蘋果日報A3版刊登「超能量萬用巾（典雅紫）2件（50x75cm）、超能量隨身墊（19x19cm）」產品（下稱「系爭產品」）廣告（下稱「系爭廣告」），案經衛生福利部中醫藥司查獲系爭廣告疑似違反藥事法第69條規定，復經衛生福利部食品藥物管理署以105年6月7日FDA企字第1051202346號函移被上訴人處理。
嗣經被上訴人通知上訴人訪談，並製作調查紀錄表，審認系爭廣告內容整體訊息涉及宣傳醫療效能，違反藥事法第69條規定，故依同法第91條第2項規定，以105年9月5日北市衛食藥字第10537960600號裁處書（下稱「原處分」），裁處上訴人新臺幣（下同）60萬元罰鍰。
上訴人不服，向被上訴人提出異議，申請復核，經被上訴人以105年10月5日北市衛食藥字第10540634000號異議復核決定（下稱「復核決定」）維持原處分。
上訴人對原處分及復核決定提起訴願，經分別為不受理及駁回訴願的決定，而提起行政訴訟，並聲明：訴願決定、復核決定及原處分均撤銷。
經原審判決駁回，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，發回原審更為審理。
二、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以：
㈠系爭產品非屬藥物亦非醫療器材，惟上訴人於105年4月26日蘋果日報A3版刊登系爭廣告，內容載有：「……近年來健康意識抬頭，吹起落實規律運動與預防醫學的推廣概念，國人開始明白血液循環不良原來才是身體產生不適的關鍵……尋求醫療協助的比例大幅增加…創新技術醫界大為驚嘆……多位醫師一致好評……改善睡眠品質，有助血液循環……促進局部血液循環……」等文字，宣稱使用系爭產品得改善睡眠品質、促進血液循環，而改善睡眠品質及促進血液循環，均屬改善減輕治療某些特定生理情形，在客觀上已有暗示或影射醫療效能，足使消費者產生誤認的情形，且版面右邊記載「台灣TFDA衛福部第一等級醫療器材許可證」，亦足以誤導一般消費者以為系爭產品屬醫療器材。
又依香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司函復所詢並檢附系爭廣告的委刊單影本，足知系爭廣告係由上訴人委託刊登，且為上訴人所是認。
是上訴人就非藥事法所稱藥物的系爭產品，為醫療效能的標示、宣傳行為，違反藥事法第69條規定，堪以認定，被上訴人依同法第91條第2項規定，裁處上訴人法定最低罰鍰60萬元，核無違誤。
㈡依行政程序法第33條規定可知，當事人向機關申請其所屬公務員迴避時，應舉其原因及事實，並為適當之釋明，惟非謂當事人就特定個案申請特定公務員迴避後，該當事人其餘案件亦生申請迴避的效果，當事人所涉案件均應停止行政程序。
再觀諸同條文第4項規定，被申請迴避的公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回的決定前，固應停止行政程序，惟仍得由其他公務員繼續進行行政程序。
查上訴人於105年3月24日及同年4月15日申請李桂蘭等3人迴避，係就另案（即刊登上訴人產品金舒毯的廣告）違反藥事法而為申請，且時間點均在本件發生之前，尚難認上訴人係針對本件申請公務員迴避。
又上訴人於105年8月26日、同年9月2日、9月26日向被上訴人申請公務員迴避，係就另案「『金舒毯』超能量輕爽被/經典條紋款」藥物廣告涉嫌違規案，與本件無關。
而上訴人於105年10月18日、11月4日、11月21日向被上訴人申請李桂蘭迴避及同年11月23日申請停止執行程序，均屬上訴人於網站刊登「『金舒毯』超能量輕爽被/經典條紋款」，所涉違反藥事法第66條規定的爭議，與本件系爭產品所涉違反同法第69條規定，顯不相同。
是上訴人所提原證9至20的證物，均不足以證明其就本件申請公務員迴避。
㈢上訴人主張其代理人於105年8月3日依行政程序法第33條規定，於現場申請公務員李桂蘭迴避，惟上訴人未舉其原因及事實向李桂蘭所屬的被上訴人為之，且未為適當的釋明，其後亦未為之，核與行政程序法第33條第2項規定不符。
縱認李桂蘭應於105年8月3日迴避停止製作筆錄而未停止，惟被上訴人已於復核決定中說明上訴人「……尚難以『申請迴避，應立即停止行政程序』等作為免責事由……」、「並無貴公司所述『原處分機關執行職務有偏頗之虞』之情……」並教示救濟方式，上訴人權益並無受損。
