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最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第265號
上 訴 人 陳乾源
陳坤海
唐陳玉瑟
沈中偉（即沈陳玉琴之承受訴訟人）
沈倩如（即沈陳玉琴之承受訴訟人）
沈平偉（即沈陳玉琴之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 楊沛生 律師
被 上訴 人 內政部
代 表 人 徐國勇
參 加 人 彰化縣政府
代 表 人 王惠美
訴訟代理人 楊振裕 律師
上列當事人間廢止土地徵收事件，上訴人對於中華民國107年11月8日臺中高等行政法院107年度訴字第144號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：參加人為辦理都市計畫鹿港鎮國小文四（下稱文小四）校地工程，報經臺灣省政府以民國78年4月4日七八府地四字第37128號函核准徵收彰化縣○○鎮○○段○○○○○段○0000○號等20筆土地，並交由參加人以78年5月9日彰府地權字第14889號公告，公告期間自78年5月10日起至78年6月9日止。
上訴人以渠等持分所有被徵收之永安段3316、3318地號土地（嗣併入永安段3312地號，下稱系爭被徵收土地），尚未依徵收計畫完成使用，現今彰化縣鹿港鎮學齡人口銳減，各國中、小學招生不足，有情事變更情形，有土地徵收條例第49條第2項第3款情事，於104年1月21日請求廢止土地徵收，參加人以104年2月26日府地權字第1040060701號函覆：系爭被徵收土地確有設置學校需求，無情事變更情形，參加人挹注高額公務預算依徵收目的辦理設校事宜，已有設校實際作為，無土地徵收條例第49條第2項第3款應辦理廢止徵收之情形等語。
上訴人不服上開處理結果，以本案有土地徵收條例第49條第2項第3款規定情事，向被上訴人請求廢止土地徵收，經被上訴人106年3月20日臺內地字第1060018593號函覆略以：經106年1月18日被上訴人土地徵收審議小組第125次會議決議，本案並無土地徵收條例第49條第2項第3款之情事，不准予廢止徵收等語（下稱原處分），乃否准其申請。
上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：1.本案土地於78年5月9日辦理徵收，依徵收計畫應於90年9月完成設校招生使用，因發生徵收當時不能預見之少子女化致國小學生逐年大幅減少之客觀情事變更，故不能如期於90年9月完成設校；
17年後鹿港鎮106學年國小學生數比90學年學生數減少36.45％，已無設校使用需要。
2.參加人103年3月13日府地權字第1030078166號函自承依教育部規定「國民中小學設備基準」、「國民中學與國民小學各類空間數量及樓地板面積一覽表」、「每班29人」檢討。
鹿港鎮102學年國小班級數現況235班、教育部規定可容納244班，學生數現況6,203人、教育部規定可容納7,076人，是依教育部規定尚有充足容納量。
102學年再逐年減到106學年219班、5,364人，班級數、學生數更為減少，與教育部規定可容納班級數、學生數比較，有更多容納量，更無設校使用需要。
3.依被上訴人都市計畫委員會103年8月12日會議紀錄所載：鹿港國小無擴校需求、無徵收尚未徵收之校地必要、已徵收校地因無使用需求而可變更0.08公頃為商業區與宗教專用區，本案用地因恐遭原土地所有權人申請收回或撤銷（廢止）徵收而不能變更為其他公共設施用地。
是以，本案用地已無設校使用需要。
4.上訴人係於104年1月21日向參加人提出本件請求，若有設校必要，參加人即可著手規劃設校。
但是，鹿港鎮0-14歲國民教育學齡人口104年13,495人、105年13,408人、106年13,239人，減少256人。
國小學生人數104年5,782人、105年5,499人、106年5,364人，減少418人；
班級數104年233班、105年224班、106年219班，減少14班，皆呈現逐年減少情勢；
學生人數減少256人、班級數減少14班，比鹿港鎮內9所國小中的大多數國小學生總數、班級總數還要多。
5.事實數據證明參加人於上訴人於104年1月21日提出本案申請後，因鹿港鎮國民教育學齡人口、國小學生數皆逐年減少，致不能完成設校，愈證本案已無設校使用必要等語，求為判決：（1）原處分及訴願決定均撤銷。
（2）被上訴人應依土地徵收條例第49條第2項第3款、第50條第4項規定，作成准予廢止臺灣省政府78年4月4日七八府地四字第37128號函核准徵收原為彰化縣○○鎮○○段○0000○0000○號應有部分各八分之一之土地（鹿港福興都市計畫文小四學校用地，現已併入同段第3312地號）之行政處分。
三、被上訴人則以：1.按土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變更」，固然未必限於「非徵收當時所能預見之都巿計畫變更」或「計畫興辦事業經廢止或變更」之態樣，然其所稱「情事變更」必須因其嗣後發生之事實與原有徵收計畫相悖，導致原有土地徵收已無必要者，始足當之。
據參加人107年6月14日府地權字第1070192425號函說明，鹿港鎮近10年之人口數及出生數逐漸增長，顯示未來學區學齡人口數並未下滑，並無上訴人所稱「少子女化」之趨勢。
又參加人為配合12年國教政策，以鹿港文中二用地設置國中部、文小四用地設置國小部，設立「鹿江國中小」，其中文中二用地業經原審法院105年度訴字第458號判決意旨略以：「本件原告主張『少子化』事由，並未考慮教育政策採取與時俱進之教學模式，徒以舊有之教學經驗據為『情事變更』之依據，並非可採。
原告所稱『少子化』之趨勢，顯與系爭土地坐落社區學齡人口增加之情形不符，自難僅憑『少子化』之體整趨勢，忽略『在地化』之個別差異。
縱令『少子化』確屬臺灣地區之生育趨勢，然是否新設學校，配合少子化改採『小班教學、精緻教育』模式，涉及教育政策之選擇，宜由教育主管機關專業裁量，徒憑『少子化』之趨勢，尚難認定系爭土地確無新設學校之必要。」
在案。
2.又鹿港福興都市計畫於60年8月27日公告發布，至103年8月12日被上訴人都市計畫委員會第833次會議核定「變更鹿港福興主要計畫（第三次通盤檢討）」案，系爭用地均作為文小四用地使用，未變更為其他用地，現況與毗鄰文中二用地合併設立「鹿江國中小」，以文中二用地設置國中部、文小四用地設置國小部，且該校第一期校舍新建工程已於106年9月2日開工，預定於107年11月26日竣工，並無都市計畫或興辦事業變更之情事，依上開法院判決意旨，上訴人主張「少子化」為情事變更之事由，洵屬誤解。
3.依彰化縣鹿港鎮戶政事務所自86年起至106年各月之出生人口，及年底人口總數計算鹿港鎮之粗出生率，鹿港鎮之粗出生率皆高於全國，且自100年以來粗出生率呈逐漸增長趨勢。
且於16個鄰近里中，以106年12月之人口數進行分析，0-4歲人口數較5-9歲人口數增加185人，顯示本案用地鄰近里之人口數並未如上訴人所述人口大幅減少。
4.鹿港福興都市計畫人口為65,000人，依教育部編印「國民中小學設備基準」之每生面積需求與校地最小規模，據此檢視鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量，現行文小用地劃設17.48公頃（7所文小用地最小需16.71至18.27公頃校地面積），與設置標準面積相差-0.79至0.77公頃，倘扣除文小四用地面積2.89公頃，鹿港福興都市計畫區之文小用地劃設總量將不足2.12至3.68公頃。
