最高行政法院行政-TPAA,108,判,195,20190419,1

最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第195號
上 訴 人 林文鴻

訴訟代理人 蔡坤旺 律師
吳承祐 律師
被 上訴 人 臺中市后里區后里國民小學

代 表 人 陳良益

上列當事人間成績考核事件，上訴人對於中華民國107年11月7日
臺中高等行政法院107年度訴字第173號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人原為國誠廣告企業社（下稱「國誠企業社」）負責人，該企業社僅曾申請登記於民國86年10月28日至87年9月25日暫停營業（下稱「停業」），自89年8月1日上訴人任職被上訴人學校教師後，該企業社仍存續中，並未申請歇業登記，且仍由上訴人兼任負責人，迄被上訴人於104年4月間獲悉上情，通知上訴人說明後，上訴人始於104年4月17日向主管機關申請國誠企業社自104年4月16日起歇業登記。
被上訴人就上述上訴人違規兼職案，於104年7月15日召開103學年度教師成績考核委員會（下稱「考核會」）第1次會議，決議記上訴人申誡1次，上訴人不服，循序提起行政救濟（下稱「另案」）。
本件係有關上訴人103學年度成績考核部分，被上訴人經召開多次考核會，最終於106年1月19日召開105學年度第4次考核會，決議考列上訴人103學年度成績考核為公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱「教師成績考核辦法」）第4條第1項第1款，經校長附具理由（上訴人未符合教師成績考核辦法第4條第1項第1款第6目違反有關兼課兼職規定）改核為同條項第2款，並報請臺中市政府教育局核定後，被上訴人以原處分通知上訴人。
上訴人不服，提起申訴，經臺中市教師申訴評議委員會以上訴人任職專任教師期間無兼營商業的事實，且於103學年度有記功與嘉獎得與之相抵，並無不符教師成績考核辦法第4條第1項第1款的情形，乃作成「申訴有理由。
原措施不予維持，原措施學校應依本評議書意旨，於2個月內另為適法之處分」的申訴決定。
被上訴人不服，提起再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會作成「再申訴有理由，原申訴評議決定不予維持，原措施應予維持。」
的再申訴決定。
上訴人不服，提起行政訴訟，並聲明：「撤銷再申訴決定及原處分」，經原審判決駁回後，遂提起上訴，並聲明：「原判決廢棄；
再申訴決定及原處分均撤銷。」
二、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以：
㈠上訴人於83年6月15日擔任國誠企業社負責人，雖其曾於86年10月28日至87年9月25日辦理該企業社停業登記，但於停業期間屆至後，並無辦理歇業登記，經國稅局通報該商號擅自歇業，故嘉義市政府先於商業登記系統註記「列入廢止」，惟列入廢止非指正式廢止，尚未作成廢止處分，亦經嘉義市政府105年3月11日府建商字第1051401509號函敘明，是國誠企業社在上訴人完成歇業登記前，不因嘉義市政府就其商業登記暫為註記「列入廢止」，而影響其商業主體的存續。
上訴人迄104年4月17日始向嘉義市政府申請歇業登記，準此，國誠企業社在104年4月17日辦竣歇業登記前，其商業主體仍存續，上訴人自89年8月1日任職被上訴人專任教師，並仍為國誠企業社的負責人，則上訴人違規兼職事實，已甚明確，其違反教育人員任用條例第34條規定，亦可認定。
又依銓敘部103年4月29日部法一字第1033843029號函略以：「……不得經營商業之範圍，除採實質認定（指實際發生營業行為及違反該項但書規定之投資行為）外，尚包括形式認定（如擔任民營營利事業之負責人、公司尚未正式對外營業前申請商業執照行為及借名投資違反該項但書規定等）。」
該函係銓敘部闡明法規原意的解釋函令，核與相關法律規定意旨無違，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效之日起有其適用。
準此，上訴人違規兼職應屬銓敘部上開函釋形式認定的範疇。