況李桂蘭向上訴人代理人說明上訴人未於約定日期針對案由欄陳述說明，視同放棄陳述意見機會，被上訴人將逕行依法處分等情，係闡明相關法律規定及表示其見解，難認李桂蘭於本件有利害衝突或預設立場。
再者，被上訴人採調查與裁處分離制度以避免不客觀的情形發生，本件李桂蘭係前階段之調查人員，並無決策權，裁處部分係由龔品芳作成，且李桂蘭自105年8月3日已無參與本件之調查，原處分上載承辦人為龔品芳並非李桂蘭，李桂蘭有停止行政程序之實，是上訴人主張原處分違反行政程序法第33條第1項第2款規定而有瑕疵，委不足採。
㈣本件訴願決定以原處分非屬得依訴願程序提起救濟的事項而作成「訴願不受理」的決定，雖有未洽，而上訴人訴訟代理人陳明就不受理部分，上訴人希望原審可以直接依法審判，是原審審酌上訴人主張俱無可採，訴願不受理的決定核與駁回的結論並無二致，自無撤銷必要，仍予維持。
㈤上訴人為合法醫療器材批發及零售業者，亦曾取得「台灣TFDA衛福部第一等級醫療器材許可證」，足認上訴人了解醫療器材與一般商品之區別，系爭產品非屬藥事法所稱的藥物或醫療器材，依法不得為醫療效能的標示或宣傳，且藥事法已公布實施多年，上訴人對禁止就非藥物為醫療效能的標示或宣傳相關規定，乃屬其應注意，並能注意的事項，其卻因未注意，致生本件違規情事，縱未有故意，亦難辭過失之責而應受罰。
從而，被上訴人以上訴人違反藥事法第69條規定，於同法第91條第2項規定罰鍰範圍內，審酌上訴人違規情節，依臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準（下稱「裁罰基準」）科處上訴人罰鍰60萬元，已屬最低罰鍰，尚屬相當，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
至上訴人申請被上訴人前法務人員劉興祥到庭，欲證明另案引用的104年7月22日調查紀錄表係屬不實登載，因該案係屬另案紛爭，故無必要。
四、本院經核原判決駁回上訴人在第一審訴訟，並無違誤。
另就上訴理由再予補充論述如下：
㈠藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關……在直轄巿為直轄巿政府……。」
第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」
第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」
第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」
第91條第2項規定：「違反第69條規定者，處新臺幣60萬元以上2,500萬元以下罰鍰……。」
可知，非藥事法所稱的藥品及醫療器材，禁止標示或宣傳醫療效能，俾保障民眾健康及權益。
又依同法第6條及第13條第1項規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：……二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。
……」及「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」
可知，同法第24條及第69條規定所稱的「醫療效能」，包括診斷、治療、減輕、預防人類疾病、調節生育或足以影響人類身體結構及生理機能者，均屬之。
又臺北市政府於94年2月24日以府衛企字第09404404400號公告，將藥事法中有關該府權限事項委任被上訴人執行之，並自即日起生效。
另裁罰基準第3點規定：「本局處理違反藥事法事件統一裁罰基準如下表：（節錄）項次60。
違反事件：非本法所稱之藥物，為醫療效能之標示或宣傳。
法條依據：第69條、第91條第2項。
……統一裁罰基準：1.第1次處60萬元至100萬元罰鍰，每增加1件加罰6萬元，其違法物品沒入銷燬之。
……」是由被上訴人為處理違反藥事法事件，依法而妥適及有效的裁處，建立執法的公平性，以期減少爭議及行政爭訟的行政成本，提升行政效率及公權力所訂定的裁量基準（第1點參照），且其內容並未逾越母法的授權裁量範圍，得予適用。