5.彰化縣鹿港鎮86年（1997）-107年（2018）-戶籍登記現住人口數（按5歲、10歲年齡組分）人口統計表、彰化縣鹿港鎮86年（1997）-106年（2017）0-14歲人口統計表：上訴人所提出之「彰化縣鹿港鎮86年-106年戶籍登記現住人口數」係統計鹿港鎮全鎮之人口數，參加人前所提出之數據乃就本案鹿港文小四用地周圍鄰近16里之人口進行分析，數據自不相同。
參加人單就本案用地周圍鄰近里進行分析，係考量到學生通勤時間及學校服務範圍，故僅就可能來源進行評估分析。
6.鹿港鎮全體國小81-106學年學生數、班級數、每班平均人數統計表、鹿港鎮9所國小81-106學年學生數、班級數彙整表及教育部統計處原始資料、彰化縣鹿港鎮戶政事務所國小學區劃分表：上訴人所提證據係鹿港鎮全鎮9所國小之學生數、班級數及每班平均人數統計，參加人所提出之班級數等資料僅就鹿港福興都市計畫區內現有4所國小班級數統計，並依「國民中小學設備基準」之規定計算各校可容納班級數，數據自不相符。
且現今為提供精緻化教學，實現適性揚才之教育目標，各校改採小班教學及精緻教育模式，縱學生人數有所減少，106年鹿港全鎮之班級數與81年相較並未大幅減少等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人陳述要旨：1.土地徵收條例第49條第2項第3款之「情事變更」，係指非徵收當時所能預見之都市計畫變更或計畫興辦事業經廢止或變更，此為歷來實務見解所明確揭示。
上訴人主張少子女化事由，非屬上開規定之情事變更，其請求顯無理由。
2.本案土地目前仍編為都市計畫文小四用地，其興辦之事業性質為教育事業，迄今並無情事變更。
3.本件系爭土地如有變更用地之必要，可申請變更都市計畫，或於通盤檢討時提出修正建議，並待變更後請求廢止徵收處分。
系爭用地自都市計畫公告以來經多次檢討，皆為文小四用地，興辦事業性質均為教育事業，從未變動，自無情事變更可言。
4.本件系爭土地除已築有設校所需之校門、圍籬、排水、填土及球場等校園設施外，現更已完成部分校舍之主體建築，足認已依徵收計畫開始使用。
5.至於，上訴人主張本件因少子女化情事變更，致徵收必要性消失云云，並無理由，蓋國家教育政策應為本件系爭土地有無設校必要之裁量基準，不能僅因少子女化即率認無設校必要。
6.此外，同為本案文小四用地之相關土地所有權人施楊如玉，以相同「情事變更」之事實及理由向原審法院提起廢止土地徵收，業經原審法院107年度訴字第142號判決駁回該案原告施楊如玉之請求。
基於相同事件應為相同處理之法理，應認上訴人之請求於法無據等語，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：爭點：（一）少子化是否構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更？（二）文小四是否有設校之必要？即系爭土地是否仍有徵收之必要？1.在本件文小四設校之鹿港福興主要計畫中，若單純係因尚未「開始使用」，並不能認為已構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更：A.按土地徵收條例第9條第1項第1款規定被徵收土地，倘若符合「徵收補償費發給完竣屆滿3年，未依徵收計畫開始使用者」之要件，原土地所有權人即得請求照原徵收補償價額「收回土地」。
該款所稱「開始使用」，依同條第4項規定：「第1項第1款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。
但依其事業性質無需興建工程者，不在此限。
」。
上述土地徵收條例第9條雖係關於「收回土地」之要件，然其法理基礎與本件爭議之土地徵收條例第49條第2項第3款規定：「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。」
並無二致。
兩者同屬土地徵收條例之條文，其目的均為除去公用徵收之效果而回復私有產權，皆以是否「開始使用」作為法律要件之認定標準，故土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「開始使用」之解釋，亦應參照同條例第9條第4項之定義，須以「興辦事業之主體工程動工」作為判斷標準。
而土地徵收條例第49條第2項第3款所稱「情事變更」，固屬不確定之法律概念，但其核心意義應指徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收後發生非徵收當時所能預見之變動而言。
即該規定適用於需用土地人因興辦事業完成土地徵收，並已依徵收計畫開始使用，而尚未完成前，發生如公共設施保留地之徵收，因都市計畫變更而改變；
或應經目的事業主管機關許可之公共事業興辦，經目的主管機關為許可之撤銷、廢止或改變其許可內容之「情事變更」，致所徵收土地全部或一部無法依原徵收計畫完成使用之情形（本院105年度判字第64號判決意旨參照）。
B.亦即持續性之公共事業所徵收之土地，在計畫進行中，發生徵收當時無法預料之積極客觀情事，致使該持續性公共事業已不再需要使用被徵收之土地而言，此與單純未依徵收計畫使用土地不同，蓋後一情形，應屬土地徵收條例第9條或土地法第219條所定收回被徵收土地之範疇，而非情事變更。
又土地徵收條例第49條第2項第3款規定，係以「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地」為前提，雖被徵收土地「開始使用」之後，倘若未依徵收計畫完成使用，原土地所有權人猶得以「情事變更」為由，請求廢止徵收；
則基於「舉輕以明重」之法理，被徵收土地尚未「開始使用」，自應認定原土地所有權人亦得基於該規定主張廢止徵收。
惟此有無「開始使用」既係適用土地徵收條例第49條第2項第3款規定之前提，則此「開始使用」與否，即非該款所規定「情事變更」之內涵。
亦即，原土地所有權人並不能以被徵收土地「尚未開始使用」作為該款所規定「因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」之事由，仍應就該款所規定之「情事變更」及「徵收土地已無使用之必要」等要件負舉證責任。
C.查系爭被徵收土地係參加人為辦理都市計畫鹿港鎮文小四校地工程，報經臺灣省政府以78年4月4日七八府地四字第37128號函核准徵收，經參加人以78年5月9日彰府地權字第14889號公告後，參加人對於該土地之使用情形所陳稱，固係於106年5月10日以後始進行鹿江國中小第一期校舍新建工程，而有依徵收計畫開始使用之情形。
但依照前揭說明，原土地所有權人以被徵收土地並未依徵收計畫使用或不依照核准計畫期限使用者，係屬土地徵收條例第9條或土地法第219條收回被徵收土地之適用範疇，仍與土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更有間，不能資為請求主管機關廢止徵收之論據。
因此，上訴人以「系爭土地被占用種植果樹、蔬菜迄今，文小四用地其他範圍部分於93年4月29日闢為『鹿港慢速壘球場』作為運動休閒使用迄今，大部分則是雜草叢生、荒蕪髒亂，並未供學校使用。」
「參加人於103年3月17日核定補助鹿港國小辦理『鹿港國小第二校區校舍新建工程』經費3,000萬元，該項工程已於103年12月18日決標發包，預計104年12月竣工。
事實上，目前土地上仍是雜草叢生，一片荒蕪，毫無任何工程。」
等云，主張被徵收土地已符合土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更要件，應廢止徵收，即難認為可採。