㈡衡諸教師兼職的行為態樣不一，違法程度及可責性分殊，教育部國民及學前教育署考量學校之作業處理，爰參酌銓敘部所訂之「違反公務員服務法第13條規定之認定標準、懲處原則及參考標準」（原判決植為「違規類型態樣、人員類別及懲處標準參考表所訂定之認定標準表」）中的認定標準表（下稱「認定標準表」），訂定「公立高級中等以下學校教師違反規定兼任公司（商號）負責人、董事及監察人之『未兼任行政職務之公立高級中等以下學校教師懲處標準參考表』」（下稱「懲處標準參考表」），以明確各態樣類型的違法性、可責性及懲處標準，使學校可參酌個案情節輕重配合辦理，以維教師權益，並衡酌各行為態樣，依情節輕重訂定申誡1次、申誡2次、記過1次、記過2次及記1大過等懲處標準，作為各校核予違法兼職專任教師的懲處依據，避免執法人員恣意專擅，違反平等原則與比例原則，經核與教育人員任用條例第34條及教師成績考核辦法規定未牴觸，被上訴人自得據以裁罰。
國誠企業社於87年9月25日停業登記屆至後未續行辦理停業，迄104年4月17日始辦理歇業登記，則上訴人自89年任職專任教師後仍兼職該企業社負責人，符合上開認定標準表序號六所示的兼任態樣，且與序號五的兼任態樣不合。
依序號六相對應懲處標準，最輕為記申誡2次，最重為記過1次，惟被上訴人考核會僅從輕認定依序號五的懲處標準，記申誡1次，則基於行政救濟不利益變更禁止原則，應無違誤。
是上訴人既經認定未達記過的標準，則是否有考列教師成績考核辦法第4條第1項第3款的必要，非屬無疑。
又依教育部100年9月1日臺人㈡字第1000149931號函意旨可知，考列教師成績考核辦法第4條第1項第1款、第2款，必須全部符合第4條第1項第1款、第2款各目所列的條件；
若違反其中1目，即不得考列該款。
上訴人違法兼職，不符合教師成績考核辦法第4條第1項第1款第6目規定，故不得考列第4條第1項第1款，惟上訴人的兼職行為，既經考核會綜合考量其他事證，認列上訴人為序號五的懲處標準，記申誡1次，係未達記過程度，即不符合第4條第1項第3款的程度，是被上訴人決議上訴人103學年度成績考核為教師成績考核辦法第4條第1項第2款，可責性相當，符合比例原則。
上訴人主張其應屬序號二「兼任歇業中公司（商號）負責人、董事及監察人」並不違法，及有依教師成績考核辦法第4條第1項第1款第8目獎懲相抵，應考列上訴人為第4條第1項第1款的情形，亦不足採。
㈢教師的年終成績考核，依教師成績考核辦法第4條規定，係就教師之整學年度教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等實際情形，於學年度終了時所為的綜合評量。
而依該辦法第4條第1項第1款及第2款規定，給予教師晉本薪或年功薪1級並給與1個月或半個月的1次獎金，均屬獎勵性質。
縱使教師經學校考列該條項第3款「留支原薪」，所生的法律效果亦僅為未給與前2款所定的獎勵，而維持受考核人既有的敘薪及財產狀態，而無積極扣薪或減損財產的情形。
此與教師成績考核辦法第6條所定教師的平時考核中記大過、記過、申誡等懲處，性質上顯然不同，自難認被上訴人依教師成績考核辦法第4條所為教師年終成績考核具有裁罰性。
此外，對照教師成績考核辦法第4條及第6條規定，教師的年終成績考核與平時考核，其處理時期及考核範圍並不全然相同，前者為學年度終了時對教師所為的綜合評量，後者則為學校隨時根據具體事實對於教師的獎勵或懲處；
且觀諸教師成績考核辦法第4條第1項第1款規定：「……㈧未受任何刑事、懲戒處分及行政懲處。
但受行政懲處而於同一學年度經獎懲相抵者，不在此限。」
同辦法第12條規定：「考核會執行初核時，應審查下列事項：一、受考核人數。
二、受考核教師平時考核紀錄及下列資料：㈠工作成績。
㈡勤惰資料。
㈢品德生活紀錄。
㈣獎懲紀錄。
三、其他應行考核事項。」
足見學校辦理教師年終成績考核時，得將教師的平時考核紀錄及獎懲紀錄均納入年終成績考核的評量因素。
前述被上訴人104年7月16日令所為申誡1次的處分，乃屬被上訴人就系爭事件依教師成績考核辦法第6條所為平時考核的懲處，此觀該懲處令即明。
縱被上訴人於辦理上訴人103學年度年終成績考核時，再將上訴人先前因系爭事件所受懲處紀錄納入年終成績考核的評量因素，而依教師成績考核辦法第4條第1項第2款予以考列晉本薪1級，並給與半個月薪給總額之一次獎金，亦符合該辦法關於辦理教師年終成績考核時所應審酌事項的規定，當無重複處罰的疑慮。
況年終成績考核性質既無裁罰性，自不違反一行為不二罰原則。
㈣依行政訴訟法第121條第1項第5款及第123條第1項規定可知，行政訴訟原則上採直接審理主義，於言詞辯論期日直接審認訴訟資料以為裁判的基礎，故法院審理訴訟事件，有無須於言詞辯論期日前使受命法官行準備程序，調查證據，自有裁量權。