㈡事實認定是事實審法院的職權，而如何調查事實或證據的證明力如何，事實審法院有斟酌判斷之權，如果其事實的認定已經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而且沒有違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱然其證據的取捨與當事人所希冀者不同，導致其事實的認定不同於該當事人的主張者，也不可以認為原判決有違背法令的情形。
原審依職權調查證據並斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以系爭產品非屬藥物亦非醫療器材，惟上訴人於105年4月26日蘋果日報A3版刊登系爭廣告，內容載有：「……近年來健康意識抬頭，吹起落實規律運動與預防醫學的推廣概念，國人開始明白血液循環不良原來才是身體產生不適的關鍵……尋求醫療協助的比例大幅增加…創新技術醫界大為驚嘆……多位醫師一致好評……改善睡眠品質，有助血液循環……促進局部血液循環……」等文字，宣稱使用系爭產品得改善睡眠品質、促進血液循環，而改善睡眠品質及促進血液循環，均屬改善、減輕、治療或影響人類的生理機能，且系爭廣告版面右邊又載有「台灣TFDA衛福部第一等級醫療器材許可證」等字眼，客觀上已有暗示或影射系爭產品具有醫療效能，而足以使消費者誤認系爭產品屬於具有醫療效能的醫療器材，違反藥事法第69條規定，上訴人為合法醫療器材批發及零售業者，亦曾取得「台灣TFDA衛福部第一等級醫療器材許可證」，對上述規定及其應注意並能注意的事項，卻因未注意，致生違規情事，縱未有故意，亦難辭過失之責，因認被上訴人於同法第91條第2項規定罰鍰範圍內，審酌上訴人違規情節，依裁罰基準裁處上訴人法定最低額罰鍰60萬元，並無不合等情，經核其認事用法尚無違誤，亦未違反論理法則。
上訴人以對本院無拘束力的原審96年度訴字第3883號判決為依據，主張系爭廣告「改善睡眠品質，有助血液循環」、「促進局部血液循環」等文字，是描述使用系爭產品的結果及體驗，並無宣傳或保證系爭產品可預防、減輕、治療何種疾病或達到何種效率、效果或功能，原判決有論理法則的違誤等語，實不足採。
㈢行政程序法第33條規定：「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰……二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。
（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；
被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。
……（第4項）被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。
……」可知，當事人雖得以公務員執行職務有偏頗之虞向其所屬機關申請該公務員迴避，惟應舉出其迴避的原因及事實，並應為適當之釋明；
且被申請迴避的公務員，在其所屬機關就當事人申請迴避事件為准許或駁回的決定前，自不宜再由該公務員繼續執行職務，應即停止行政程序，始能收迴避之效（該條第2項、第4項前段立法理由參照），亦即該條第4項前段所謂「停止行政程序」，應係指被申請迴避的公務員不得再繼續執行同一案件的職務或續行同一案件的行政程序而言。
從而，如公務員被申請迴避後，即未再繼續執行同一案件的職務，惟為避免延宕行政程序，而由其他公務員續行該案件的行政程序，或是執行不同案件的職務，即與上述迴避制度的規範意旨無違。
㈣原判決以上訴人於105年3月24日、4月15日、8月26日、9月2日、9月26日、10月18日、11月4日、11月21日向被上訴人申請李桂蘭迴避，均係就上訴人其他產品違反藥事法的其他案件所為，與系爭產品所涉違反同法第69條規定的本案行政程序，顯不相同；
被上訴人於作成原處分前，通知上訴人於105年7月26日到場說明或於是日前以書面陳述意見，經上訴人以105年7月22日中文(105)字第0002號函表示：「……懇請貴局給予本公司緩衝時間，另於8月2日下午4時前往貴局說明原廣告違規案……」等語，並委託該公司法務張楷於105年8月2日到場表示：「……因相關資料未備齊，將於105年8月3日16時00分至貴局說明……」上訴人代理人郭思嫻律師於105年8月3日到場後，對於被上訴人詢問的問題多回答：「……貴局有要求公司回去找資料後再來說明，但因資料不少，尚未找齊，因此公司方面委託郭思嫻律師今日先來向貴局說明，待公司依照昨日（105年8月2日）貴局要求公司找的資料找齊……後，下星期會提書面資料一併說明……。」