2.在本件文小四設校之鹿港福興主要計畫中，我國之少子化趨勢並不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更：A.少子化在本案不構成情事變更：(1).系爭被徵收土地所在之鹿港鎮福興都市計畫，係於44年5月公告實施，並於60年8月公告發布擴大範圍，歷經75年1月、91年10月及103年8月3次通盤檢討，該土地皆作為文小四用地使用，其興辦之事業性質仍為教育事業。
而依都市計畫法及其授權訂定之「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」（經內政部於64年5月29日發布實施）等規定，學校用地之檢討亦在都市計畫定期通盤檢討範圍。
以現行規定而言，觀「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」第19條規定足見，學齡人口數占總人口數之比例或出生率之人口發展趨勢，亦屬影響國民中小學學校用地需求之因素。
然本件位於都市計畫鹿港鎮文小四用地之系爭被徵收土地歷經3次都市計畫通盤檢討，均未變更或廢除學校用地之都市計畫，顯見由學者專家及熱心公益人士共同主導之都市計畫變更，其專業意見與在地價值，均認系爭土地仍有維持國民小學學校用地之必要。
上訴人僅憑「少子化」趨勢，即認係屬情事變更而得廢止徵收等語，尚嫌無據。
(2).為建構優質學習環境，充實各項教學設備，提升整體教學效果，並且運用多元教育設施，增進學校教育內涵，教育部依據國民教育法第8條之1規定，以91年6月10日臺國字第091076418號函發布「國民中小學設備基準」，規定新設學校均應符合該基準之規定，系爭用地上所興建之校舍自應符合設備基準關於學區設置、校地面積、班級數、學生容納人數、教室設備建置數量等要求。
其中，依上開「國民中小學設備基準」陸、校園建築空間及其附屬設備，有關「校地面積」之規定，都市計畫區內國民小學每校面積不得少於2公頃（即20,000平方公尺），13班以上學校每增1班，得增加420平方公尺。
以本件系爭被徵收土地鄰近之鹿東國小、鹿港國小為例，均顯然不符上開設備基準之規定。
則若系爭被徵收土地完成設校及重劃學區後，將能增加每位學生使用校地面積。
準此而言，依目前系爭土地鄰近之2所國小教室與教學設備，「實已超收學生」，不符小班制、就近便利學生就讀、分別設置及不超過48班之原則，而與「小班教學、精緻教育」之政策相悖，且影響當地學生能在優質學習環境接受教育之權益。
是本件實不能僅以所謂「少子化」之趨勢，即認定已符合土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變更」，進而阻斷徵收系爭土地興建學校，以提供鹿港地區國民小學學生能在優質教育環境中學習之政策目標。
是以，上訴人所稱「少子化」固然屬實，亦未必即可獲致「不得新設學校」之結論。
(3).查依彰化縣鹿港鎮戶政事務所人口統計查詢資料所編製之「鹿港文小四用地鄰近里之人口分析一覽表」顯示，最近10年內（計算至106年12月），鹿港文小四用地所在里埔崙里及其鄰接里永安里等各里之人口總數，大多有成長，且包含上述鄰里在內之鄰近里人口總數10年內成長2,920人。
又於該表16個鄰近里中，以106年12月之人口數進行分析，0-4歲人口數較5-9歲人口數增加185人，顯示本件學校用地鄰近里之人口數並未有人口大幅減少之情事。
上訴人所提出有關「彰化縣鹿港鎮86年至106年戶籍登記現住人口數」乃係統計鹿港鎮全鎮（共29里）之人口數，與上開就本件鹿港文小四用地周圍鄰近16里之人口進行分析，數據自不相同。
而本件被上訴人及參加人以本件用地周圍鄰近里進行分析，係考量到學生通勤時間及學校服務範圍，僅就可能來源進行評估分析，符合基於小班教學、就近便利學生就讀等原則，自較可採。
另上訴人所提有關鹿港鎮全鎮9所國小之學生數、班級數及每班平均人數統計資料，與參加人所提出之班級數等資料，僅就鹿港福興都市計畫區內現有4所國小，依「國民中小學設備基準」之規定計算各校可容納班級數所統計之數據不符，亦不能據以主張參加人所提供者有誤。
被上訴人所提出之附件資料均是參加人依戶政機關網站上公開之統計資料所作成，上訴人僅空言質疑上開數據，並未具體指出該等資料有何與戶政機關統計之資訊不符情事，尚難認其此部分質疑為可採。
是依現今精緻化教學及實現適性揚才之教育目標而言，各校改採小班教學及精緻教育模式，縱學生人數有所減少，106年鹿港全鎮之班級數與81年相較，並未大幅減少。
準此而言，上訴人所主張「少子化」趨勢，並不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更。
B.「鹿港福興都市計畫區」文小用地，倘扣除文小四用地，劃設總量將不足乙節：(1).鹿港福興都市計畫人口為65,000人，依教育部編印「國民中小學設備基準」之每生面積需求與校地最小規模，鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量，現行文小用地劃設17.48公頃，但本件系爭被徵收土地所在之「鹿港福興都市計畫區」，其7所文小用地則最少需16.71至18.27公頃校地面積，與設置標準面積相差-0.79至0.77公頃，倘再扣除文小四用地面積2.89公頃，鹿港福興都市計畫區之文小用地劃設總量將不足2.12至3.68公頃。
(2).本件學區內現有校舍空間及校地面積所容納學生數既已超出教育部規定可容納數，縱使有少子女化趨勢，惟班級數並未大幅降低，故鹿港鎮學齡兒童教學所需之量體空間仍有不足。
另本件鹿港鎮文小四用地與鄰近文開國小直線距離約1,200公尺；
與海埔國小直線距離約1,850公尺；
與新興國小直線距離約1,700公尺，為使該鎮之學齡人口均能就近入學，保障學生受教權益，依照上開現行教育政策，系爭被徵收土地確實仍有設校之必要。
至於上訴人所稱縱使現有學校有不敷使用情形，亦可透過重新劃分學區或調整部分鄰里學區即可解決等云，要屬解決一部分學校不足及無法就近便利入學之方法，但仍無法解決依照「國民中小學設備基準」所計算鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量不足之問題。
況且，該調整學區之解決方式，亦非構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更致原徵收土地已無徵收必要之事由，自難採為有利上訴人事實認定之依據。
3.另上訴人主張參加人於103年3月17日核定補助鹿港國小辦理「鹿港國小第二校區校舍新建工程」經費3,000萬元，該項工程已於103年12月18日決標發包，預計104年12月竣工，事實上，目前土地上仍是雜草叢生，一片荒蕪，毫無任何工程；
「鹿港教育園區後續改造計畫構想」，係本案用地設校周邊景觀工程，為使本案用地設校後成為鹿港地區具生態教育特色之小學，參加人編列經費5,000萬元，由具備景觀專長之城市暨觀光發展處辦理「鹿港文中二及鹿港文小四用地設校第一期景觀工程」，該項工程業於103年11月21日動工，預計104年7月底完工，但事實上目前土地上一片荒蕪，雜草叢生，並無所稱之生態教育特色之景觀工程等云，皆與本件系爭文小四用地無關，尚難以該等工程進行如何作為認定本件有無符合土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更要件之依據。
況且，被徵收土地是否「開始使用」並不能作為該款所規定「因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」之依據，已如前述，本件自無須審酌此工程是否進行等事實。