本件經107年7月30日原審107年度訴字第173號裁定由受命法官進行準備程序、調查證據並試行和解後，經受命法官以107年7月31日審理單，就上訴人有無收到被上訴人答辯狀繕本？對於該答辯狀的答辯理由及所提出相關證據，上訴人有無意見？並請上訴人於收受該審理單後20日內具狀向原審提出書狀，表明陳述的意見及請求原審調查的證據；
此外，該審理單並批示請書記官調取原審106年度訴更一字第17號卷宗，及查明該案是否業已判決確定？另請法官助理研究「小學教師年終考績為教師成績考核辦法第4條第1項第2款者得否提起行政訴訟」等，該審理單並於107年8月6日分別送達兩造。
又原審書記官於107年7月31日在該審理單上註記：原審106年度訴更一字第17號事件，已於107年5月16日判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，於107年7月23日提起上訴，故尚未判決確定，並有該判決網路版一件附原審卷。
上述訴訟程序的進行，無非促使當事人得為事實上及法律上適當完全的聲明與陳述（行政訴訟法第125條參照），以保障當事人訴訟上攻擊與防禦的權益。
顯見原審已依規定於言詞辯論前，使受命法官調查證據，且受命法官業已為證據的調查，並進行相關程序促進案件的成熟，有利於後續審判程序的進行。
惟上訴人於107年8月6日收受通知後，未依限對被上訴人答辯狀內容表示意見，亦未請求原審調查證據，原審遂於107年9月7日以107年度訴字第173號裁定本件準備程序終結，並定言詞辯論期日通知兩造屆時準時到場辯論，經核其程序進行與上述法律規定無違。
是上訴人主張本院未行準備程序云云，核與事實有間，亦非可採。
㈤綜上，原處分依法核無不合，教育部再申訴決定遞予維持，亦無違誤，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在第一審之訴的結論，尚無違誤，並論述如下：
㈠民事訴訟法第33條規定：「（第1項）遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。
二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。
（第2項）當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。
但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」
且依行政訴訟法第20條規定，上開規定亦準用於行政訴訟程序。
又所謂「法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞」，是指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人的一造有密切的交誼嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平的審判者為其原因事實，若僅憑當事人的主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。
上訴人於原審即曾以法官王德麟、蔡紹良、林靜雯為另案的承審法官，並經其等作成不利上訴人的原審106年度訴更一字第17號判決，而本件與另案具有關聯性，足認其等執行職務有偏頗之虞，而依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款、第34條規定，聲請法官王德麟、蔡紹良、林靜雯迴避等語，惟經原審於107年7月10日以107年度聲字第10號裁定駁回上訴人的聲請，因上訴人未聲明不服而確定在案。
上訴意旨仍以原判決審判長王德麟及陪席法官蔡紹良有依法應迴避卻未迴避事由，而有判決當然違背法令的違誤等語，實無足採。
㈡教育人員任用條例第34條規定：「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職。」
性質上屬於禁止規定，是所謂兼職，應包括兼任職務或職位的行為在內，以維護專任教育人員的專業精神。
次依商業登記法第3條規定：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」