承辦人李桂蘭乃表示：「……依行政程序法第105條：『不於期限內提出陳述書者，視為放棄陳述之機會。』
貴公司未於約定日期針對案由欄陳述說明，視同放棄陳述意見機會，本局將逕行依法處分，貴公司是否瞭解？」郭思嫻律師表示：「……依行政程序法之規定，現場申請迴避。
依行政程序法第33條規定申請公務員迴避，而依同條規定應停止行政程序」等語，然而並未舉出迴避的原因及事實向李桂蘭所屬機關為之，並為適當的釋明，其後亦未為之；
且被上訴人採調查與裁處分離制度以避免不客觀的情形發生，李桂蘭係本件前階段的調查人員，並無決策權，裁處部分是由龔品芳作成，原處分記載承辦人為龔品芳，而非李桂蘭等情，為原審依法確定的事實。
顯見上訴人除105年8月3日外，都是針對另案申請李桂蘭迴避，則其就另案申請迴避，自不影響李桂蘭處理本案程序的進行；
至於上訴人於105年8月3日就本案申請李桂蘭迴避，則與行政程序法第33條第2項所規定的程式不符，李桂蘭雖未立即停止本案的行政程序（完成該次調查紀錄後始停止），然而嗣後是由另一承辦人龔品芳認定上訴人所刊登的系爭廣告違反藥事法第69條規定，並依同法第91條第2項規定作成原處分，而且龔品芳認定事實所憑的證據，為系爭廣告及其委刊單等影本，並不包括李桂蘭被申請迴避後仍繼續完成的該次調查紀錄內容。
故李桂蘭雖未於上訴人申請迴避後立即就本案停止執行職務，惟不影響原處分的正確性及合法性。
況公務員簽請迴避，與其執行職務是否確有偏頗之虞，係屬二事。
上訴人主張105年8月3日調查紀錄的製作及後續調查事宜皆為李桂蘭，惟原判決認定李桂蘭自105年8月3日已無參與本件調查，與卷證資料不符，況李桂蘭於上訴人另案申請迴避時，即簽請迴避，足見李桂蘭執行職務有偏頗之虞，原審未依其聲請訊問證人劉興祥，有違反證據法則、論理法則及經驗法則的違法，應予廢棄等語，尚不足採。
至於上訴人仍執其就另案申請李桂蘭迴避，李桂蘭仍違法續行調查的行政程序，且自為駁回迴避的申請，又未為救濟教示，剝奪上訴人救濟的可能，據以指摘原處分違法等語，依據前述規定及說明，尤不足採。
㈤藥事法第99條規定：「（第1項）依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。
但以1次為限。
（第2項）科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。
（第3項）受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」
可知，對於依藥事法規定裁處的罰鍰處分，受罰人如有不服，應以書面提出異議，其向原處分申請復核的異議程序，是受罰人提起訴願的先行程序，受罰人如僅對復核決定提起行政爭訟，縱使勝訴，因罰鍰處分仍然存在，其受侵害的權利或法律上利益，仍無法獲得救濟，因此，於藥事法裁處罰鍰事件，應以罰鍰處分為行政爭訟之「原處分」。
本件上訴人提起訴願時，以被上訴人於105年9月5日裁處罰鍰的裁處書為原處分，請求撤銷原處分及復核決定，訴願決定以上訴人就原處分已提出異議，經被上訴人以復核決定駁回，認原處分非屬得依訴願程序提起救濟的事項，而決定不予受理，尚有疏誤，惟上訴人既已踐行合法訴願程序，其於原審起訴聲明請求判決撤銷訴願決定、復核決定及原處分，並陳明：「（就不受理部分）程序上，原告認為訴願決定未實質審酌原處分，原告希望鈞院可以直接依法審判」等語（原審卷第278頁），業經原審實體審酌上訴人的主張俱無可採，訴願不受理的決定與訴願駁回的結論，並無二致，自無撤銷的必要，仍予維持而駁回上訴人之訴，經核亦無違誤。
上訴人仍主張原判決既認訴願機關對原處分所為訴願不受理的決定違法，自應撤銷訴願決定，卻駁回上訴人撤銷訴願決定的聲明，有判決理由矛盾的違法等語，亦非可取。
㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴，本院經核並無違誤。
上訴意旨指摘原判決違背法令，請求廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 張 玉 純