4.又上訴人所稱被上訴人都市計畫委員會第833次會議紀錄已明載鹿港國小代表坦言鹿港國小已無擴校需求，愈證所謂「鹿港國小第二校區校舍新建工程」更非必要云云，然依上訴人所提被上訴人都市計畫委員會第833次會議紀錄之附表一新編號7所載，該計畫之位置為「文（小）一用地（鹿港國小）」，與本件系爭土地為文小四用地不同，自難以該案鹿港國小列席代表所為之陳述，作為本件認定已符合前揭土地徵收條例第49條第2項第3款情事變更要件之依據。
5.至於上訴人所引參加人103年3月13日府地權字第1030078166號函說明段第2項記載主張鹿港鎮內國小102學年依教育部規定可容納班級數為244班，但102學年現況只有235班，尚有9班容納額；
依教育部規定可容納學生人數7,076人，但102學年現況只有6,203人，尚可容納873人。
此後逐年遞減到106學年班級數只剩219班、5,364人，依教育部規定容納量，106學年尚可容納25班（244-219=25）、1,712人（7,076-5,364=1,712），顯已足敷國小學生使用，自無繼續依78年間當初徵收計畫所定「增設、新設」全新國小校舍之必要性，亦即徵收必要性已經嗣後不復存在等云。
然查，上開函文僅係單純就鹿港鎮內各國中小各年級之學生人數及依教育部規定可容納之班級數及學生人數所為之數據分析，並未參酌就近便利入學、分別設置及不超過48班等原則性因素，顯不能作為本件系爭土地有無設校必要之依據。
況且，該函文係針對另案施尤秀娥等55人申請廢止「文中二」校地，經被上訴人土地徵收審議小組之專案小組會議建議意見乙事所為之答覆，除未作出已無增校或擴校需求之結論外，更於該說明欄二、（四）提出有關應考量設校距離之說明，結論並表明應保留用地以抒解國中班級數壓力之必要性，並非認無設校之必要。
是上訴人所引該函文並不能為有利上訴人事實認定之依據。
6.再者，上訴人引用本院100年度判字第1956號判決發回更審理由略以「屏東高工從未提出任何擴建計畫或進行相關工程，且該校歷年學生教職員皆呈遞減趨勢」等情，而認為本件亦符合土地徵收條例第49條第2項第3款情事變更乙節。
經查，該判決發回更審理由，係以該案系爭土地於78年徵收後，於尚未依徵收計畫完成使用土地前，81年都市計畫變更案業將系爭土地自學校用地變更為住宅區，且業已經臺灣省政府核定並由屏東縣政府發布實施，似應認此都市計畫變更案業已生效而有情事變更；
至屏東縣政府90年間變更屏東都市計畫第二次通盤檢討案，關於系爭土地自住宅區變更為學校用地之公告，已逾10年核定期間，尚且猶未能核定，而認為原審所為事實認定尚有疑義，乃將原判決廢棄而發回，上訴人上開主張，尚有誤解，亦非可採。
7.此外，上訴人尚援引新聞報導為依據，然尚難確認其真實性如何。
縱然屬實，該報導係針對國中部所為之發言，而非報導文小四土地係如何使用，且入學資格設有鹿港保障名額，不能認對鹿港福興都市計畫區域範圍內學生就學問題毫無抒解功能，是上訴人此部分主張亦不能認為本件確有「因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」之情事。
8.本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經原審法院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、上訴人上訴意旨略以：1.原判決第54頁第2行起至第57頁第23行止所載關於「被徵收土地『開始使用』之認定及『未開始使用』之土地得否准予廢止徵收」，有判決理由矛盾之當然違背法令情事：茲查，參加人於78年5月9日公告徵收系爭土地，迄今29年未完成國小設校使用，究竟原因為何？而致有徵收當時不能預見之客觀事實之情事變更，並因而不能如期依徵收計畫於90年9月設立國小致無徵收使用必要。
凡此事實，應由參加人或被上訴人證明其不能使用之原由。
乃原判決竟謂系爭土地不能依徵收計畫完成使用之情事變更及已無使用必要之客觀事實，應由上訴人負舉證責任，顯有判決不適用行政訴訟法第125條、第133條、第136條及民事訴訟法第277條規定之判決違背法令情事。
2.原判決第57頁第24行起至第63頁第24行止謂少子化趨勢並不構成本案國小用地之情事變更，有判決理由不備、理由矛盾之當然違背法令情事，及判決不適用法規或適用不當之違背法令情事：A.原判決認定之「情事變更」定義，前後不一，有理由矛盾之當然違背法令情事。
蓋原判決於第54頁第23行起至55頁第9行止先謂「……亦即持續性之公共事業所徵收之土地，在計畫進行中，發生徵收當時無法預料之積極客觀情事，致使該持續性公共事業已不再需要使用被徵收之土地而言。」
惟又在第59頁第4行起至第10行又以本案用地歷經3次都市計畫通盤檢討而仍維持國小用地，故不能僅憑少子化即認有情事變更云云，完全未斟酌本案國小用地性質所應持續之事業計畫在進行中，發生78年徵收當時無法預料之積極客觀情事，致使本來應於90年9月完成之國小校舍事業興建計畫終止而不再需系爭土地等情事，判決理由前後矛盾，自有判決當然違背法令情事。
B.原判決謂本案「鹿港福興都市計畫」文小（四）學校用地，歷經3次都市計畫通盤檢討，並未變更或廢止學校用地之都市計畫，故無情事變更事由，不應准許廢止徵收，有判決理由不備之當然違背法令情事及判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。
蓋參加人就都市計畫多餘不用之本案文小（四）用地，不是不能變更用以補足停車場與5項開放性公共設施用地之不足，而是因恐變更後遭原土地所有權人申請收回、撤銷或廢止徵收。
原判決未斟酌此項重要證據（第833次會議紀錄第47、48頁），自有判決不適用行政訴訟法第189條第1項前段之違背法令情事。
C.原判決認本案被徵收土地所屬都市計畫之土地使用編定並未變更，原徵收計畫所載興辦事業亦未變動，難認屬「情事變更」；
且本案被徵收土地作「彰化縣立鹿江國際中小學」使用，亦未違反或變更徵數計畫興辦事業云云，有違背法令情事。
因為都市計畫是否變更，取決於參加人與被上訴人之主觀意志，非上訴人所能置喙者，因此非屬取決於客觀狀態之「情事變更」。
則倘若被上訴人、參加人永不檢討、變更或廢止，被徵收土地所有權人豈非永久都不能請求廢止徵收？原判決未具體說明上揭理由疑義與矛盾，自有理由不備之當然違背法令情事。
更因判決理由不依都市計畫法第20條、第26條及第28條之規定，亦有判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。
D.原判決就被徵收土地所有權人請求廢止徵收，增加土地徵收條例所未規定的要件（即要求上訴人先向都市計畫主管機關請求變更都市計畫，方可請求廢止徵收。
而不可直接以「少子化」等實質理由，主張情事變更的存在。
），違反土地徵收條例第49條及第50條之規範意旨，故其判決違法。
E.原判決有關「因實施小班制而有增設學校必要」之判斷，與上訴人所提甲證16及甲證17（原審卷1第271頁至第273頁）所載訊息不符。
因為依甲證16及甲證17所示，學校班級人數已在逐年下降，鹿港鎮全體國小早已達成教育部規定自104學年起每班限制29人之標準。
原判決不採信上訴人提出之證據，反而謂系爭用地依教育部推行小班制而仍有設校必要，自有判決不適用行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項規定之違背法令情事，並有判決不備理由之當然違背法令。
F.原判決有關學校用地面積之計算，有違法之處。
因為其沒有參考上訴人在本院審理中提出之甲證3（即「國民中小學設備基準(草案)」；