第17條第1項規定：「商業暫停營業1個月以上者，應於停業前申請停業之登記，並於復業前申請復業之登記。
但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報者，不在此限。」
第18條規定：「商業終止營業時，應自事實發生之日起15日內，申請歇業登記。」
第29條第1項第2款規定：「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：……二、登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業6個月以上。
……」可知，無論獨資或合夥的商業，如僅辦理停業登記，而未辦竣歇業登記，或經地方主管機關撤銷或廢止其商業登記，其商業主體仍存續中，專任教師非依法令兼任該商業的負責人，仍屬違法兼職。
㈢上訴人於83年6月15日擔任國誠企業社負責人，並申請登記於86年10月28日至87年9月25日停業，但未於停業期間屆滿後申請歇業登記，即自89年8月1日起任職被上訴人專任教師，而仍兼任國誠企業社負責人，且依嘉義市政府105年3月11日府建商字第1051401509號函，雖因國稅局通報該企業社擅自歇業而遭嘉義市政府於商業登記系統註記「列入廢止」，惟尚未廢止其商業登記等情，為原審依法確定的事實。
故原判決以上訴人於104年4月17日辦竣國誠企業社歇業登記以前，不影響商業主體的存續及上訴人兼任其負責人的判斷等情，符合前述教育人員任用條例第34條所定專任教育人員非依法令不得在外兼職的規範意旨。
上訴人執其一己的主觀見解，主張國誠企業社自87年9月26日後，長達18年未營業，臺中市教師申訴評議委員會歷經3次評議，均認上訴人於任職教師期間無違法兼營商業的意思及行為，原判決就此恝置不論，亦未探究國誠企業社業經國稅局註銷稅籍10餘年，已無營業可能，捨此對上訴人有利之證據於不顧，有判決不備理由的違法等語，亦不足採。
㈣教育部（國民及學前教育署）參酌銓敘部所訂「違反公務員服務法第13條規定之認定標準、懲處原則及參考標準」中的認定標準表，訂定懲處標準參考表，以明確各種態樣的違法性、可責性及懲處標準，作為公立高中以下學校依專任教師兼職的個案情節認定的依據，以避免執法人員恣意專擅、違反平等原則與比例原則，經核並未增加法律所無的限制，且與前述教育人員任用條例第34條規定，尚屬無違，被上訴人自得作為認定的準據。
上訴人主張教育人員任用條例第34條僅規定教職人員不得兼職，但未規定兼職的認定標準，亦未授權行政機關訂定，教育部以職權命令作成認定標準表以為認定上訴人違法兼職及制裁的依據，違反法律保留原則等語，尚不足採。
㈤認定標準表序號二的態樣為：兼任歇業中公司（商號）負責人、董事及監察人，而歇業係指公司（商號）無意繼續經營而欲終止營業，自行向權責機關申請登記，或由行政機關依法令撤銷或廢止公司商號登記的情形；
而序號五的態樣為：任教職前即兼任停業中公司（商號）負責人、董事及監察人，且任教職期間該公司(商號）均為停業狀態，亦無營業事實，並積極辦理解任登記中的情形。
又序號六的態樣則指無法律明確依據，亦非代表官股，兼任未申請停業，惟查無營業事實的公司（商號）負責人、董事及監察人之情形。
又依懲處標準參考表所載，經認定符合序號二，不違法；
經認定符合序號五的情形，記申誡1至2次，於104年6月底前完成解任登記者，記申誡1次，未完成者，記申誡2次；
而符合序號六的懲處標準，則為記申誡2次。
上訴人自89年8月1日起任職被上訴人專任教師，迄104年4月17日辦竣國誠企業社歇業登記止，兼任國誠企業社負責人，已違反教育人員任用條例第34條規定，已如前述，且因國誠企業社於87年9月25日停業登記期間屆滿後，並未再申請停業登記，故上訴人符合上開認定標準表序號六所示的兼任態樣，而與序號二及序號五所示的兼任態樣不合。
上訴人仍執詞主張其應屬認定標準表序號二的態樣，而不符合序號六的態樣，原判決有不備理由的違法云云，亦無足採。
㈥教育部依據高級中等教育法第33條及國民教育法第18條第2項規定授權所訂定的教師成績考核辦法第4條第1項第1款第6目、第2款、第3款第4目規定：「教師之年終成績考核，應按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形，依下列規定辦理：一、在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪1級外，並給與1個月薪給總額之1次獎金，已支年功薪最高級者，給與2個月薪給總額之1次獎金：……㈥專心服務，未違反主管教育行政機關有關兼課兼職規定。