2012.10.11修）。
另外原判決謂「國小以不超過48班為原則」，但參加人所提之丙證20（原審卷1第577頁以下）卻有49班以上之學校，其校地面積應依上述比例計算，可見原判決前開論斷毫無理由。
G.原判決謂「為使該鎮之學齡人口均能就近入學，保障學生受教權益，系爭被徵收土地仍有設校必要」云云，忽略了同學區內之鹿東、文開、洛津等3所國小應有校地面積比教育部規定之標準多了12,200平方公尺，已足供鄰近學生就學，並無新設學校必要，故其有判決理由矛盾及理由不備之當然違背法令等語。
H.內政部歷來一致認為「少子化導致學齡人口減少」是構成土地徵收條例第49條第2項第3款所定「情事變更致使原徵收處分之徵收計畫喪失必要性」之正當理由，基於平等原則，本案亦應適用。
且依上訴人所提出之資料，可以證明「鹿港鎮0-14歲過去、現在及未來之學齡人口自86年至106年逐年大幅減少」、「鹿港鎮人口總數增加係因中、老年人口大幅增加所致」、「鹿港鎮國小學生數、班級數自81學年至106學年大幅減少之事實」。
原判決不採用上訴人所提出之證據（甲證12至甲證17與甲證19、20，見原審卷1第261頁至第273頁及第297頁至第299頁），卻全盤採信被上訴人及參加人所提出推估、預測之虛偽數據，認定出生人口數、國小學生數係呈現逐年增加情形，自有判決不適用行政訴訟法第176條規定準用民事訴訟法第355條第1項規定之違背法令情事。
I.上訴人曾援用甲證21（彰化縣政府103年3月13日府地權字第1030078166號函，附於原審卷1第301頁至第303頁），說明彰化縣103年度之實際班級數與學生人數，尚未到達教育部規定之可容納數。
此項證據方法為何未予調查及採擇，原判決未予說明，自屬違法。
尤其，原判決所稱國中小不超過48班，究係依何規定，未見闡釋，自有判決不備理由之當然違背法令。
3.原判決謂本案被徵收土地作為「彰化縣立鹿江國際中小學」使用，並未變更興辦事業計畫，有判決違背法令及判決不備理由之當然違背法令：A.依上訴人所提內政部65年2月9日台內營字第667734號函及87年12月23日台內營字第8773555號函意旨，參加人將本案被徵收之土地用於設立「彰化縣立鹿江國際中小學」之實驗學校，而不用於原定之興辦事業，設立一般國民小學，應屬違反都市計畫及徵收計畫之使用。
且原判決復未說明上訴人所引內政部發布之行政函令為何不能採之理由，尤有判決不備理由之當然違背法令情事。
B.參加人在文中二用地上興建「彰化縣立鹿江國際中小學」，基地範圍並未包括系爭文小四用地，尤其「國際中小學」與「都市計畫國小」的使用性質、目的、強度及規模俱不相同。
且鹿江國際中小學既非供「鹿港福興都市計畫區」或本案用地周遭國中、國小學童就學之需，則原判決第61、63頁謂「本案用地供所在地埔崙里及其臨接里永安里國民小學童就學之需」及第67頁謂有抒解鹿港福興都市計畫區域範圍內學生就學問題云云，理由前後不一，自有判決理由矛盾之當然違背法令情事等語。
七、本院按：1.本件上訴爭點之確定：A.原因事實部分：(1).上訴人系爭土地遭徵收之客觀經過：(A).參加人為辦理系爭校地工程，前報請臺灣省政府於78年4月4日作成徵收處分，核准徵收「包括上訴人或其被繼承人所有之系爭土地在內」之彰化縣○○鎮○○段0000○號等20筆土地。
(B).參加人收到前開土地徵收處分後，於78年5月9日作成徵收公告（公告期間自78年5月10日起至78年6月9日止），並完成發放徵收補償費之程序，而取得前開徵收土地之所有權。
(C).其後參加人依時序進行下列施工作業，在前開被徵收土地上興建建物與設施，打算將該土地之地形、地貌形塑為前開徵收處分計畫所預計之興辦事業國民小學（即彰化縣立鹿江國際中小學之小學位置）。
a.前開被徵收之土地因與鹿港福興都市計畫「文中二 用地」相互毗鄰，參加人因此規劃在「文中二用地 」上設置國中部，而在前開被徵收之土地上設置國 小部。
b.參加人為實踐前開設置國中小學（興辦事業）之徵 收目的，從78年間完作徵收後，即開始持續排除系 爭校地工程用地範圍內地上物或廢棄物，使校地工 程得以順利進行，直到107年間為止仍持續進行廢 棄物清理工作。
c.另外參加人在徵收完成後，對學校之施作工程亦不 斷進行，過程如下：(a).自81年起開始委託鹿港國中或自行辦理鑑界、發 包、施工系爭校地相關工程如圍籬、壘球場、籃 球場、景觀植栽工程。
時間至少持續至103年間 。
(b).其後參加人委託鹿港國民小學辦理系爭校地校舍 新建工程，於103年4月9日核定補助第一期校舍 新建工程經費，並請鹿港國民小學於同年12月31 日完成工程發包。
該工程雖於同年12月18日決標 ，惟事後因故終止契約及流標。
(c).參加人復於104年7月27日聘請彰化縣立鹿鳴國民 中學校長李錦仁為鹿江國中小（當時暫定校名為 鹿安中小學）籌備處主任，辦理後續設校事宜。
並先後於105年9月30日核定就鹿江國小第一期校 舍新建工程經費110,959,275元（合併104年底辦 理經費轉列應付費用382,725元，共計114,780,0 00元），於105年10月14日核定補助鹿江國小第 二期校舍新建工程經費184,850,000元。
(d).參加人尚於106年1月26日轉向教育部國民及學前 教育署申請補助經費，並獲教育部專案補助鹿江 國中小校舍新建工程經費。
(e).嗣後鹿江國小第一期校舍新建工程於106年5月10 日決標、參加人於同年7月6日發給建造執照。
該 工程於同年9月2日開工。
目前鹿江國中小第一期 校舍新建工程已完成部分校舍之主體建築。
(f).鹿江國中小已經參加人核定自107年8月1日起正 式設立，並命名為「彰化縣立鹿江國際中小學」 。
鹿江國中小第二期校舍新建工程經費並於106 年度已納入參加人教育處彰化縣地方教育發展預 算，並有規劃設計期末報告書之提出。
(D).是以截止107年間止，前開被徵收土地（包含系爭土地在內），均已依徵收計畫開始「使用」（指興建建物設施，而形塑其土地之地形地貌，以實現原來徵收目標所指向之興辦事業），但尚未依徵收計畫「完成使用」（指興辦事業完工，而開始順利運作）。
(2).本案上訴人陳乾源、陳坤海、唐陳玉瑟3人與已死亡之沈陳玉琴4人請求廢止前開土地徵收處分，而遭否准，該否准處分之爭訟權能最後應為上訴人等6人取得之客觀經過說明：(A).陳乾源等4人於104年3月19日，依土地徵收條例第49條第2項第3款之實體規定（即「已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：……三、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。
……」）及同條例第50條第1項（即「撤銷或廢止徵收，由需用土地人向中央主管機關申請」）及同條第2項（即「已公告徵收之土地有前條第1項或第2項各款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止徵收者，原土地所有權人得向該管直轄巿或縣（巿）主管機關請求之」）之程序規定，向被上訴人請求廢止前開「土地徵收處分」。
在此附帶說明引用土地徵收條例第50條第2項規定之原因為：a.陳乾源等4人曾先於104年1月21日依土地徵收條例 第50條第1項規定之程序，向參加人請求廢止原徵 收處分。
b.但參加人以彰化縣政府104年2月26日府地權字第10 40060701號函，表明否准陳乾源4人之請求。
陳乾 源等4人方依同條第2項規定，向被上訴人請求廢止 原徵收處分。
(B).被上訴人因此作成「原（否准）處分」，拒絕陳乾源等4人所提、作成「廢止原土地徵收處分」之請求。
(3).陳乾源等4人因不服「原（否准）處分」，提起行政爭訟，但經原審法院駁回其所提課予義務訴訟，期間沈陳玉琴於107年5月4日死亡，但因其他上訴人或沈陳玉琴委請之訴訟代理人未通報，而經原審法院作成原判決，駁回陳乾源、陳坤海、唐陳玉瑟與已死亡之沈陳玉琴等4人所提「課予義務訴訟」。
上訴人沈中偉、沈倩如、沈平偉3人即以沈陳玉琴之繼承人身分，聲明承受訴訟，同時一併與其他上訴人陳乾源、陳坤海、唐陳玉瑟等3人共同提起本件上訴。
B.原判決駁回上訴人在原審所提課予義務訴訟之主要理由，實為「本案事實並不存在『因情事變更，致原徵收土地……已無徵收之必要』之情形」。
而其核心論點則可概述如下：(1).首先指明上訴人不得以「本案被徵收土地依核准徵收計畫，應於90年9月前完成設立國小校舍並開始招生、為實際之使用；
其迄今仍遲未完成設立國小校舍事宜」等情為由，引用土地徵收條例第49條第2項第3款之規定，請求廢止原徵收處分（見原判決書第54頁至第57頁所載）。
理由則是：(A).土地徵收條例第49條第2項第3款所定之「開始使用」，是指「徵收計畫所興辦事業，其主體工程已動工」（依本院之詮釋：即指「需地機關已『開始』興建地上工作物，並形塑該土地之地形地貌，朝『完成』興辦事業『本體』之方向前進，但興辦事業之常態性活動尚未開始順利運作」）。
(B).因此「預計徵收計畫興辦事業之國小開始順利運作」之時點，不能解為前開條款所稱「開始使用」。
也不能將「該興辦事業之國小未順利運作」之事實涵攝至前開條款所定之「未依徵收計畫完成使用」法律概念內。
(2).其次則強調「少子化潮流，對本案而言，不構成情事變更」（依本院見解，比較符合規範邏輯之論述方式應為「從徵收處分作成之始，至原審言詞辯論終結前為止，數十年間持續存在之『少子化』社會現象，其造成之時空環境變化，並不足以使原來於78年間作成之徵收處分，其徵收必要性之考量，在現今時空背景下，變的不具意義，而喪失其原始之徵收功能」）。
理由則可分述如下：(A).訴諸專業意見，指明：a.雖然學齡人口數占總人口數之比例或出生率之人口 發展趨勢，屬於影響國民中小學學校用地需求之因 素。
b.但本件被徵收土地所在之都市計畫，歷經3次都市 計畫通盤檢討，均未變更或廢除學校用地之都市計 畫，顯見由學者專家及熱心公益人士共同主導之都 市計畫變更，其專業意見與在地價值，均認系爭土 地仍有維持國民小學學校用地之必要。
不能僅憑「 少子化」潮流之單一趨勢，即謂「情事有變更而得 廢止徵收」。
(B).又與「少子化」潮流併存之教育政策，有縮小班級人數（提升受教品質）、增設學校（以減低學生通勤負擔）、擴張校地面積、多設置專業教室等目標之追求。
此等目標均需有較大的校地容納。
自不能僅以所謂之「少子化」趨勢，即認定本案有「情事變更」，阻斷鹿港地區國民小學學生能在優質教育環境中學習之政策目標。
(C).比對相關書證而為以下之事實認定：a.引用彰化縣鹿港鎮戶政事務所人口統計查詢資料所 編製之「鹿港文小四用地鄰近里之人口分析一覽表 」資料（見原審卷第613頁），認定：最近10年內 （計算至106年12月），被徵收土地所在之都市計 畫範圍所在地區或相鄰地區之人口總數大多有成長 。
顯示本件學校用地鄰近里之人口數並未有人口大 幅減少之情事。
b.指出上訴人所提甲證13至甲證15有關「彰化縣鹿港 鎮戶政事務所人口統計資料」乃係統計鹿港鎮全鎮 （共29里）之人口數，與上開就本件鹿港文小四用 地周圍鄰近16里之人口進行分析，數據自不相同（ 意指上訴人資料不具代表性）。
c.指出本件被上訴人及參加人以用地周圍鄰近里進行 分析，係考量到學生通勤時間及學校服務範圍，僅 就可能來源進行評估分析（見原審卷第625頁至第6 47頁），符合基於前揭小班教學、就近便利學生就 讀等原則，自較可採。
d.指出上訴人所提甲證16至18之有關鹿港鎮全鎮9所 國小之學生數、班級數及每班平均人數統計資料， 與參加人所提出之班級數等資料（參見原審卷第64 9頁至第651頁），僅就鹿港福興都市計畫區內現有 4所國小，依「國民中小學設備基準」之規定計算 各校可容納班級數所統計之數據不符，亦不能據以 主張參加人所提供者有誤。
e.被上訴人所提出之附件資料均是參加人依戶政機關 網站上公開之統計資料所作成，上訴人不得在具體 事證情況下，空言質疑上開數據之可信度。
f.繼而引用被上訴人之觀點，認為：依現今精緻化教 學及實現適性揚才之教育目標而言，各校改採小班 教學及精緻教育模式，縱學生人數有所減少，106 年鹿港全鎮之班級數與81年相較，並未大幅減少。
準此而言，上訴人所主張「少子化」趨勢，並不構 成土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變 更」。
(D).基於下述理由，強調：「鹿港福興都市計畫區」文小用地，倘扣除文小四用地，劃設總量將有所不足：a.按鹿港福興都市計畫人口數，依教育部編印「國民 中小學設備基準」之每生面積需求與校地最小規模 計算，其7所文小用地則最少需16.71至18.27公頃 校地面積，與設置標準面積相差-0.79至0.77公頃 ，倘再扣除文小四用地面積2.89公頃，鹿港福興都 市計畫區之文小用地劃設總量將不足2.12至3.68公 頃。
b.本件學區內現有校舍空間及校地面積所容納學生數 既已超出教育部規定可容納數，縱使有少子女化趨 勢，惟班級數並未大幅降低，故鹿港鎮學齡兒童教 學所需之量體空間仍有不足。
c.另鹿港鎮文小四用地與鄰近文開國小直線距離約1, 200公尺；
與海埔國小直線距離約1,850公尺；
與新 興國小直線距離約1,700公尺，為使該鎮之學齡人 口均能就近入學，保障學生受教權益，依照上開現 行教育政策，系爭被徵收土地確實仍有設校之必要 。
d.上訴人雖主張「縱使現有學校有不敷使用情形，亦 可透過重新劃分學區或調整部分鄰里學區即可解決 」云云，但仍無法解決依照「國民中小學設備基準 」所計算鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總 量不足之問題。
e.何況該調整學區之解決方式，亦非構成土地徵收條 例第49條第2項第3款之「情事變更」，致原徵收土 地已無徵收必要之事由，自難採為有利上訴人事實 認定之依據。
(3).對上訴人在原審法院所提各項主張之論駁：(A).上訴人謂「被上訴人所屬都市計畫委員會第833次會議紀錄已明載鹿港國小代表坦言鹿港國小已無擴校需求」一節，依上訴人所提甲證22被上訴人都市計畫委員會第833次會議紀錄之附表一新編號7所載，該計畫之位置為「文（小）一用地（鹿港國小）」，與本件被徵收之土地不同。
(B).上訴人引用甲證21書證，即參加人103年3月13日府地權字第1030078166號函說明段第2項之記載，主張「鹿港鎮內國小已可容納107年度後之新生入學」一節。
原判決則以下述各項論點予以論駁：a.上開函文僅係單純就鹿港鎮內各國中小各年級之學 生人數及依教育部規定可容納之班級數及學生人數 所為之數據分析，並未參酌就近便利入學、分別設 置及不超過48班等原則性因素，故不能作為本件系 爭土地有無設校必要之依據。
b.況且該函文係針對另案施尤秀娥等55人申請廢止「 文中二」校地，經被上訴人所屬土地徵收審議小組 之專案小組會議建議意見一事，所為之答覆。
除未 作出已無增校或擴校需求之結論外，更於該說明欄 二、（四）提出有關應考量設校距離之說明，結論 並表明應保留用地以抒解國中班級數壓力之必要性 ，並非認無設校之必要。
(C).上訴人引用本院100年度判字第1956號判決之發回更審理由，而謂「本案與該案情形相同，符合土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更要件」一節。