……二、在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪1級外，並給與半個月薪給總額之1次獎金，已支年功薪最高級者，給與1個半月薪給總額之1次獎金：……。
三、在同一學年度內有下列情形之一者，留支原薪：……㈣未經校長同意，擅自在外兼課兼職。
……」可知，公立高中以下學校專任教師如有未經校長同意擅自在外兼職，其年終成績考核不得考列為教師成績考核辦法第4條第1項第1款、第2款，而應考列為同條項第3款。
㈦依行政訴訟法第195條第1項規定：「行政法院認原告之訴為有理由者，除別有規定外，應為其勝訴之判決；
認為無理由者，應以判決駁回之。」
在撤銷訴訟，於行政處分違法且侵害原告的權利或法律上利益時，原告之訴始有理由，此觀諸同法第4條第1項規定即明。
因此，被訴請撤銷的行政處分雖違法，惟未侵害原告的權利或法律上利益者，仍應以原告之訴無理由而駁回其訴。
又依司法院釋字第736號解釋理由書意旨，教師因學校具體措施認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟。
至受理此類事件的法院，對於學校本於專業及對事實真象的熟知所為的判斷，應予以適度的尊重，固屬當然（司法院釋字第382號、第684號解釋參照）。
惟上訴人既有前述未經同意違規兼職的事實，則依上述教師成績考核辦法第4條第1項第1款第6目、第2款及第3款第4目規定及說明，其年終成績考核原本不得考列為同辦法第4條第1項第1款、第2款，而應考列為同條項第3款。
惟被上訴人決議上訴人103學年度成績考核為教師成績考核辦法第4條第1項第2款，於法有違。
惟因上訴人的權利或法律上利益並未因此一違法事由而受有損害，故其於原審提起的撤銷訴訟，應以其訴為無理由予以駁回。
原判決關於原處分可責性相當，而符合比例原則的論述，雖有未洽，惟其駁回上訴人在第一審之訴的結論，則無二致，仍應予維持。
上訴人主張其103學年度記功1次、嘉獎7次，功過相抵後，符合教師成績考核辦法考列第4條第1項第1款的要件，被上訴人對此有利上訴人情形不予考量，原判決未予糾正，難謂符合比例原則，應予廢棄等語，亦無足採。
㈧依教師成績考核辦法第6條第1項第2款、第4款、第6款規定，公立高中以下學校隨時根據特定具體事實，對所屬教師所為申誡、記過、記大過等平時考核的懲處，固然具有處罰的性質。
然而，依同辦法第3條第1項前段、第12條、第4條第1項規定，公立高中以下學校教師任職至學年度終了屆滿1學年者，應予年終成績考核，考核會執行初核時，應審查受考核人數、受考核教師平時考核紀錄與工作成績、勤惰資料、品德生活紀錄、獎懲紀錄及其他應行考核事項，且教師的年終成績考核，應按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形，而分別考列為同辦法第4條第1項第1款、第2款或第3款。
可知，公立高中以下學校教師的年終成績考核，是參酌受考核人數、受考核教師平時考核紀錄與工作成績、勤惰資料、品德生活紀錄、獎懲紀錄及其他應行考核事項，而針對教師全學年的教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等整體表現所為的綜合評量，並不具有處罰的性質。
故公立高中以下學校辦理教師年終成績考核時，依法參酌受考核教師平時考核紀錄及懲處紀錄，並未違反一行為不二罰原則。
是原判決以被上訴人於104年7月16日對上訴人所為申誡1次的處分，是平時考核的懲處，縱被上訴人於上訴人103學年度年終成績考核時，再將上訴人該懲處紀錄納入年終成績考核的評量因素，而考列為教師成績考核辦法第4條第1項第2款，當無重複處罰的疑慮，亦不違反一行為不二罰原則等情，尚無違誤。
上訴人仍執詞主張被上訴人就同一行為處罰其申誡1次，又以相同理由作成不利上訴人的考績處分，違反一行為不二罰原則，原判決未予糾正，難謂符合比例原則等語，亦非可採。
㈨綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴的結論，經核並無違誤。
上訴意旨指摘原判決違背法令，請求廢棄，並撤銷再申訴決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
書記官 張 玉 純