原判決則指明二案之案情有異，不得比附援用。
(D).上訴人主張「參加人在本件被徵收土地上所規劃興建『鹿江國際中小學』，從事實驗教育，違反徵收計畫」一節，原判決除指明「上訴人引用新聞報導，可信度不足」外，復一併說明該等事實之有無，與本案有無「因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」一節無涉。
C.上訴意旨對原判決違法之各項指摘，則已詳如前述（即本判決書理由欄六、所載），於此不再重複論述。
2.本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成說明：A.本案所涉相關法制背景及判斷邏輯之說明：(1).按本案上訴人廢止徵收處分請求之實體法規範基礎，為土地徵收條例第49條第2項第3款規定，該條款請求權成立所需具備之構成要件，可解析如下：(A).先決條件是：徵收處分已作成並完成徵收程序，由需地機關（指參加人）取得被徵收土地之所有權。
(B).其次則是在原來徵收計畫（主要指被徵收土地之預計使用目的）不改變之情況下，需地機關已開始興建地上工作物，並形塑該土地之地形地貌，預計使徵收計畫原先預定設置之工作物得以備置齊全，使徵收計畫所預定之興辦事業，得以完成，並順利運作，發揮興辦事業之功能。
(C).但在被徵收土地上「興辦事業未完工並開始運作以前」之興建施作期間內，因為時空環境背景的改變（即所謂「情事變更」），使原來徵收計畫之實踐（指「被徵收土地上之興辦事業，原本預計之常態化使用方式」），變的不再具有實質意義或功效，致過去之土地徵收作為，現今觀之，已喪失必要性者。
在此值得進一步說明之事項則為：a.有關「時空變化」與「徵收必要性喪失」間之因果 關聯性判斷，實屬構成要件中之「因果關係」認定 ，而有2種不同之判準。
b.其中第1種法律觀點，是採取法律形式外觀之判準 ，即以「徵收所依據之都市計畫內容發生改變」， 或「職掌徵收計畫施作內容之目的事業主管機關撤 銷、廢止或變更原來之許可施作內容」者為限，此 等判準可使「情事變更」與「原定徵收計畫喪失必 要性」間之因果關係判定，變的極其清晰明確。
有 助於節約執法成本，並讓掌管都市計畫之主管機關 ，能事前審究原來徵收計畫之必要性，在實務上較 易執行。
c.第2種法律觀點，則是採取「實質審查」之判準， 認為「原來土地徵收之必要性是否因時空改變，而 變得不再具備」，無需經由地政法令或權責主管機 關先為判定，而可由當事人在個案中自行主張。
此 項判準或許比較有利於人民，對人民權利之保障比 較完整，但也會在個案中帶來很多新議題。
爰說明 如下：(a).首先是「情事變更」待證事實之舉證責任配置議 題，若依舉證責任配置之通說（即規範說）標準 ，應由主張徵收廢止請求權權利成立之土地被徵 收人負擔事證不明之不利益。
(b).其次則是待證事實之內容，此項待證事實嚴格言 之，實有三個層次。
首先是「原徵收計畫之徵收 必要性」證明，其次則是「情事變更」具體內容 之事實證明，第三層次則是「因情事變更致使原 徵收計畫之徵收必要性喪失」之因果關係證明。
而其中「情事變更」，以及其與「原徵收計畫之 徵收必要性喪失」之因果關聯性證明，均有一定 之證明難度。
因為「原來的徵收必要性是否因事 後之時空環境變遷而喪失」，其判斷往往涉及專 業宏觀事項，會有「判斷餘地」理論之適用空間 ，而需尊重主管部門之專業判斷。
(2).而在前開規範結構下，上訴人前開所提出之上訴理由，有部分無法通過判斷邏輯之檢驗，並無進入實質審查之必要，爰在此先行敘明之。
(A).在此首應指明，上訴意旨認「本案被徵收土地現作『彰化縣立鹿江國際中小學』使用，已屬變更『原徵收計畫之興辦事業』」一節。
如果上訴人此等法律涵攝主張成立，則其本件廢止徵收請求之法規範基礎引用，自始即有錯誤，因為土地徵收條例第49條第2項第3款規定之適用前提，正是以「原徵收計畫之興辦事業未變更」為前提，因此上訴人此等上訴主張有規範邏輯之謬誤，而無實質審查必要。
(B).再者土地徵收條例第49條第2項第3款所定之「開始使用」，係指「開始形塑被徵收土地之地形地貌，設置興辦事業工作物」。
而該條款所稱「尚未依徵收計畫完成使用」，則是指「興辦事業之工作物未施作完工及驗收，而未到達開始運轉之程度」。
而上訴人對正確法律見解，並未有效掌握，而將該條款所定之「廢止徵收要件」，與「原徵收興辦事業計畫有變更」、「完全未依徵收計畫進行被徵收土地之形塑及施工」及「沒有在徵收計畫所預計期限內完成興辦事業，使該興辦事業開始運轉」等情混同看待，方有上訴人所謂「本案被徵收土地，歷經數十年，仍未完成國小設校使用，因此『為何不能在本案被徵收之土地上為國小使用』一事，應由被上訴人或參加人負擔證明」之主張。
但此等主張乃是將不同之原因要件事實混為一談，又一律要求被上訴人負擔舉證責任，而違反舉證責任客觀配置之通說（即規範說，若請求權依特定法規範形成，主張該權利者，即應就本案事實符合特定法規範所定構成要件一事，負擔舉證責任），存在規範邏輯之謬誤，一望即知其主張為不可採，無進入實質審查之必要。
(C).又社會環境總是會隨時間之經過而不斷變遷，但該等變遷是否符合土地徵收條例第49條第2項第3款所定之「情事變更」，基本上是一種規範評價，要視變遷程度是否重大，而大到使原來土地徵收所欲從事之興辦事業計畫，喪失其必要性。
因此「時空變遷」，要與「原徵收興辦事業計畫之必要性喪失」一事，建立起因果關聯性，才會符合前開法規範所定之「情事變更」定義。
是以本案被徵收土地所屬都市計畫之土地使用編定有無變更，原徵收計畫所載興辦事業有無變動，基本上都與「情事變更」之事實認定相互獨立，彼此間並無直接牽連。
是以上訴人有關「變更都市計畫遭參加人或被上訴人多方攔阻，而致無法達成『經由變更都市計畫，使情事發生變更』之結果，故不得以都市計畫未變更，即謂情事未變更」之法律主張，實屬當然之理，亦無庸再予討論。
(D).至於有關「時空變化」與「徵收必要性喪失」間之因果關聯性判準，本院與原審法院採取相同之判斷標準，即採取「實質」審查標準，許可上訴人直接引用少子化潮流之客觀社會現象，來挑戰原來徵收處分之徵收必要性。
判斷原來之徵收必要性，是否因少子化之社會變遷現象而喪失。
故上訴意旨中所稱「法院不得任意增加土地徵收條例第49條第2項第3款所未定之要件」一節，亦無論駁必要。
B.依循前開法制背景及判斷邏輯說明，上訴人各項主張中，真正有必要進行實質論述之事項，實如下述：(1).首先在此表明，本院同意原判決最後採擇之實質審查標準，認為「情事變更」事由，不以有「都市計畫變更」或「興辦事業之目的事業主管機關對興辦事業之許可有撤銷、變更或廢止」為必要，而應「實質審查」人民提出之「情事變更」事由，並判斷原來徵收之必要性是否喪失。
此等法律見解之採行，亦為上訴人一貫之主張。
(2).但在前開審查標準下，通觀上訴人之事實主張，在其負擔證明「徵收廢止請求權成立要件事實」為真之舉證責任之情況下，上訴人對前述「原徵收處分之徵收必要性考量為何」一事，幾乎毫無論述。
經查：(A).此項重要事實如果沒有任何論述，法院又如何評量「從78年起至本案事實審言詞辯論終結時止，『少子化』潮流對原徵收處分之必要性與正當性，造成何等程度之衝擊，衝擊程度是否到達使原徵收處分必要性喪失之程度」。
(B).何況數十年來之「少子化」潮流在鹿港鎮，甚或是鹿港福興都市計畫區域範圍內，程度有多高，對國民小學校地之需求形成多大的改變，都需有立基於統計分析之「量化」數據為憑，而不能只引用只有「片斷訊息」之大量公文書，即謂已盡舉證責任。
因為這些公文書資料需要系統化的整合，才有證據價值（即證明力價值）。
(C).是以單考量以上之因素，即知上訴人對「情事變更」與「原徵收處分徵收必要性喪失」間之因果關聯性證明，顯然未盡其應盡之舉證責任。
(3).當然即使上訴人對前開待證事實負擔舉證責任，仍不免除主管機關依行政程序法第36條規定所負之職權調查證據義務，並仍有「有利不利一律注意原則」之適用。
因此本案之被上訴人或參加人對於前開「多年來之少子化結果，是否導致與原校地徵收處分之徵收必要性喪失」一事（主要是「數10年來之少子化潮流並沒有使本案78年間作成之原徵收處分喪失必要性」之有利事實），仍然負擔著一定程度之釋明及說理義務。
然而此時需同時注意：(A).少子化潮流，理論上固然會帶來學校用地之需求減少，但少子化結果，其實也同樣使教育投資趨向細緻化，高價化（例如小班制、圖書、設備與專業功能教室之增加），二種正反作用之相互交乘影響，會如何改變學校用地需求量，同樣需要統計分析與量化之數據資料。
(B).而上述因果關係之認知及呈現均涉及專業判斷，有判斷餘地理論之適用（有待判斷之專業事項內容則是「少子化潮流，在鹿港鎮或本案被徵收土地所屬都市計畫區域內，程度有多高，影響有多大，是否高到『從維持都市計畫區域整體均衡性及發展前瞻性之專業觀點言之，完全沒有在本案被徵收土地上新設小學之必要』」），因此對於被上訴人所屬都市計畫委員會之審議判斷，司法審查時原則上予以尊重，除非有證據足以證明「該判斷有恣意濫用及其他違法情事」，方得將決議推翻。
此時行政法院所應審理之事項受有一定程度之限制，目前實務及學說認為得審查之事項有：a.該等判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資 訊。
b.有待判斷之法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無 明顯錯誤。
c.法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存 之上位規範。
d.判斷是否有違一般公認之價值判斷標準。
e.判斷是否出於與事物無關之考量。
f.判斷是否違反法定之正當程序。
g.作成判斷之公部門其組織是否合法且有判斷權限。
h.行政機關之判斷是否違反相關法治國家應遵守之原 理原則。
(4).而原判決之理由形成，其實多引述被上訴人或參加人之專業判斷，該等論述本院本諸判斷餘地理論，理應尊重其專業判斷結論。
而上訴人對此判斷結論之論駁，卻沒有依循判斷餘地理論，具體指明該專業判斷有何違法之處，更遑論其本來即未盡到應盡之舉證責任。
爰說明如下：(A).首先必須指明，「少子化」潮流是否會使「原徵收處分所考量之徵收必要性」因而喪失，必須視個案事實之實證特徵，先清楚認識原來徵收決策所考量之各項因素，再行判斷該個案考量因素，是否因為數十年來之少子化潮流走向，而不再具有任何意義（即徵收必要性喪失）。
因此不能依憑他案先例，抽象地引用「平等原則」，而要求一體適用於本案事實。
從而上訴人前述有關「平等原則」之主張，於法即難謂有據。
(B).至於上訴意旨指摘「原判決未斟酌上訴人所提之甲證12至甲證17與甲證19、甲證20等書證所呈現之事證（即「學齡人口數減少」一事）。
則從原判決書第61頁第6行起至第25行止之論述內容觀之，依參加人及被上訴人提出相關事證顯示，本案被徵收土地鄰近里之人口數並未有大幅減少之情事。
因此得出「少子化潮流，對本案被徵收土地所屬都市計畫區域學齡人口數之增減，影響有限」之專業判斷，此等判斷結論亦應尊重。
何況本院已一再言之，學校用地需求之變化，學齡人口數只是影響因素之一，仍有其他諸如精緻教育目標追求等其他因素之影響。
是以上訴人此等主張仍不足推翻原判決之終局判斷結論。
(C).又上訴意旨中有關「原判決在判定『因實施小班制而有增設學校必要』一事為真正時，沒有審酌上訴人所提甲證16及甲證17書證」一節，經查：a.即使採擇上訴人所提甲證17書證，認定「鹿港鎮全 部9所國小，就學人數近10年一直在減少。
而被徵 收土地所在及鄰近7里之範圍內，10年間增加出生 人口不過11人，其餘小學可以容納多出之11名學齡 人口」。
但仍然沒有考量就讀便利性及小班制等因 素之影響。
b.若再考量上訴人所提甲證16書證，亦只不過證明「 整個鹿港鎮全部9所國小之每班平均人數，至106年 為止，為24.5人」。
但平均數並不能反應各校間之 差異，而且小班制之人數上限，亦會因教育政策之 調整，不斷縮小。
不能以「已低於當時法令明定之 上限」為由，即謂「地方教育機關」不得追求更為 合理的教育模式。
(D).再者上訴意旨中有關「學校用地面積計算」及「學校班級規模數」之爭議部分。
經查：a.按本案有關校地最小面積爭議部分，首應指明，所 謂「國民中小學設備基準」，似無強制效力，僅能 算是一個「指標」，一個「參考基準點」，在行政 規劃過程中發揮指導作用（但非限制作用）。
再者 上訴人在本院審理中提出之甲證3，基本是亦僅是 一個草案，更不得解為一個有強制規範效力之法令 。
且通觀該草案之文字，對都市計畫區域內之學校 面積要求，也是以「不少於」之方式為規範。
因此 不能排除各地方政府及其教育主管機關，依地方發 展之需，繼續維持舊有指標來決定所在區域之學校 最小面積。
上訴人不能憑此事證，即謂被上訴人之 專業判斷違法。
b.又本案被上訴人所依循之「國民中小學設備基準」 ，有關班級「上限」規定，雖未明定「以48班為限 」，但從其「49班以上之學校，其校地面積應依上 述比例伸算」之文字記載中，亦足知在前開「國民 中小學設備基準」制定當時，教育機關認為一所國 民小學之最適班級規模為48班。
(E).至於原判決有關「學生就近入學之受教權益保障」之論述，事關參加人之教育政策抉擇，與同學區內之鹿東、文開、洛津等3所國小校地面積大小，並無直接關聯性。
上訴人以此論斷「並無新設學校必要」云云，核屬其主觀意見，無從據為判定「專業判斷違法」之充分理由。
(F).上訴意旨另謂「原判決未審酌其在原審提出甲證21（即彰化縣政府103年3月13日府地權字第1030078186號函）所揭示之事證（即『鹿港鎮內全部國民小學之實際班級總數，低於教育部規定之可容納班級數』），自屬違法」一節，經查：a.班級數與校地面積本屬不同之事項。
特定地方區域 之學校之現有班級數，與依教育部規定該特定地方 區域之學校之可容納班級數，亦非相同。
b.且「可容納班級數」乃是「上限」之概念，學校班 級數到達此一規模，即等同於釋放「過於擁擠」之 訊號，因此地方政府決定學校面積規模時，當然可 以有其他因素之考量。
因此即使採用上訴人所提甲 證21之前開彰化縣政府函，也無法導出「『鹿港福 興都市計畫區文小用地，如扣除本案被徵收土地， 劃設總量將不足』為偽」之論斷結論。
(5).是以本案在上訴人對「徵收廢止請求權成立」一事，未盡舉證責任，而被上訴人及參加人又本諸職權調查相關證據，作成專業判斷，認定「數十年來少子化之結果，並沒有到達使原來徵收處分之徵收必要性因而喪失之程度」。
而上訴人復未能指明該專業判斷有何「違法」事由存在。
則原判決駁回其本件課予義務請求，即無違誤。
3.總結以上所述，原判決之認事用法及終局判斷結論大體上尚無明確違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令云云，其所持各項主張，於法均非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 樹 埔
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 徐 子 嵐
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